二維碼案法律定性探析

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摘要：偷換二維碼案件定性眾說紛紜，盜竊罪說誤判實行行為性質并且以觀念占有為立論理由并不妥當；普通詐騙罪說沒有認識到被害人是商家或處分行為界定有誤。本案應屬于三角詐騙類型。處分權限之具體認定有“主觀說”、“授權說”、“貼近說”、“陣營說”等學說，主觀說認定標準容易陷入主觀主義；授權說使得處分權限界定范圍過窄；貼近說以距離緊密與否作為判斷標準顯失嚴謹；陣營說在解釋何為同一陣營上略顯瑕疵。筆者認為是否具有處分權限，應當從法律或者事實上，結合社會一般觀念和具體案件事實綜合認定。

關鍵詞：三角詐騙；處分權限；二維碼；盜竊

一、問題意識案例

1：申某于2017年連續多次在“天下客木桶飯”、“鐵板魷魚哥”、“大喜糖水奶茶”、“花某司”等店內用自己的微信、支付寶二維碼覆蓋店主的二維碼，“盜竊”數額巨大，法院以盜竊罪定罪處罰。[1]案例2：王某利用計算機技術設定出二維碼，并通過秘密的手段，將多家超市里的收款二維碼換成自己設定的二維碼，導致購買人將錢款直接支付到行為人賬號內，在一個月內非法獲取七十余萬元。被法院以詐騙罪定罪處刑。[2]由上述案例可知，對于偷換二維碼案件法院判決認定不一，徘徊于盜竊罪和詐騙罪之間搖擺不定。筆者認為，搞清楚如下三個問題，本案法律性質就迎刃而解：第一，實行行為的定性：將在第二部分盜竊罪的反駁中予以論述；第二，被害人的確定：將在第二部分的一般詐騙罪說予以論述；第三，被騙人處分權限的認定：將在文章的第三部分三角詐騙的處分權限認定中予以論述。

二、盜竊罪和一般詐騙罪的思路辨析與批判

（一）盜竊罪的立場。1.盜竊罪說的論證思路。該學說認為，盜竊罪是行為人以非法占有為目的，違反被害人意志，以平和的手段，秘密將他人占有的財物移轉為自己或者第三人占有。[3]本案中行為人通過秘密偷換二維碼的行為將被害人的占有的財產以平和的方式轉移為行為人自己所有、自己占有，是盜竊罪的典型表現。論證理由如下：第一，偷換二維碼的行為是盜竊罪的類型性實行行為。當顧客掃碼時，原本應轉入商家的貸款就轉入了行為人的賬號中。其秘密性是盜竊罪的典型表現形式。[4]第二，盜竊罪的本質是轉“他人所有、他人占有”為“自己所有、自己占有”，本案符合此要求。行為人偷換二維碼，使得已經屬于商家所有、占有的財產轉為自己所有、自己占有。第三，做出上述兩點論證的前提條件在于承認觀念占有的合理性。顧客在掃碼支付貨款之時，貨款就已經為商家所有、占有。第四，顧客沒有錯誤認識。正如有學者論證說，二維碼掉包案中，顧客處分財產行為沒有受到行為人的引導，反而是商家的指示所為，這是因為交易習慣而交付財物不是錯誤的認識。[5]基于上述理由，在承認觀念占有理論的條件下，行為人通過秘密調換二維碼的方式，平和移轉本屬于商家所有的財產為自己所有、自己占有，成立盜竊罪。2.批判理由：誤判實行行為性質。首先，將偷換二維碼的行為認定為是類型性的盜竊罪實行行為并沒有找到本案行為之關鍵所在。秘密調換二維碼并非竊取他人所有物的實行行為，其在本案中不具有認定全案法律性質的功能。秘密調換二維碼只不過為之后獲取財物提供了行為前提，是使得顧客和商家產生誤以為是商家的二維碼這一錯誤認識而付款。[6]本案行為關鍵在于偷換二維碼后，顧客誤以為二維碼屬于店家掃描支付，而不是之前的偷換二維碼行為。正是找錯了本案的關鍵行為，才會導致對實行行為性質判斷的錯誤。其次，提前著手點的認定導致誤判了實行行為的性質。我們認為，著手是實行行為的開始，應當以對法益造成現實、緊迫、直接的侵害或者危險為標準。當行為人偷換二維碼時，還沒有使被害人的財產產生法益侵害的現實危險可能。只有當顧客誤以為二維碼是商家所有而掃碼支付時，才會對法益造成緊迫的威脅。因此，由于沒有找到本案行為之關鍵并且提前了著手時間點的認定，導致將偷換二維碼認定為是盜竊罪的實行行為。本案應當是行為人利用偷換二維碼，創造了虛假的事實，使得顧客產生誤以為二維碼是商家的二維碼，基于此而掃描二維碼支付貨款給行為人，商家因此有損失，行為人因此獲得財產。再者，將被害人的財產損失歸因于偷換二維碼的行為，顯然是未能認清本案的構造：行為人偷換二維碼（此時財物尚未轉移占有或者說所有權）——顧客實施處分財產行為——行為人因為顧客的處分而獲得財產——被害人商家失去財產。顯然缺失中間顧客的處分行為，行為人不能獲得財產。導致被害人受有財產損失的直接行為是顧客處分財產的行為，而不是偷換二維碼的行為。顯然缺失中間顧客的處分行為，行為人不能獲得財產，導致被害人受有財產損失的直接行為是顧客處分財產的行為，而不是偷換二維碼的行為。行為人單純依靠調換二維碼是根本不能達到非法獲取財產的目的的。何況偷換二維碼本身也無法被評價為是盜竊行為，二維碼不具有債權性質也不是債權憑證。[7]因此，本案不是行為人偷換了二維碼導致被害人的財產損失和行為人取得財產之結果，缺乏顧客基于錯誤認識的處分行為，行為人就不可能獲得財產。最后，盜竊罪說的理論基礎“觀念占有”并不妥當。例如有學者認為，顧客支付貨款給商家后，不論在觀念上還是所有權上，在掃碼支付的瞬間，都可以認為已經屬于商家所有和占有，所以行為人的行為是屬于將商家所有、占有的貨款轉移為自己所有、自己占有的貨款。[8]筆者認為觀念占有的說法并不正確。刑法上的占有是一種權利人對財物或者財產性利益的支配控制狀態，其認定需要從主客觀兩方面入手?？陀^上要求權利人實際支配了財物或者財產性利益，主觀上有支配該物的意思。在本案件中，商家應得之貨款已經通過二維碼進入行為人的支配下，盡管商家主觀上想要占有該貨款也已不可能。如果認為觀念上的占有是可以存在的，那么實際上也是在混淆所有和占有之間的區別。[9]我們在本案件中只能說商家對貨款有“擁有”的意思，而沒有實際上受領控制該貨款。（二）詐騙罪的立場。1.一般詐騙罪說（顧客被騙說）的思路。一般詐騙罪說分為顧客被騙說的立場和商家被騙說的立場。一般詐騙罪說（顧客被騙說）：顧客是被騙人也是被害人。本案行為構造：行為人偷換二維碼——顧客誤以為二維碼是商家的二維碼而處分貨款——行為人因此取得貨款——顧客因此受有損失。偷換二維碼是實施騙取財物行為的預設前提，直到利用偷換的二維碼取財才是實行行為。[10]顧客的錯誤認識是向誰處分的錯誤認識。再者因為顧客處分的貨款是自己所有，而不是商家所有，顧客對于自己的財物有處分的權利，并且顧客支付了貨款后，由于商家并沒有實際收到貨款，存在對顧客的不當得利返還請求權、債權請求權，因此顧客是需要再次支付貨款才能獲得商品，因此顧客是受有損失的人。此處被騙人和被害人是同一人，因此不存在三角詐騙的情形。2.批判理由：錯誤認定被害人。筆者認為該學說錯誤認定被害人：商家卻沒有收到顧客支付的相應貨款，因此顧客必須再次支付貨款才能獲得商品，從而認為顧客支付了貨款但是卻不能實現交易目的受有損失，這是個人財產損失說的觀點。[11]筆者支持從整體上考慮財產損失來認定被害人。首先，從交易目的實現角度講，善意的顧客都可以獲得商品所有權而不具有損失。其次，有學者認為，商家對顧客有不當得利返還請求權或者債權請求權。[9]筆者認為應當是商家對行為人有不當得利返還請求權。顧客和商家之間的債權已經因為顧客交付貨款，商家交付商品而消滅。正如有學者所說，“顧客掃碼支付后會經過商戶確認，一旦商戶確認了付款行為，同時也履行了交付商品或者提供服務的義務，那么民事上的交易行為即告完成?！盵5]再者，在司法實踐中，司法人員顯然會作出行為人向商家返還貨款，而不是顧客再次向商家支付貨款的處理結果。相信從國民樸素的法感情和國民預測可能性來看，也不會有人認同顧客需要再次向商家支付貨款。正常而有效的市場貿易秩序有賴于交易風險的合理分擔，不論過度加重顧客抑或是商家的交易風險，都是對市場秩序平衡的破壞。而要求顧客再次支付貸款才能取得財產的處理方式將顧客置于雙重被害人地位，令社會公眾難以接受。[5]二維碼被行為人偷換而導致的財產流失之交易風險應當是由商家來承擔。善意的顧客已經遵照買賣合同向商家支付完債務，那么就合法獲得了商品的所有權，不必再次向商家支付費用，而且這部分費用的流失是行為人造成，與善意的顧客無關，不應當再次加重顧客的經濟損失，增加司法負擔。所以說，既然認為顧客可以獲得商品所有權，那么從從整體財產理論出發，考察顧客在交易前后金錢價值有無整體上的減少，經濟上有無損失，我們可以知道顧客并不會有損失，不是被害人。[12]3.一般詐騙罪說（商家被騙說）的思路。一般詐騙罪說（商家被騙說）：行為人偷換二維碼——店家誤以為二維碼是自己的而指示顧客支付貨款——行為人取得貨款——商家支付了貨物沒有拿到貨款受有損失。商家被騙說和顧客被騙說不同之處在于：第一，雖然都認同本案存在處分行為和處分意思，但是在處分主體認定上發生分歧。顧客被騙說認為是顧客實施了財產處分行為，而商家被騙說認為，商家指示顧客掃描二維碼支付貨款，這是商家實施的財產處分行為。第二，認為本案的被害人是商家而不是顧客。第三，雖然存在錯誤認識，但是產生錯誤認識的主體不同。4.批判理由：誤判處分主體。對于商家被騙說，筆者贊同其被害人是商家的觀點，但是不認同處分主體為商家。第一，商家自始至終處分的財產對象都是自己的商品或者提供的服務，但是這部分商品或者服務提供給了顧客，并沒有流入行為人之手。行為人取得的是顧客支付的貨款。同一詐騙案中，我們要求被騙人處分物和行為人非法占有的物品具有同一性。明顯在該學說下二者不一致。如果認為商家實施了處分行為，其處分的對象是商品或者服務，那么行為人也應當取得的財物是商品或者服務，然而實際并非如此。第二，將商家指示顧客向自己支付貨款的行為認定為是詐騙罪中的處分行為是不妥當的。詐騙罪中的處分行為要求商家基于對二維碼的錯誤認識，向行為人交付財產。但是在本學說中所謂的“處分行為”，顧客是在向商家交付財產。并且詐騙罪中的處分行為要求商家有向行為人交付財產的意思，但是很明顯本案中商家要求顧客向自己支付財產。在處分對象和處分意思上存在不同。

三、三角詐騙的證成邏輯

二維碼案法律定性思路應當是：被害人是誰——被騙人是誰——處分行為——被害人和被騙人的不統一性——被騙人是否有處分的地位和權限。有學者批判此種思路：第一，從被害人認定出發思路不符合刑法以行為為中心的思路。第二，認為刑事看行為，民事看關系。我們應當從偷換二維碼后一系列行為來看符合詐騙罪還是盜竊罪的構成要件，而不是從被害人是誰這樣的人和人之間的關系出發去探討問題，這是民法的思路，不是刑法的思路。第三，認為此種思路重點放在了損害賠償，和刑法重視犯罪和刑罰相背離。[9]對此筆者認為：首先，認為是民法的找關系的思路因而否定其邏輯是不正確的。因為即使是以行為為中心的思路邏輯，尋找處分行為的時候，實際上在腦海中先做了誰是被騙人誰是被害人的確定。也就是說，在作出“顧客實施了處分財產的行為”這樣的論述的時候，也就是先行默認誰是被害人誰是被騙人。再者，先尋找被害人、被騙人分別是誰，并不代表重視損害賠償關系或者是民法關系思維導向。這樣的論證思路仍然是在為行為的分析做鋪墊。確定行為性質，對行為作出構成要件符合性的判斷仍然是整個詐騙論證過程中的關鍵部分。并不是說，一旦確定了被害人、被騙人就可以認定該犯罪性質。上述思路并沒有脫離行為為中心的刑法思維方式。最后，這種思路也不會造成“重點放在了損害賠償，而不是犯罪與刑罰”的結果。三角詐騙是詐騙罪特殊表現形式，行為人采取虛構事實或者隱瞞真相的方式，使得無關的第三人陷入錯誤認識而處分，致使被害人受有財產損失。[13]也就是說，三角詐騙是行為人、被騙人和被害人三個人之間發生的詐騙行為，不同于普通詐騙罪的行為人和被害人之間發生的詐騙行為。本案是行為人、被騙人顧客和被害人商家三個人間發生的詐騙行為。第一，正如上文對被害人認定之分析而言，本案被害人是商家。商家向顧客交付商品卻沒有實際收到貨款因此受有損失。第二，錯誤認識產生主體為顧客。顧客誤以為二維碼屬于商家所有而掃描支付。第三，顧客實施了詐騙罪中要求的處分行為，正如上文對盜竊罪學說的反駁中所論述本案不存在盜竊罪的實行行為。第四，顧客處分行為和行為人獲得財產之間存在因果關系。第五，被害人和被騙人不屬于同一人。在三角詐騙中，被騙人和被害人不是同一人，那么認定被騙人是否具有被害人一樣的處分權限和地位成為了三角詐騙中最為重要的問題。如果認為被騙人具有被害人的處分權限，那么構成詐騙罪；如果認為被騙人沒有被害人的處分權限，那么構成盜竊罪的間接正犯。[14]

四、處分權限的具體認定

（一）處分權限的學說。關于被騙人是否具有處分權限，存在以下學說：第一種觀點權限理論，認為被騙人根據法律規定或者基于被害人的授權情況下，才可以認定為具有處分權。[5]第二種觀點貼近理論，以空間距離作為判斷標準，被害人和被騙人之間事實上十分緊密的，認為被騙人具有處分權。[8]第三種觀點陣營說，認為如果被騙人和被害人處于同一陣營，被騙人和被害人具有鄰近關系的，并且在法律或者事實上具有處置被害人財產的可能性，那么就能夠認定為具有處分權。[5]第四種觀點主觀說，以被騙人是否為被害人而處分財產為判斷標準，如果被騙人是為了被害人而處分的成立詐騙罪，反之成立盜竊罪。[15]上述學說均有缺陷：權限說雖然使處分權的認定具有法律規定和授權委托這一可靠的標準，但是卻縮小了處分權認定范圍。并且在日常生活中存在既不能依靠法律規定，也不能憑借被害人的授權委托來解釋，但是卻符合被害人利益而處分財產的行為，一概認定為不具有處分權顯得過于絕對。[16]貼近理論將被害人和被騙人之間的空間距離作為判斷標準，只能處理部分案件，對于復雜的案情無法提供準確判斷依據。再者，該理論也沒有說明空間距離達到何種貼近的程度，才能夠認定為是緊密聯系。主觀說容易陷入了刑法主觀主義的立場。陣營說是德國通說，以被騙人和被害人是否處于同一陣營為標準判斷，而是否處于同一陣營，該學說提供的解釋是，具有鄰近關系或者法律或者事實上有處置的可能。這里的法律不局限于民事法律關系，其他事實性關系也在其中。[5]那么疑問就是：第一，鄰近關系的認定和貼近理論有類似之處，可能陷入貼近理論同樣的困境。第二，該學說將法律上或者事實上處置的可能納入到判斷中，有認定的恣意性。第三，權限論將法律規定局限于民法，而陣營說擴張到了所有法律關系，未免走向了認定范圍過窄的另一個極端。第四，同一陣營的判斷準則是什么？有學者提出了兩點：一是被騙人和財產之間有無客觀接近關系，二是處分行為是否為了占有者而實施。如此，實際上該學說是主觀說和貼近理論的折中說。[8]（二）處分權限的具體認定。筆者認為，判斷被騙人是否具有處分權限，應當以社會一般觀念為思維準則，考慮法律規定、職務范圍、授權委托、占有輔助、經常性習慣等因素，綜合判斷被騙人在法律上或者事實上是否具有處分權。訴訟詐騙：訴訟詐騙是行為人采用虛構事實、隱瞞真相的方法提起訴訟，使得法院基于錯誤認識而作出錯誤判決，通過判決將被害人的財產轉移為行為人所有。其本質就是三角詐騙，符合“行為人實施欺騙行為——被騙人（處分人）陷入錯誤認識——基于錯誤認識處分被害人財物——被害人因此受有損失——行為人因此取得財物”的構造。譬如案例：廖某曾多次向宗某個人借款。后廖某在甲公司的授權同意下注冊成立甲公司的分公司乙公司，并且廖某未經同意私刻甲公司公章。某日宗某要求廖某書寫借條179萬元，并且加蓋了乙公司的公章。之后在廖某辦公室，宗某又偷偷加蓋了甲公司的公章，廖某發現后默認。之后廖某不歸還借款，宗某以甲公司、乙公司、廖某為被告人提起訴訟，一審法院判決被告人償還借款。之后甲公司以訴訟詐騙為由提起訴訟，二審法院判處宗某詐騙罪未遂。本案中一審法院是為被騙人（處分人），基于借條的錯誤認識而作出處分甲、乙公司財物于宗某之錯誤判決，造成公司財產損失。法院是審判機關，具有作出各類財產處分的判決之法律權限，因此訴訟詐騙中，法院對于被害人的財產具有通過裁判文書進行權能歸屬的認定，無疑是具有處分權限或地位?；诼殑?、業務獲得的處分權限。當被騙人和被害人形成雇傭關系，使得被騙人根據其職權性質，對于職務范圍內的事項具有獨立決策、自主處分的權限。那么，在被騙人基于職務范圍內有權處分之財物基于錯誤認識而作出處分的，那么成立詐騙罪，反之成立盜竊罪間接正犯。譬如案例：甲是自行車店店長，經常不在店內，委托雇傭店員乙、丙代為銷售、租賃、維修自行車。丁多次去該店內租賃自行車使用，取得自行車后就賣給他人，并且更改了留在甲店內的聯系方式。本案中乙丙基于和甲的雇傭關系，取得決定店內自行車租賃事項之權限，在丁對他們進行欺騙之場合，可以認為乙、丙具有被騙人和處分人的身份，但是受到損失的是店主甲，符合三角詐騙的情形。但若甲僅僅只是雇傭乙和丙看店，沒有將銷售、維修、租賃自行車的權能授予給乙、丙的，那么乙、丙代為租賃自行車超出了應有的職務范圍，屬于不具有處分權限的情形，行為人成立盜竊罪的間接正犯?；诜ǘɑ蛘咭舛ㄊ跈喃@得的處分權限。該授權委托是法律形式或者意定形式，是明示或者默示都可以，其實質是要求被害人和被騙人之間形成法律或者事實上的委托管理關系。譬如案例：甲委托乙采購冰箱，并將貨款和費用交付給乙，乙在挑選賣主時遇到丙，丙聲稱自己的冰箱有庫存，但是必須先付款后交貨。乙同意，于是丙在收到貨款后潛逃，未交付冰箱。甲乙之間由于口頭約定使得乙具有使用該款項購買冰箱的權能，也就是乙可以如同甲一樣，根據乙的意志選擇購買對象、購買數量等，也就是在刑法上擁有了自由處分權限，乙具備了三角詐騙中被騙人的資格。再者從民法角度來看范圍，乙在本案中沒有超出權限處分甲的貨款，因此甲是被害人。即使甲乙沒有采用書面規定的方法也可以認定乙具有事實上的處分權限。再如案例：完全精神病人丁的丈夫保管處分其財產100萬元積蓄。丈夫為了賺錢，將100萬投入股市結果全部虧損。根據民法規定，無民事行為能力人的配偶雖然沒有無民事行為人本人之意定授權，但是作為監護人擁有法定權限，所以說丈夫因此獲得了處分權限，同時具備了被騙人和處分人的地位，符合三角詐騙類型?；诮洺Ｐ孕袨橥贫ǖ奶幏謾啵捍朔N情況是說，被騙人和被害人之間基于高度信任關系，長時間、經常性、習慣性為被害人從事財物或者財產性利益移轉的工作，盡管此時被騙人與被害人之間沒有特殊的社會關系，但根據社會一般觀念，認定被騙人具有處分權限。[17]譬如德國的判例，甲租用乙經營的車庫，經常將私家車停放于其車位上，并將備用鑰匙交予乙的車庫看管員丙。甲的朋友曾經多次經過甲的同意去往丙處拿鑰匙借用甲的車。某日甲的朋友未經過甲同意，欺騙丙拿走車鑰匙將車據為己有。[18]德國法院將其認定為詐騙罪（三角詐騙），就是考慮到了丙是占有輔助人，甲和丙經常的出入關系導致丙實際上支配控制了該車輛，具有對該車輛的處分權限。而甲的朋友捏造已經獲得車主同意來借車，而且之前二人之間經常性借車行為給予丙錯誤認識，使得丙基于錯誤認識而處分甲的車給他，因此使得甲具有財產損失。

作者:姚葉青 單位:華東政法大學