中小企業的法律機制探索

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本文作者：唐芳工作單位：北京大學法學院

中小企業是吸納就業、促進市場自由競爭、穩定經濟的重要力量，其生存發展關系到就業等民生大計。但是由于各種主客觀原因，我國中小企業的發展受到許多制約，需要政府在法律和政策上予以扶持。政府采購擁有巨大的市場①，政府采購不同于普通的商事采購，其已經作為一種政策工具，是政府進行經濟調控、促進社會公正的合法和有效的手段。廣泛地吸收中小企業參加政府采購活動，是實現政府采購政策性功能的體現，也是各國促進中小企業發展普遍采取的重要手段。我國中小企業法和政府采購法都規定政府采購應促進中小企業發展②。然而在政府采購實踐中，這項功能發揮的并不理想。中小企業參與政府采購的特點主要表現為“三低”—參與率低、中標比例低和中標金額低。中小企業在政府采購中常常處于弱勢，很難獲得支持，主要體現兩個方面：（1）在政府采購中，中小企業受到采購人的種種限制和歧視，難以參與政府采購過程中，無法與大企業公平競爭；（2）盡管我國立法明確規定政府采購應促進中小企業的發展，但是由于法律規定以宣言和倡導為主，缺乏可操作性的實施細則，缺乏懲罰措施，政府采購操作執行機構難以將法律的要求落實到具體的操作中去。因此以政府采購促進中小企業的發展，需要通過立法維護中小企業在政府采購中的公平競爭權，并使政府傾斜措施立法具體化，采取切實可行的積極措施，促使中小企業獲得政府采購的機會。

一、中小企業在政府采購中公平競爭權的保護

公平競爭原則是政府采購法的基本原則之一。只有公平競爭才能保證政府采購經濟活動廉潔、高效。公平競爭原則要求采購人對供應商平等對待，不采取歧視措施。無論中小企業還是大企業在政府采購過程中都應該地位平等，享有平等的機會。但是政府采購實踐表明，有些采購人存在追求名牌、過分迷信大型企業提供的產品的心理，認為中小企業在品牌影響、產品質量、售后服務等方面與大型企業無法相比，從而排斥中小企業，不愿意接受中小企業的產品和服務。為了達到變相排斥中小企業中標的目的，采購人便利用招標文件對供應商主體資格的進行限定。如規定企業最低注冊資本金、企業成立年限、資格資質限制、設定技術指標。根據調查，中小企業參與政府采購主要障礙中資質障礙占62%[1]。許多專家學者著文呼吁降低中小企業在政府采購中的門檻①，但是僅僅依賴道德的約束無助于實現中小企業順利進入政府采購市場，必須對采購人限制條件進行具體分析，通過立法加以明確的規定，確保中小企業的公平競爭權。采購人對供應商的限定條件是否合法合理，要有一定的判斷標準。首先，采購人規定供應商的特定條件具有一定的合理性。政府采購法的目標之一在于規范政府采購行為，提高政府采購資金使用效益②。采購人的采購是在市場中進行，作為交易主體從理性人的角度希望通過最小的成本獲得“質優價廉”的商品和服務。采購人設置供應商的交易條件，可以節約搜尋成本和采購成本，提高采購效率，保證采購質量，有利于實現政府采購法的經濟性目標。所以我國的政府采購法賦予采購人規定供應商特定條件的權利③。其次，采購人規定供應商的特定條件必須是合理的，不能對供應商進行歧視。何為合理，法律沒有明確，筆者認為“合理”的供應商的條件至少包涵兩個方面：一是設置的條件與實現政府采購經濟性目標有直接關聯。例如有利于保證采購產品或者服務的質量。二是設置的條件必須適度。供應商的條件與采購項目要求相適。采購條件并非越高越好，過高的條件必將滿足其項目要求的企業排除在外，而且也會提高采購成本。歧視包括直接歧視和間接歧視。直接歧視是指采購人對大企業和中小企業采取不同待遇令中小企業的權益直接受到損害。間接歧視是指采購人雖然對大企業和中小企業采取同等待遇，但是由于中小企業的特殊性，而實質損害中小企業的利益。根據上述標準，采購人的限制性條件可以分為兩類：一類是屬于不合理的歧視性條件，政府采購法應該予以禁止；另一類是具有一定的合理性，但是應該適度。政府采購不同于商事采購，其具有重要的政策職能，采購人不能忽視自己的特殊地位，在追求效率同時更應注重政策性職能的發揮，因此應該合理限制這些條件的使用。

（一）應該予以禁止的歧視性條件-企業最低注冊資本金和企業成立年限要求注冊資本金是企業全體股東認繳出資額的總和。從中央政府采購網的招標公告看，許多采購人對供應商要求最低注冊資本金，少則幾十萬，多則上千萬。雖然對中小企業的認定要綜合幾項指標進行確定，但注冊資金無疑是衡量企業規模的重要標準之一。因此，在招標公告中明確限定供應商的注冊資金，顯然把不符合這一標準的企業直接排除在供應商的行列之外，而不符合采購人要求的注冊資金數額的企業，實踐中絕大多數都為中小企業。這樣許多中小企業失去參與政府采購的機會。采購人“限定注冊資金”往往出于這樣一個目的，即認為提高注冊資金門檻，才能使更多規模大、實力強的企業成為采購供應商，進而保證采購項目的高質量、高效率等。但注冊資金的多少與企業產品、服務的質量水平沒有直接的關聯。企業的償債能力也并非與企業注冊資本金有必然聯系。因此設立最低注冊資本金的限制性條件顯然是不合理的，法律應該明確禁止這種行為。一般企業的成長都是從小到大，雖然企業具有競爭力才能在市場生存長久，但成立的年限并不必然反映企業的履約能力。因此采購人“限定供應商的成立年限的條件”與保證采購產品或者服務質量并無直接關聯，對參與投標的企業要求成立一定的年限，將導致新成立中小企業喪失競爭的機會，因此屬于不合理的條件，法律應該予以禁止。

（二）應該予以限制的條件-設定供應商的資質條件和采購對象的技術指標供應商的資質直接反映供應商的履約能力，采購對象的技術性指標反映其質量的高低。供應商的資質條件和采購對象的技術指標與實現政府采購的經濟性目標緊密相關，采購人將其作為參與采購資格條件具有合理性。但是盲目提高投標供應商的行業資質等級要求，設定過高的技術指標，必將具備履約能力的一部分企業排除在供應商之外，使其喪失參與競爭的機會，特別是中小企業。而且采購條件并非越高越好，許多采購人抱著“只買貴的，不買對的”采購心理，過高的條件也有可能提高采購成本①。因此應該允許采購人根據采購項目的特點和法律明確的規定依法設定最低資質要求②，作為準入市場的條件，但資質和技術條件設定必須適度，不得把符合條件的中小企業排斥在采購項目之外。在意大利實行電子政府采購制度后，每次集中采購的規模很大，對參與投標的供應商要求很高，如對營業額的規定等，中小企業因此失去了投標資格，中標供應商主要是大型企業。為此，一些小企業已經向羅馬法院提出了訴訟，而且準備向反壟斷機構投訴。

二、在政府采購中促進中小企業發展的積極措施立法

在政府采購中保障中小企業公平競爭權是促進中小企業發展的前提，但僅僅保障是不夠的。如前所述，中小企業具有天然的弱勢，因此政府采購立法應當針對中小企業之“先天不足”規定積極措施，向中小企業作適當傾斜，幫助中小企業獲取市場份額。積極措施又稱平權措施，是指國家打破形式平等的局限，從現實出發，秉承不同情況不同對待的理念，立足于中小企業與大企業具體差別以及由此產生的實質不平等社會關系，并把這種不平等的關系作為規制對象，用一種不平等對待原則去矯正不平等的現象，從而使失衡的社會關系得到恢復。由于積極措施乃是傾斜立法，稍有不慎便會成為政府“尋租”的工具或者產生“反向歧視”，因此必須通過法律加以明確規定。許多國家的法律規定了在政府采購中扶持中小企業發展的切實可行的積極措施，我國各地也在積極探索通過政府采購促進中小企業發展，因此我們應該借鑒國外的立法經驗，結合我國各地的實踐，完善我國促進中小企業發展的政府采購立法。

（一）構建政府采購信用擔保制度

政府采購信用擔保制度是由專業擔保機構為企業向采購人、機構、金融機構提供投標、履約、融資方面保證的制度。在政府采購中，采購人為避免履約風險通常要求供應商繳納保證金。保證金增加了企業的資金壓力，使融資能力本就不足的中小企業不堪重負，只好知難而退，高額的保證金已成為中小企業進入政府采購市場的重大障礙。政府采購信用擔保制度能夠有效緩解中小企業參與政府采購的資金困難。建立政府采購信用擔保制度已成為國際上鼓勵和扶持中小企業參與政府采購競爭的普遍做法。財政部決定于2012年1月1日起在中央本級及8個?。ㄊ校╅_展政府采購信用擔保試點工作。目前我國有些省市已經對信用擔保方式進行探索③。我國在確立政府采購信用擔保制度同時，要對信用擔保的機構、擔保方式、各方的權利義務以及法律責任的承擔做出相應的法律規定。

（二）建立鼓勵中小企業之間以及中小企業與大企業之間的協作參與政府采購制度

中小企業之間聯合參與政府采購對于中小企業來說具有重要意義。政府采購項目通常為批量性項目或者復合型采購項目，單個中小企業一般沒有資格參與，即使允許中小企業參與，由于競爭能力不強，一般很難拿到采購合同，中小企業成立一個聯合體，實力壯大，優勢互補，競爭力提高，有助于獲得采購機會。同時，中小企業聯合競標，促進競爭，防止大企業壟斷。因此，應該鼓勵中小企業聯合投標，發揮聯合體各企業的特長為具體的采購項目服務。我國目前政府采購法允許企業組合聯合體共同參加政府采購，但從實踐看，采購人常常在招標文件中禁止聯合投標。究其原因主要是出于履約風險的考慮，因此法律應該對聯合體的性質、資質認定以及法律責任的承擔都做出詳細的法律規定，通過制度減少風險。中小企業與大企業之間的協作主要通過分包模式實現。自20世紀80年代后期起，以產品內分工核心的“工業分包”開始成為國際上一種重要的工業戰略。工業分包是目前歐美流行的企業發展模式，也是國際流行的貿易形勢。工業分包體現了現代工業生產分工的必然性與合理性，也是中小企業參與國際競爭的重要形式之一。對于從事分包的中小企業來說，只需集中有限的資金、設備和人力，憑借一技之長，便可在大企業的“夾縫”中求得生存與發展。近年來，我國分包業務發展很快，極大推動我國經濟發展，解決就業。在政府采購中，中標大企業可以將采購項目分包給國內中小企業，使中小企業間接參與政府采購，促進其發展。但是我國《政府采購法》將是否允許分包的權利賦予采購人①，采購人出于采購標的質量擔心，常常在招標文件中禁止分包，限制中小企業獲得參與政府采購的機會。事實上許多國家立法明確規定政府采購中要分包一定比例的業務給中小企業。如美國政府采購政策規定，大型合同的25%要分包給中小企業，并且對分包給中小企業的投標，評標時要優先考慮[2]。因此我國應該禁止采購人對分包做出限制，同時對分包法律關系做出詳細的規定。

（三）建立采購標的拆分機制

拆分招標指的是將一個采購項目細分成若干小的項目進行招標。拆分招標可以有利于中小企業進入政府采購市場，也避免采購人利用資質和技術條件對中小企業的歧視。許多國家把拆分采購標的作為中小企業進入政府采購市場的重要方式。德國的《反限制競爭法》第97條第3款的規定：“中小企業利益應在公共項目招標中得到優先的照顧。項目應按數量或按專業領域拆分招標。如果經濟的和技術的原因要求，多個這種拆分項目可以一并招標?！痹聡督ㄖ袠伺c合同條例》第4條規定，大規模的建筑工程項目應盡可能拆分招標；分屬不同手工業、商業行業的工程任務通常應按專業領域或者行業拆分招標，但基于經濟的或技術的原因可一并招標。在德國拆分招標應是通例，不拆分招標是例外，采購人有責任作出特別的解釋和說明，即拆分與不拆分之間是一種規則－例外關系[3]。立陶宛99%以上的企業為中小企業。為扶持中小企業發展,立陶宛政府制定了許多優惠政策,以方便本國中小企業參與政府采購活動。其中就包括將大規模同類產品采購拆分為較小規模的多個公共采購合同單獨進行采購，以使中小型企業有能力承擔上述項目[4]。分拆采購標的甚至成為一些國家保護本國產業的手段。如日本作為《政府采購協議》（以下簡稱GPA）成員國，為了做到保持甚至提高本國產品在政府采購中的市場份額，一個很重要的作法就是分拆標的，使更多的政府采購合同低于GPA所規定的門檻金額，從而可以擺脫GPA的約束，使合同可以合法地保留給本國的中小企業，而這種做法又是符合GPA規則的。日本的《保證中小企業受到政府和公共機構的訂單法案》規定，將工程分割成較小的單位或者將相應的訂單拆分成較小數額訂單[5]，盡量創造有利于中小企業進入政府采購領域的機會。我國從2007年底啟動了加入GPA的談判，提交加入GPA的初步出價清單。未來隨著市場的進一步開放、競爭的激烈，中小企業面臨更為嚴峻的競爭形勢。因此在將來加入該協定、不違反GPA規則的基礎上，如何構建政府采購促進中小企業發展的法律機制，需要進行深入研究。建立采購標的拆分機制為我們提供一種解決的思路。

（四）在特定采購中賦予中小企業優先權

政府采購中的優先權是指采購人使用財政性資金采購貨物、工程和服務時，在同等條件下優先從特定對象采購，其實質是優先交易權。優先權打破采購當事人地位平等的原則，賦予某一主體優先的權利，其行使往往是基于維護基本人權和社會穩定、保護公共利益和共同利益等目的，否則便會有失公正，造成歧視。中小企業由于具有天然的弱勢，難以與大企業抗衡，因此需要突破形式平等，賦予中小企業優先的權利，從而促進中小企業發展。我國《中小企業促進法》規定政府采購應當優先安排向中小企業購買商品或者服務，賦予中小企業在政府采購中的優先權。但是對優先權行使的條件、程序都沒有規定。實踐中地方政府采購立法做出詳細規定往往執行比較好，如《上海市政府采購促進中小企業發展暫行辦法》②；而地方政府對此沒有詳細立法的，該條規定就形同虛設。因此中小企業采購的優先權必須通過立法加以明確和細化，便于操作和執行。所有的政府采購都優先購買中小企業的產品或者服務顯然不合理，對大企業也不公平，因此需要首先界定中小企業享有優先權的政府采購項目。從國際立法來看，中小企業享有優先權的政府采購項目主要有兩種劃分標準：一種是采購項目的資金額為限。對于一定采購資金以下的政府采購必須優先向中小企業采購。如美國法律規定，聯邦政府10萬美元以下的采購項目，必須向中小企業采購[6]。意大利的法律規定，5萬歐元以下的采購合同要授予中小企業。另一種是劃分政府采購中小企業享有優先權的產品范圍。如印度政府為扶持中小企業發展，對中小企業保留了821種商品獨家生產權，并優先購買358種小企業生產的產品[7]。兩種標準比較，第二種標準更合理，但是對政府來說，成本很高，不便執行。因此我國可以先采取第一種方式，規定采購資金在標準額以下的項目中小企業享有優先權。只有無法從中小企業獲取貨物、工程和服務的，以及沒有符合專業條件或者對招標文件作出實質響應的中小企業時，允許大企業參加采購活動。

（五）對參與政府采購的中小企業給予適當的價格優惠或者加分

價格是競爭的關鍵因素，大企業由于資金雄厚，往往比小企業具有價格優勢，為落實扶助中小企業政策目標，許多國家對中小企業在政府采購中給予適當的價格優惠，既可以彌補中小企業在價格上的弱勢，又不至于損害大企業的公平競爭，造成財政資金的浪費。如美國聯邦采購相關法律規定，中型企業價格優惠幅度為6%，小型企業價格優惠幅度為12%[8]。在印度政府采購中，小企業可以比大企業優惠15%價格獲得交易機會[9]。因此我國政府采購法應該規定，在政府采購中應對中小企業投標價格給予一定幅度的價格扣除；采用綜合評分法評標（評審）的采購項目，對價格部分給予相應評標（評審）分值一定幅度的加分。

（六）配額制配額制是指強制政府采購合同要按一定比例授予中小企業

它針對目前政府采購中供應商大企業占有大多數比例的情形，為了扭轉中小企業在政府采購中所占份額比較低的局面，而創設的一種強制性資源分配方式。如澳大利亞法律規定，聯邦一級的采購合同的10%要授予中小企業[10]。美國《聯邦采購條例》規定，聯邦政府23%的采購份額要給予中小企業[11]。實踐中配額制的爭議比較大，因為其極易導致構成對大企業的反向歧視。因此筆者認為只有在以上其他促進措施仍無法達到實現促進中小企業發展之目標時，政府才可以考慮使用該措施。需要指出的是，“政府采購對中小企業的優先規定只能是一種有限性的優先。”[12]如果中小企業完全依賴于政府采購的支持，也會危害自身發展。美國參議院中小企業委員會調查461家曾經從優先計劃受惠的小企業發現，這些企業只是將該計劃看作是合同的來源，而不是企業的發展。最要害的發現是，這些被調查的企業30%將計劃作為唯一的合同來源，一旦失去保護傘，就只有倒閉的命運。在我國也存在中小企業過度依賴政府采購而破產的情形。因此政府采購對中小企業的促進應該賦予其平等的機會，有助于改變弱勢地位，增強其與大企業的競爭力，而不是對中小企業生存發展的包辦，我國對中小企業促進立法避免企業出現脫離政府采購就無法生存的局面。

三、結語

中小企業的發展離不開政府政策的支持，通過政府采購促進中小企業的發展是有效地途徑之一，中小企業天然的弱勢要求政府必須立法幫助其掃清進入政府采購市場的障礙，維護其平等競爭權，同時通過采取積極切實可行的措施，使其不斷發展壯大。盡管我國地方政府已在積極探索通過政府采購中促進中小企業發展，但是由于立法位階低，各地不統一，影響該機制發揮，目前國務院正在制定《政府采購法實施條例》，《“十二五”中小企業成長規劃》提出“盡快出臺政府采購促進中小企業發展的具體辦法”，我們可以借此時機完善政府采購促進中小企業發展的立法，發揮政府采購政策性功能，促進中小企業發展?！?/p>