小議法律發展的權利創制

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本文作者：尹奎杰工作單位：東北師范大學政法學院

從法治的實踐意義上說,法律創制是法治建設的起點和法律發展過程的第一個步驟。所謂權利創制,就是在立法過程中將權利作為法律規范產生的主要形式和基本內容,并以權利觀念為指引,引領法律的創制活動。在法律發展中研究權利的創制問題,不但要求法律的創制活動要承認權利的制度合理性與道德合理性,而且要求法律的發展與人們的權利要求相一致,實現法律發展的形與神統一、表與里統一、制度與精神統一。

一、權利創制是法律發展取得精神性進步的重要標志

從精神進步視角思考法律發展的內在邏輯不難發現,權利創制或者說在法律中擴大權利的內容與形式是人類法律發展的一個重要方面,它不但在制度層面上以規范的形式不斷宣告著人類在自由方面的節節勝利,同時在精神層面上不斷書寫著人類免于迫害與強制的自我解放的重大成功。在這兩個方面,權利都以其特有的道德評判能力和價值規訓能力一次次重塑著法律的形象。人們不但在法律中找到了自主自立和自決的自由定在,同時,法律也在其規范形式與規范內容上由傳統的限制與強迫向著自由與獨立邁進。權利在法律上的每一個重大進步和革命性勝利,實際上都是人類精神的偉大勝利。這種勝利一方面昭示了人類自我意識和自我精神的進步,另一方面也濃縮了社會的發展進步和人類文明的整體進步。在這樣宏大的、波瀾壯闊的法律發展歷史中,我們看到了權利作為一個川流不息的價值體系[1](P277)對法律發展和進步所起到的重大的精神作用。這種精神性進步的作用主要表現為,它不斷促使法律擴大對于主體的保障范圍和保障形式,不斷擴大人們自由的領域以及權利的救濟途徑和救濟方式,進而回應人們客觀利益訴求的多樣化和精神利益追求的多樣化。從法律發展的歷史上,權利在法律精神上取代義務的重大勝利,同樣也是人類肯定自身價值和地位的重要表現。權利的法律進步說明,只要人類更多地追求自身的自由,或者說人類只要認為自身存在著更大的不自由,就需要更多地從法律上來維護自身的權利。從實踐的觀點看,權利制度在人類社會歷史中的進步與發展,有其內在的規律和特質。黑斯蒂指出:權利在時間和空間中獲得發展。由于它是在實踐中予以實現的,所以,它有自己的歷史。它的本質在變化中仍保留自己的特征。這一本質有一個逐漸實現的過程。[2](P21)權利本質在法律創制過程中不斷自我實現的過程,表現出了如下的內在邏輯。

(一)法律對權利的創制是主體自我價值不斷被確認和肯定的過程從心理學上說,法律發展對于自我價值的弘揚與肯定,或者說在法律上不斷擴大權利主體的范圍,體現了人類心智的不斷成熟與自我超越?；仡櫡砂l展的歷史,在西方,從宗派到教會的運動,再到寡頭政治的嚴酷的法律[3](P41),從對行為主體的強制性規范與限制到不斷實現主體的自我解放與行為自由,法律發展在個體的意義上實現了從道德強制向道德承認的轉變。對主體自我價值的這種肯定,宛如弗洛伊德解釋人的成長的心理發展成熟的五階段,因為在人類自我規訓的歷史中,法律總是將人類的成長與教育置于強制與權力意志之下。法律對于大多數人的自由往往更多地習慣于采取強迫與規制的方式,其與成年家長對未成年人的教育有很多相似之處。因為傳統社會中,家長式文化不承認或者不愿承認民眾的獨立價值和獨立人格,立法者更看重的是服從和秩序。諾內特和塞爾茲尼克把這樣的法律秩序描述為壓制型法,這是法律發展的低級階段[4](P28),因為壓制型法對被統治者的利益漠不關心,國民的地位既不安穩,又很脆弱[4](P31),雖然并非每種權利要求都能在法律中獲得完全的維護,也非每種利益都能被法律予以充分、平等的承認與保護。但是,壓制型法并不能對國民的權利產生足夠的尊重,而是把所有的利益置于危險之中,特別是對那些不為現行的特權和權力體系所保護的利益來說,更是如此[4](P32)。在傳統法律秩序框架下,這種壓制還常常被冠以國家利益為名的理由,從而強化社會的整體服從,使少數統治者的階級制度正義化。在這樣的制度創制過程中,法律總是將無特權者的奴役與限制制度化,具體方式是,不但在法律上強化奴隸的非人格化、強迫奴仆的勞作、強化債務人和佃戶的義務履行,而且法律還不斷地強化人身依附性立法的規范創制,普通人的權利完全被蔑視或者剝奪。在前者,傳統法律以財產控制達到對人控制的目的。倫納說:法律上的財產控制成了事實上的人對人的控制。,,我們看到,所有權因此承擔了某種新的社會功能。在沒有規范上的變化和沒有集體意識出現的情況下,一種事實上的權利被加置于個人對有形物的絕對支配上。這種權利不是建立在特定法律條款的基礎上。它是一種控制權,是發出各種命令并實施它們的權力。,,我們還看到,這種對權力和勞工關系的調整,對于整個資產階級法律學說來講仍然是隱蔽的,因為他們的法律學說只是意識到其最形式、最一般、也是最外在的局限,即,它的基礎是雇傭契約。[5](P16-114)而在后者,法律則是通過把人身依附制度化與正當化。普通民眾成為國家的被監護人,他們既沒有法律上的主體地位,也不享有任何規定給權利主體的任何權利,他們事實上成為了無價值的主體。就主體自我價值的實現來說,傳統社會壓制型法律創制并沒有把絕大多數主體當做真正的權利主體,而是作為壓制的對象,這一點與人類社會發展的客觀現實和主體自我價值承認的成長歷程存在著巨大的鴻溝與矛盾。由現代大工業生產和復雜社會交往與社會互動形成的自我覺醒與自主意識的提升,以及互相承認、互相尊重的平等觀念與民主法治觀念,動搖了壓制型法律創制的現實基礎和精神基礎。人的價值需要在法律上獲得承認、尊重和肯定,人的自由與權利需要法律的確認、維護和保障,約束與限制在某種意義上成為次要考慮的事情,一切以人為中心的啟蒙進路說明了這種法律創制現代型轉變的價值取向,那就是要肯定人的權利在立法中的核心位置。當然,現代法律強調肯定人的價值和人的權利,并不是要無限放大權利對于法律創制的精神作用和價值引導功能,而是表明了人們觀念的進步類型。它同時意味著也應當意味著人的權利并不是無限的,人的權利總是與社會發展的需求相一致,與人類的精神進步的水平相一致。沒有任何超價值觀存在,當然也沒有任何超歷史的權利觀念。權利的發展對于法律來說并不是無限的,而是受制于社會歷史發展進程的客觀制約。權利在法律發展歷史中的張揚僅僅表明了人類價值在法律制度上的勝利。

(二)權利創制在法律上的進步也意味著國家權力在現實生活中的影響日漸衰退如果說傳統社會的法律權威的維護主要是依賴國家權力的話,那么現代法治強調的有限政府、權力制衡、程序正義等等觀念則體現了對于傳統國家專制權力的高度不信任和理論反抗,因此法治在現代的理論話語中總是意味著依法治國或者依法行政,因為權力如果沒有法律的規制,就極容易導致濫用。在現代法治觀念中,用法律約束權力包括兩個層面的意思:一是任何權力都來源于法律才能獲得合法性或正當性,或者說權利產生于法律的授權;二是權力只有用于維護和保障權利的目的才能是合法有效的,或者說權力存在和行使的目的是權利。從這一點說,將權力置于法律的監督下就是理所當然的事情了。因此,在考慮法律創制時,現代立法者與傳統立法者最大的不同就是對權力在法律上進行了與以往不同的制度性安排,那就是對于權力總是采取一種規制和防范的態度,即使是用以維護主體權利和自由的目的創制或者規范權力,也要符合法律規定的程序和要求,不能僭越。這樣的法律創制,一方面造成了權力在法律上規制性條款的不斷增多、權利的條款和內容不斷擴大的局面,另一方面造成了權力在現實生活中的影響不斷減少、權利的訴求在現實中日漸增多的趨勢。實際上,這兩個方面又是內在統一的,因為任何強化權力的做法都有可能直接導致權利和自由的減少和義務的增加,相反,如果以法律規制的方式設定權力或者以服務于權利、保障權利的目的和方式進行權力的創制,則對于權力的正當性與合法性的實現乃至對于權力的良好社會影響的形成都有著至為重要的現實意義。

(三)權利創制帶來了主體自覺義務和責任意識的不斷增強所謂主體自覺義務和責任意識,是指主體在享有權利的同時自覺履行其在法律上的義務,自覺承擔法律要求主體承擔的責任,使義務的履行和責任的承擔作為權利實現的重要前提和基本保證,這在法律的現實層面上,實現了權利、義務和責任的高度統一。把義務與責任創制作為主體權利得以實現的基本保證,意味著首先要承認權利在道德和制度上的首要地位,因為如果不在道德和制度上肯定權利的首要地位和首要價值,則很難給主體帶來更多的能動守法和自愿守法的道德動力或者制度動力,我們可以把這種動力看作是法律規范給主體施加的制度影響,它推動主體能動地通過法律實現自身的利益、主張或某種訴求。我們也可以把這種權利機制帶來的動力看作是法律效力的規范動力的基本表現。另一方面,義務和責任在法律上的機制則提供相反的作用力,它們指引或限制著主體的行為形式,從而給主體形成一定的規范壓力,要求主體為或者不為一定的行為,使主體服從法律的規制。這兩種作用力的結合,構成了法律現實效力的基礎。主體一方面主動運用權利機制獲得自由,另一方面通過自覺履行義務和責任為自由的獲得創造更大的空間,因為只有主體自覺履行義務和責任,才能使其他主體更好地實現自身的權利,這意味著權利、義務和責任在法律上必須實現高度的統一,否則良好的法治秩序就難以形成。所以,通過對法律上權利的創制,不但使權利獲得應有的道德位置和規范位置,也使主體通過這種規范性承認獲得了內在的道德動力和規范壓力,二者的合力推動著主體自覺、自愿地履行守法的義務和承擔法律責任。

二、權利創制是法律創制的首要內容

以往的法律創制更多地關注權力權威的保持與秩序的形成,忽視利益的保障與自由的實現,在法律上呈現出義務本位的立法形態。在法律發展的過程中,隨著自由、民主、人權等意識的增強,開始把權利創制作為立法考量的重要因素甚至是首要因素來對待。任何缺乏權利創制或任何限制剝奪權利的法律創制,都應當慎重為之,否則就會招致民眾的反對,以至于法律缺乏正當性與合理性。在法律創制中首先考慮權利創制,必須把握三點。

(一)把人權作為法律創制程序的基本價值作為權利的最一般形式,人權不但成為這個時代最具有影響力的世界性的政治語言,也成為評判現代政治的最有力的道德標準,甚至被一些學者稱為當今唯一得到普遍接受的政治與道德觀念[6](前言)。自1948年5世界人權宣言6發表以來,人權成為各種國際條約、區域性國際公約等國際法律文件最醒目的主題和基本內容,各主權國家在各自的憲法中也盡可能把人權保障作為最基本的法律內容肯定下來,人權成為這個法律全球化、法律多元化時代法律樂章中的最強音。在法律發展過程中,法律在創制過程中不斷強調人權的重要價值與地位,已經成為世界各國的主要觀念。人們主張,必須遵循嚴格的立法程序,把人的權利創制作為法律創制程序的基本價值之一。無論在法律內容設計還是在立法程序的實現過程中,人權既要被作為法律內容的重要部分體現在法律文本之中,也要在具體的法律程序中體現人權這一要素,既是衡量法律是否文明的標準,也是判斷法律合法性的重要依據?，F代社會,人權不但是法治的重要目標,也是衡量一個國家政治合法性的基本指標和謀求社會安定、和諧的重要方法。在人類社會的發展過程中,人權一度是謀求人的政治解放、思想獨立、行動自由的目標和指南,是反對封建專制、宗教迫害的思想武器,在當代也理應成為確立政府統治合法性的具體標準之一,是進行法律創制的重要指導性原則。一個國家能否在現有的制度框架內保障人權,在多大程度上得以保障人權,是否把保障人權作為國家的重要任務和使命,是衡量政府法治水平和文明程度的標準。人權意味著國家法律和政府行為應該以確認、保護和實現最廣大人民的基本權利和利益作為目標,更不得妨礙和侵犯人民大眾的基本權利和利益,是政府得以行使各項權力的基本原則。法治的重要內容就在于,在承認和保護個體權利的前提下,通過設立、配置調整個人與個人、個人與社會之間的權利義務來保障社會的有序發展。[7]這樣,人權雙重優勢的發揮,才能有效保證社會政治秩序的安定與和諧。與此同時,人權作為反抗性的武器,它使人們不但敢于與侵犯自己人權的行為作斗爭,也可以鼓舞人們向舊世界、舊秩序、舊環境、舊勢力宣戰的勇氣和信心,為維護人類的生存和發展提供思想武器。

(二)把利益平衡機制作為法律的權利創制的重要方面法律創制全面涵蓋了人們社會生活中的各種利益訴求,平衡各種利益沖突。一般說來,法律創制包括政治經濟文化等方面的制度性內容,涵蓋了國家、社會、個人等各方面不同主體的利益需求與價值愿望,體現了制度本身的涵蓋性與包容力。在權利創制中重視利益平衡機制,一是在法律創制時充分認識利益對于權利的影響和意義,將利益平衡理解為法律發展過程中權利創制的前提。利益并不是法律意識的構成因素,而是法律所要反映、表現、調整的客體。[8]法的創制者在立法活動開始時,把他們對利益的分析、認識和把握上升為法律意識,進而指導他們對法的創制活動。立法旨在公平合理地分配與調節個人利益、社會利益與社會不同群體的利益和國家利益,以協調社會秩序、平衡利益關系、解決利益矛盾、避免利益沖突。利益對法的創制的這種影響,實際上使立法者在制定法律規則時,決定什么樣的利益應通過法律創設權利的方式予以調整,而什么樣的利益需要道德、習慣或宗教等其他社會規范來調整。二是對不同層次和復雜多樣的利益區別對待是法律發展過程中權利創制的必然要求。博登海默指出,立法者總是運用一定的價值判斷來對多種利益進行分類,并在此基礎上對利益進行立法的安排,而法律上所體現的利益關系恰恰是立法者進行制度化利益評價(valuationofinterests)的結果。換言之,立法者對待個人利益、社會利益和國家利益中的某種利益的相對重要性按照一定先后位序進行安排的時候,必須進行必要的價值判斷:一般安全方面的利益是否優越于財產保護和最大限度自我發展方面的個人利益呢?保護自然資源方面的社會利益是否就高于充分運用私有財產,如開發石油財產方面的個人利益呢?[9](P399)他指出,人雖然不能依據哲學的方法對那些應當得到法律承認和保護的利益做出一種普遍有效的權威性的位序安排,但在法學理論領域里并不意味所有的利益都處在同一水平地位之上。立法者一般可以就利益的價值位序進行基本的安排,例如生命的利益一般高于財產的利益,健康的利益高于享樂的利益,戰時國家的利益高于個人的生命和財產利益等等。但為了子孫后代而保護國家的自然資源則優于個人或群體對這些資源的開發的利益,因而生態上的利益平衡對于立法者在上述的利益位序進行考慮時成了一個特例。就這個特例而言,博登海默也指出,期望立法者能建立一套長期有效的剛性的法律平衡利益的價值位序是很有限的,因為歷史充滿了偶然性。但是,我們必須強調,權利創制過程中立法者對利益進行價值的排序和評價并不總是進行一般的常識性的判斷,他們一方面要考慮社會發展的必然規律,對利益進行歷時態的客觀衡量,即判斷哪些利益應當成為將來予以保護的對象,這些是法律的預測性的要求,另一方面,立法者受自身權益的制約,也會產生借法擴權的傾向,即立法者總是帶有一定的利益傾向進行立法的。我們堅持這兩個方面的觀念實際上是符合客觀規律的。我國的立法機關在創制法律規范的活動中,就是要從客觀實際出發平衡各種利益關系,協調利益矛盾與沖突,把人民的利益是最高的法律作為法的創制的最高準則,把人的權利作為社會主義立法的重要原則,體現立法上的以人為本,最終實現社會主義民主、法治與人權的高度統一。三是在法律的權利創制活動中開拓和疏通利益信息的渠道。立法者必須及時掌握日益多樣的利益主張和利益發展的趨向,迅速做出立法回應。疏通已有的利益信息渠道,并開辟新的渠道。[1](P338)權利創制過程中,立法者需要運用各種信息渠道特別是現代的信息手段獲取人們新的利益需要或權利需求,并通過疏通舊有的信息渠道如人民代表大會等手段,廣泛發揮社會利益集團如企業家協會、消費者協會、婦聯、工會等人民團體的作用,調動他們的積極性,使其利益表達最終上升為法律的權利性保護,從而使法律的權利創制體現社會正義與公平,防止利益失衡而導致的社會無序狀態。

(三)將權利救濟制度作為法律的權利創制的首要內容考慮在英美國家,人們一直強調法律發展過程中救濟對于權利的重要意義。救濟先于權利是英美法律發展的重要文化觀念之一。沒有救濟就沒有權利是這種文化觀念下的重要法律原則,也是指引英美法系國家法律發展的文化心理原則。按照這一原則,要通過法律實現人們的權利,就必須設定一定的救濟程序以保護人們的權利。沒有救濟可依的權利是虛假的,猶如花朵戴在人的發端是虛飾。花朵可以為人添美,但虛假的權利只能是偽善。[11](P368)所以,人們的權利的實現途徑必定是通過向法院尋求司法保護,通過司法救濟才能實現權利。這種觀念在大陸法系國家也同樣存在,只不過人們對于權利救濟的理解不是主要通過司法程序,而是相信立法程序。比如在法國,人們認為,法律是一整套權利義務的體系,其職責在于保障權利。它把從屬于每一個人的權利看作是一個人獨享的法律之權。實現這些權利的最好辦法首先就是制定各種明確的法律原則、而不是去找法院。[11](P371)可見,大陸法系的法國與英美法系在權利實現的救濟途徑上是不同的,英美把這種努力看做是法院(法官)的職責,而法國則把它當做立法者的使命。雖然大陸法系和英美法系在權利實現的救濟途徑的制度設計、理性認識上有差別,但他們都認為權利救濟對于權利實現的必要性。社會的各種政治組織或社會組織,都在不同社會狀況和價值觀的約束下,不斷地運用各種條件、動員各種資源實現自身的權利。[11](P337)兩大法系對權利救濟途徑的不同選擇只不過表明其在實現權利的具體方式上有差別,實際上二者對權利實現的優先性并沒有任何不同。所以,遵循這種思維進路,在任何社會中,權利的救濟對于權利的實現都有著十分重要的意義,為實現權利這一根本目標,權利救濟是法律發展過程中進行權利創制時不可或缺的原則和保障。強調權利救濟制度是法律發展過程中權利創制首要內容還意味著,其一,權利的實現優于權利的救濟,它是法治的目標和最終歸宿。法治的人文關懷之焦點在于對現實生活之中一個個具體的個人的價值、人格和尊嚴的充分尊重,其秩序追求與規范和制度設置均以為宗旨和目的。[12](P184)法治在現實條件下關注個人的權利,目的在于實現個人的權利,尊重人的價值、人格和人的尊嚴。沒有人的權利的實現的法治,只能是一種暴力的秩序。其二,在立法、執法、司法和法律監督的各種救濟途徑中保護人的權利,是權利與主體利益得以實現的具體途徑。目前,我國立法的缺陷之一就是地方、部門保護主義明顯,法律法規的制定在很大程度上反映了立法者對本地區、本部門利益的保護性傾向,缺少對人的權利實現的關注。在司法和執法層面上司法機關和執法機關完全聽命于既定的法律規則,同樣也缺乏對人的權利實現的關注。任何權力的享有只有在以人的權利的實現作為其執法、司法的第一要素時,法治才有可能真正實現。所以,任何救濟制度的設立,都應當是實現人的權利的。其三,救濟在本質上也是一種權利,即當實體權利受到侵害時從法律上獲得自行解決或請求司法機關及其他機關給予解決的權利。[11](P358)所以對實體性權利的救濟,不過是在權利實現過程中通過程序化活動而呈現的權利的一種表現形式,是權利受到侵害或權利在實現過程中遇到阻礙而尋求法律的保護所選擇的具體途徑和方式。從結果上看,救濟是沖突或糾紛的解決,即通過救濟的程序使原權利得以恢復或實現。救濟具有雙重特性:在本質上,它是權利主體所取得的一種合法權利,一個人若被剝奪了救濟權,也就意味著他已喪失了-第一權利.,在功能方面,它是-第一權利.實現的保障,通過沖突的解決,為權利提供一種程序化的機制。[11](P358)此外,在創制各項具體的法律制度時,還必須通過高超的立法技術實現各種法律規范的協調統一,以實現權利義務責任、程序性規范與實體性規范的高度內在協調。無論對于法律創制中直接的權利型法律制度的創制,還是義務型、責任型、權義復合型等法律制度的創制,都要考慮權利在各種類型法律制度中的作用和功能,考慮主體在相關法律制度中的地位和價值,使其主體的利益和自由能夠得以充分的實現。把權利創制作為法律創制的基本內容,實際上是立法時尊重人、保護人、以人為本精神的具體體現。

三、法律發展過程中影響權利創制的因素

法律發展過程中存在制約權利創制實現的各種現實性因素,包括客觀方面的因素、主觀方面的因素以及權利存在自身的限制性因素。

(一)法律發展過程中影響權利創制的客觀性因素事實上,縱觀人類法律發展的歷史,存在著大量的影響權利創制的客觀性因素。這些客觀因素包括一定的經濟物質條件、社會生產與生活方式、社會生活環境、國家體制和制度等因素。例如,在奴隸社會和封建社會中難以實現人與人之間權利平等,這是因為當時的生產資料私有制的社會條件決定了不存在一切人權利平等的客觀因素,正如馬克思指出,在中世紀,權利、自由和社會存在的每一種形式都表現為一種特權。[13](P381)梅因的5古代法6一書描述了這種等級特權的基本特征:羅馬法中的人權基本上是不存在的權利,只能是屬于一個特定的人的一切權利。[14](P12)正是生產力的發展水平和一定的經濟文化條件影響了權利的實現,雖然某些權利對于人類發展與人類進步來說是不可缺少的,但由于這些客觀性因素的限制,這些權利在某一國家的某一時期是難以實現的,如中國當前的遷徙自由權和生育自由權。在這些客觀因素方面,一定的物質經濟條件或生產生活方式與生活環境,是影響權利創制的客觀性制約條件。這些條件有時是不以人的意志為轉移的,人們的權利訴求往往形成于這樣的物質條件下,并打上這種物質經濟條件、生產生活方式或者生活環境的烙印,例如生存權利、生命權利就帶有這種條件的影響?？陀^因素對于法律發展過程中權利創制的影響,主要表現為法律上的權利形式不過是一定物質形式或者精神要求的體現,無論是政治性權利、經濟性權利、社會性權利還是以保護人身自由、精神自由的個人性權利,它們都以承載著一定的物質利益或者精神利益為內容,在現實表現上,這些利益總是依附于一定的具體的物質形式或者精神要求的形式,它們以一定的具體權利要求的形式表現出來。[15]

(二)法律發展過程中影響權利創制的主觀性因素法律創制主體對于權利的態度也是制約法律發展過程中權利創制得以實現的重要因素之一。一般說來,法律創制主體(或者說立法者)對權利持有什么樣的態度,就會有什么樣的立法形式。例如,以男權為本位的封建立法時代,法律創制主體以男性為特權主體的姿態,在立法過程中把男性主體身份特權化、等級化,漠視對于女性主體的權利保護與資格承認;又如,法西斯德國踐踏人權的納粹法律,利用民族主義為欺騙民眾的幌子,為實施種族主義的反人權法律做借口,將其他種族劃為劣等民族,其做法都是這種權利態度在法律創制上的體現。它表明,立法者如果存在對于權利主體或權利內容的任何方面的歧視與偏頗,都可能在具體的立法實踐中構成對于權利的侵害,造成主體范圍過小、權利內容過少的權利創制局面。因此,法律創制主體或者說立法者在主觀上對待權利的態度也是不容忽視的問題。法律創制主體對于權利的態度大致包括主體的權利認知觀念、對待權利的道德傾向和態度以及對權利的理性判斷能力,這些因素是法律創制主體對待權利創制的心理結構或心理構成要素。權利認知是權利創制的前提,主體只有認知權利的重要性,才可能在立法中考慮權利的內容與形式,把權利作為法律創制的重要內容。對待權利的道德傾向是權利創制的重要因素,對待不同權利的不同傾向有時會嚴重影響到權利的制度構造,例如對待安樂死權、同性戀者的權利、動物的權利等問題的態度,主要取決于這樣的心理及道德傾向問題,與一定的道德觀念、宗教心理、傳統觀念有一定的關系。權利的理性判斷能力是權利創制的最為關鍵的因素。從某種意義上說,權利創制的過程就是使合理的權利訴求合法化的過程,要使一項道德的或事實上的權利合乎法律的規定,法律創制的主體必須有充分的理由在法律上支持這樣的權利訴求,任何所謂新型權利的法律認同也都建立在這樣一種合理性原則基礎上的,法律創制者的這種所謂合理性意義上的權利態度是進行權利論證的必要條件。

(三)權利存在自身的限制性因素權利是一種存在。無論作為事實上的還是價值上的,權利存在總能揭示出人們實際的某種利益需求和價值訴求。但正如人類自身存在的多樣性一樣,權利存在本身也構成了對于權利創制的限制性因素。一方面,具體權利存在的現實性是制約權利創制的形式性因素。從現實說,任何需要通過法律上實現或保障的權利如政治權利、經濟權利、社會文化權利以及與人身相聯系的各種應有權利,都可以具體化為某種具體的權利訴求形式,要么以財產為內容,要么以一定的行為或主張或資格表現出來,在現實上可以有形化方式再現于法律程序之中的利益訴求,我們可以通過法律的形式將之固定下來,賦予其一定的法律權利形式,進而使其合法化與正當化。但是,某種可能被具體化的這種權利樣式,必然要以原有的權利類型為基礎,否則無法在實際的立法中實現其價值。例如,現實中的財產利益,通常在法律上也以財產權的方式來實現(如物權,以物為載體),現實中的精神利益也在法律上往往以精神性權利的方式來創制和維護(著作權以作品為載體),只有在現實中無法實際實現上述利益時,才考慮在法律上以其他形式對之予以保護(人格權要以財產與人格兩種保護方式來實現)。這樣,權利才能在現實中具有可操作性。另一方面,權利價值存在的相對性是制約權利創制的精神性因素。從某種意義上說,人們對待權利的價值觀念是生發于權利本身,又通過人們的觀念系統加工進而回饋于權利本身的價值判斷。它是人們對權利的主觀性認識的產物。一方面它要以權利事實和權利存在為基礎,另一方面它又以一定的權利判斷或權利觀點表現出人們的權利態度和傾向,實際上是人們對于權利的某種價值性理解,是人們的價值觀在權利問題上的映射。在權利的價值觀上,存在著自由價值觀、秩序價值觀等觀點的沖突與對接。西方有關積極權利與消極權利的論爭與分野表明了不同價值觀上的權利取向。事實上,無論是對權利采取放任的還是限制的價值立場,都表明了一定價值觀對于權利創制的實際影響,我們也總是能夠在現實的立法上找到不同權利價值觀的影子。

四、衡量法律發展中權利創制的基本標準

在法律發展過程中衡量法律創制是否符合權利創制的基本要求,主要是看法律創制是否堅持了以下幾個法律原則:一是權利創制的主體性原則;二是尊重的倫理原則;三是權利合理性原則;四是程序性權利優先原則。

(一)權利創制的主體性原則所謂權利創制的主體性原則,它要求在法律創制各種規范時要將人作為法律的重要主體,真正在立法上體現人的主體地位,使人的獨立、人的自主、人的尊嚴不受侵犯,肯定人的主體價值,彰顯人的自然意義與社會意義,真正體現以人為本的價值理念。同時,權利創制的主體性原則也要求,法律規范的創制要充分實現人民的立法意愿與立法要求,實現主體的法律由主體創制,體現民主立法的精神與宗旨。廣大民眾必須有充分的立法意愿表達權、立法過程參與權、立法規范創制權、立法活動監督權與立法結果否決權。民眾對于立法過程所享有的各項權利從本質上是人民主權原則在法律創制過程中的具體體現,在程序上表現為主體有權利依法采取法律創制的具體形式,即凡涉及主體權利的事項要征求主體的意見。

(二)尊重的倫理原則所謂尊重的倫理原則,就是要求法律創制中以尊重主體的權利和自主地位為基本的倫理訴求,否認那種只承認服從和義務的倫理,強調人人平等的倫理觀念。它意味著尊重成為道德的第一前提,每個人都與他人有同等的地位,每個人的存在都與他人的存在具有同樣的價值。把人對人的尊重作為法律創制考慮的第一倫理,一方面是反對歷史上長時期存在的等級倫理秩序觀念的結果。歷史上存在的等級秩序倫理,實際造成的人歧視人、人壓迫人、人迫害人的人間慘劇比比皆是,這是不符合人類文明要求的,需要把人與人的平等與尊重作為人類生存與發展的第一倫理,借以逐步消除人類自身的倫理困境與等級壓迫,實現人類和諧。另一方面,把人對人的尊重作為法律創制的第一倫理,是構造新的社會秩序與文明形式的現實需要。人類文明成長到二十一世紀,除了人類自身固有的惡性頑疾需要克服、改正外,人類制造的現代化文明以及由此帶來的種種現代性危機也使自身不斷意識到糾正自身行為偏差的重要性。拯救人類的德性成為當代人不得不面臨的重大倫理課題。當前,我們需要什么樣的倫理?這是擺在當代人面前的重大倫理課題,也是重大的現實課題。我們強調尊重的倫理,就是強調在人對人的尊重的基礎上,將自身的尊嚴與他人的尊嚴同等對待,關鍵在于克己。與此同時,我們也同樣強調人對自然的尊重、人對生態和環境的尊重。人同樣也是自然的一分子,人類尊重自然與生態實際上是為后代人留有美好的環境,是尊重后代人,因而這種尊重也是一種代際平等觀念的反映。從這個意義上說,人的權利是建立在人與人、人與自然、生態環境和諧共處基礎上的和諧共生、利益共存。人們只有充分尊重他人、充分保護自然,才能實現人類自身的可持續發展。給自己權利,首先是給他人以權利、給后人以權利。人的權利與社會、自然是高度統一的,尊重他人、尊重自然也是尊重自己。

(三)權利合理性原則所謂權利合理性原則,在法律的權利創制中考慮權利的合理性原則,就是要考慮權利是否合理正當。權利的合理性意味著權利不僅在道德上是合理的,而且在實踐中是可以被人們認同的,它既是合乎自然的人們的正當利益訴求,也是人們在社會生活和生產實踐中能夠理解和接受的行為主張,體現了法律形式合理性與實質合理性的統一[16](P161)。人的存在主要有三種形式:自然性存在、社會性存在、精神性存在,權利的合理性也與這三種人的不同存在形式相統一,表現為三個統一。第一個統一,即權利的合乎規律性與合乎標準性的統一。這是從人的自然性存在出發,通過對人的自然性存在的客觀認識和自然把握與理解而對權利合理性的描述。它強調人的權利是合理的,首先是合乎自然規律性的,凡是合乎人的自然性存在的權利才是合理的。同時它也強調人在對自身的自然把握方面存在著一定的標準,我們常常把人對自身的把握看做是人類理性能力的一部分,雖然這種理性能力還十分有限,但隨著科學的發展和人類認識的進步,人類對自身的認識也必將不斷深化。人的權利訴求是否合理還要看能否與人類對于權利的把握是否符合人類對于自身的認識標準,雖然這種標準作為人類理性活動的產物還帶有一定的主觀性,但合乎認識的標準性或人類對于自身的認識的標準性是權利獲得承認的前提。在這一點上,無論是有關人自身的自然科學還是社會科學都努力把判斷權利的正當與否作為它努力和奮斗的目標,雖然權利不總是這些學科的研究范圍或對象,但有權)))要么構成這些學科的自明性前提,要么構成這些學科的歸宿和目的。也正是在這一點上,我們常把有關人的科學稱為人文社會科學或學科,因為這些學科在研究人這個問題時總是采取一種主體有權的自我言說,從科學那里汲取營養或直接以科學的方式回答我的理解,主體的權利內化為科學本身的內容。因此,權利的合理性與科學的認識達成了默契。它強調符合科學認識規律的標準就具備了合理性。科學的合理性因此也意味著合乎標準性和有條理性,亦即合乎科學對于規律認識的標準。雖然科學的合理性在當代遭到了波普爾與羅蒂的批判,他們分別把批判與對話視為科學合理性的核心,但不難理解的是,為合理性尋求標準是他們思想共同的內涵所在¹。第二個統一,即權利的合理性意味著權利的合乎規律性與合乎目的性的統一。人是一種目的性動物,這是人類存在的社會意義所在。人作為一切社會關系的總和[17](P56),在現實社會生活中扮演著不同的社會角色,擔負著不同的角色使命并在社會關系中實現不同的角色目的。權利合理性強調的權利的合乎規律性與合乎目的,在社會的意義上來說,就是強調人在社會活動中的合乎社會角色的規律性與合乎角色目的性的統一。這是從權利合理性評價的社會地位和社會意義上來說的。權利的合乎規律性是對權利進行社會性評價的前提,人的社會活動必須符合社會規律,否則人就無法在社會上生存,人的權利訴求如果不符合社會規律,當然也不會獲得社會的承認。權利的合乎目的性是對權利進行社會評價的核心。所謂權利的合乎目的性,是指與人的社會性存在及其在現實社會中的實際角色需要相符合的性質。權利的合乎目的性也同樣是指那些作為社會角色的人的需求目的化、對象化的過程,只要作為社會存在或社會主體的人能夠把這種需求對象化或目的化,這種利益訴求或權利就會得到社會的承認。所以,從本質上說,權利的合乎規律性與合乎目的性的統一揭示了權利在社會中獲得正當性與合理性的過程,立法者在進行權利創制時要考慮權利的這種社會理由,即要充分認識和把握人的社會存在的規律性,使人的權利訴求的主觀目的和現實需要與社會規律相一致。第三個統一,即權利的合理性意味著權利的合乎價值性與合乎工具性的統一。權利的合乎價值性意味著權利要與人所追求的道德價值或社會價值相統一,就是要與正義高度統一;權利的合乎工具性就是強調權利與人類活動的現實目的性相統一,體現權利的過程合理性與現實合理性。盡管馬克斯#韋伯認為,價值合理性與工具合理性存在著尖銳的對立¹,但如果從人及其實踐特別是人性的無限豐富性和人的自由解放的要求出發,把人的活動的目的與手段、過程與結果、理論與現實等方面結合起來考慮權利的合理性問題,我們不難發現權利的合理性既能夠滿足人的價值需要,也能夠推動人類的智識進步,進而實現人類價值理性與工具理性的統一。

(四)程序性權利優先原則所謂程序性權利,是相對于主體在法律上享有的實體性權利而言的。指的是主體在法律程序中所享有的受法律程序保障的權利。這一權利,與主體的實體性權利相比較具有以下五個特點:權利結構的時空性、權利功能的自治性、權利要求的合理性、權利主體的參與性和權利對象的特定性[16](P22-223)。由程序性權利的以上五個特點所決定,在權利實現過程中主體的實體性權利實現必然依賴于程序性權利,受主體程序性權利的影響。從某種意義上說,主體的程序性權利是實現主體實體性權利的基礎與依據。我國一直存在著忽視主體程序性權利的問題。在討論權利問題時,人們一直把實體性權利作為理論論證和法律實踐的出發點和核心,忽略了權利在程序上的屬性,這實際上偏離了現實中的權利問題的重心。日本學者穗積陳重批評了這種重實體、輕程序的權利觀:正如在我國曾以曲直二字來形容訴訟上的是非一樣,過去僅指直線的詞語逐漸被轉用于道德和法律之中,并將正確、善良、合法的東西統稱之為權利。[18](P13-14)傳統的權利觀念中的這種只重視實體性權利、忽視程序性權利的做法,在法律創制上表現為只重視實體性權利的創制、忽略程序性權利的創制,表現在具體的司法和執法程序中則在一定程度上忽略甚至否認當事人程序性權利的存在。實際上,任何一種真實存在的權利都是體現在法律程序中的權利,是過程的權利,最直接的體現就是在司法和執法程序中。例如,在司法上,一項實體性權利的主張要獲得訴訟程序的救濟,必須首先在訴訟程序上有對這種主張予以認可的法律的制度安排,否則實體性權利就難以實現。其中,法官能否做到平等地對待權利主張者,能否中立地對待各方當事人,是實現所謂實體權利的關鍵所在。從本質上來說,當事人獲得平等對待的權利、要求司法中立法的權利,就是程序性權利的體現。把程序性權利作為法律創制優先考慮的對象,同樣也是法律追求程序正義的必然結果。法律程序體現為非人格化的同等情況同等對待和處理,排除了具體的特殊性,而保留并堅持一種統一性與普遍性。,,其實質恰好體現出了法律制度上的至上性、權威性和神圣性,也體現了法律的形式合理性。[16](P289)程序上權利的重要性已經越來越多地成為普遍共識。正如美國聯邦最高法院法官威廉#道格拉斯所說:權利法案的大多數規定都是程序性條款,這一事實絕不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。[19](P1)由米蘭達案件引發的西方對程序性權利的重視,導致了西方整個權利理論的反思與重構,在這種觀念的影響下,我國的理論工作者開始重視對程序性權利的研究,體現了對權利正義的不懈追求。