我國非全日制用工法律的瓶頸

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本文作者：李秀鳳工作單位：濟南大學法學院

2010年11月26日，來自泰安市岱岳區、泰山區、高新區的300多位身著統一服裝的農電工來到泰安國家電網公司門口要求供電公司繼續履行原合同，拒絕與“泰安市銀橋勞務公司”簽訂非全日制勞務合同。據了解，自2000年起電力體制改革，泰安供電公司招聘了近千名全日制農電工，直到2001年才與農電工簽訂了勞動合同，2001年－2006年一年一簽，2007年一簽三年，2010年到期，但是在農電工合同未到期前，供電公司卻強行要求全體農電工解除原合同，與本單位的農電服務分公司即所謂“銀橋勞務公司”簽訂非全日制勞務合同。這種做法讓農電工們非常氣憤，要求拒簽，供電公司通知，逾期不簽者解除勞動關系。大多數農電工都是從2000年干到現在，據供電公司內部知情人士說是為擺脫農電工法律包袱，將全體農電工外包給農電服務公司，勞動關系改成勞務派遣。于是就有如此眾多農電工來到泰安國家電網公司“要個說法”。這樣的問題并不是個例，如保定供電公司將原全日制農電工改簽為非全日制勞動合同也造成了農電工思想波動和農電工信訪案件不斷上升。①

一全日制工改為非全日制工的合法性分析

農電工是農電體改前為農村生活、農業、生產等用電服務的鄉電管站職工和村電工，體改后被國家電網公司收編為“農電工”。1998年，針對因農村電力管理體制混亂和農村電網老化落后所造成的農村“用電難、用電貴”等問題，以“兩改一同價”(改造農村電網、改革電力體制，實施同網同價)為重點展開第一次全國農電改革。當時我國農村電力體制改革提出了一縣一公司(企業實體)并實現縣鄉電力一體化管理的基本原則。國務院并確定了理順農村電力管理體制的三種形式:一是“上劃”，把縣級電力局(公司)上劃給省電力局(公司)直接管理;二是“代管”，即對暫時不能上劃的，在產權關系不變的前提下，由省電力局(公司)實行代管;三是股份制，以資產為紐帶組成股份公司。很多地方在完成鄉電管站上劃的基礎上，對縣供電局進行股份制改革，組建縣供電有限責任公司。隨著縣級供電企業股份制改革的全面完成，結束了幾十年來農電條塊分割、各自為政的混亂局面，初步實現了“以縣為實體，縣鄉電力一體化管理”。有些地方(如山東泰安、河北保定)，縣供電公司對職工進行分類，要求農電工主動、“自愿”與縣級供電公司解除勞動合同，并與提供勞動派遣的企業簽訂非全日制勞動合同，派遣到供電公司農村供電所崗位工作;這樣一來，本是縣級供電企業正式員工的農電工，轉變成了社會上民營企業或是勞務企業的一名非全日制勞動者，而他們仍然在同樣崗位上，從事著超時的工作，領取著低廉的報酬。②此時，人們不禁要問這樣的用工合法嗎?作為兩種不同的靈活就業形式，勞務派遣是指“勞動者由專門設立的以營利為目的的單位招聘，該單位以雇主的名義向勞動者支付工資、繳納社會保險費，將勞動者分派到第三人處，由該第三人負責勞動者的工作安排和監督勞動者勞動的就業關系。專門委派勞動者的主體稱為‘派遣單位’，負責安排并監督勞動者勞動的主體稱為‘用工單’，被專門機構委派的勞動者稱為‘被派遣勞動者’?！雹叟汕矄挝慌c被派遣勞動者之間是勞動合同關系。非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。這兩種不同的用工形式在法律上究竟如何適用，即勞務派遣形式下的非全日制用工究竟如何適用法律在《勞動合同法》頒布之前沒有明確規定，導致實踐中勞務派遣單位以非全日制形式招用被派遣勞動者，給予較低的勞動待遇，隨時終止勞動合同而不支付經濟補償，從而達到規避法律、推脫責任、降低成本的目的?！秳趧雍贤ā返?8條規定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。而非全日制勞動關系當事人可以訂立口頭協議，可以隨時提出終止用工，勞動合同沒有期限限制，因此，《勞動合同法實施條例》第30條要求:“勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。”也就是說，勞務派遣單位不得招用非全日制勞動者，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的合同不能是非全日制勞動合同?！秳趧雍贤ā愤€規定勞務派遣一般適用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。④本案的做法明顯違法。從關聯關系看，銀橋勞務公司與泰安供電公司存在從屬關系，屬于法律明確禁止的“逆向派遣”?！秳趧雍贤▽嵤l例》明確禁止勞務派遣單位招用非全日制勞動者，至于勞務派遣單位是否可以向用工單位派遣勞動者從事非全日制工作，則沒作限制性規定。那是否可以說在本案中如果銀橋勞務公司與農電工簽訂全日制勞動合同后再被派遣到供電公司從事非全日制勞動就合法了呢?那也未必。因為在本案中，供電公司與農電工之間的工作關系、工作內容等實質內容并沒有變化，簽約形式的變化只是其“甩掉包袱”、規避責任的小小“技巧”而已，這種“用非全日制用工之名、行全日制用工之實”的做法也是法律所禁止的。據調查，這種利用勞務派遣形式非法使用非全日制用工的行為也絕不僅僅發生在供電公司與農電工之間，其他領域也時有出現，它嚴重地損害著勞動者的合法權益。據統計，僅農電工這個群體全國就高達60萬人，已經超過國電公司員工，其權益受到損害，引起上訪、勞資沖突的事件時有發生，嚴重地影響著社會關系的和諧穩定。事至如此，人們不禁要問:對這種明顯違法的行為，政府會置之不理嗎?

二非全日制用工法律制度實施的困境

以非全日制用工為代表的非標準勞動關系的發展順應了市場用工形式多樣化、勞動者就業需求靈活化的趨勢，在政府擴大就業和勞動者自主擇業過程中發揮著不可替代的作用。然而，在目前我國基于標準勞動關系而展開的勞動法制大環境下，非全日制用工形式的發展及其法律適用也受到一系列因素的影響和制約。

(一)政府擴大就業目標與非全日制勞動者利益保護之間的沖突

我國是個人口大國，人力資源十分豐富，勞動力總量供大于求的狀況將長期存在，就業總量矛盾十分突出。⑤而在20世紀90年代中期以后，我國的就業彈性即經濟增長對就業增加的帶動作用不斷下降。根據人力資源和社會保障部勞動科學研究所的研究報告，按照經濟增長率8%和現有經濟增長對就業的拉動能力計算，每年新增就業崗位數為800萬人，加上自然減員騰出的崗位，城鎮就業崗位約1100萬個，勞動力供大于求的缺口在1300萬人左右。⑥因此，擴大就業仍是當前任務的重中之重?！懊鎸洕l展放緩和失業壓力，一些經濟學家和法學家開始思考原有的經濟政策和勞動法制的弊端，提出了放松勞動就業管制，增強勞動彈性的思想。”⑦我國政府因應擴大就業形勢的需要，于2002年9月30日《關于進一步做好下崗失業人員再就業工作的通知》(中發［2002］12號)，指出“鼓勵下崗失業人員通過非全日制、臨時性、季節性、彈性工作等靈活多樣形式實現就業。通過發展勞務派遣、就業基地等組織形式，為他們靈活就業提供服務和幫助”。2003年5月30日，原勞動保障部制定了《關于非全日制用工若干問題的意見》(勞社部發［2003］12號)，對非全日制用工的勞動關系、工資支付、社會保險、勞動爭議處理、管理與服務等進行了規定。2008年1月1日《勞動合同法》和《就業促進法》同時施行，前者分專章專節對非全日制用工進行規定，后者明確了促進就業的一些政策支持。正規部門的容納能力是有限的，巨大的就業缺口迫使政府制定更加寬松的就業政策來拓寬就業渠道，采取多種措施促進靈活就業。靈活就業，相對于正規就業而言，成為我國當前解決巨大就業缺口的重要渠道?，F階段，政府靈活就業政策的實施往往是與放松對企業用工行為的管制相伴而生的，表現為非全日制勞動用工以口頭協議取代正式勞動合同，勞動合同內容限制少、期限短、終止無限制，勞動契約關系比較松散;最低工資標準內涵不統一，勞動報酬低、用人單位社會保險責任輕，非全日制勞動者勞動標準低、勞動條件差。然而，對非全日制勞動者來說，他們與全日制勞動者一樣，勞動仍然是其維持生存的基本手段，有些生存狀況甚至更為艱難，而這種低標準的法律管制顯然不利于其權益的保護，另一方面也給予了那些設法利用法律漏洞規避義務與責任的用人單位以有利的可乘之機?！坝霉ば问降奶厥庑院蛣趧雨P系的特殊性，并不表明非典型勞動者獲得基本勞動條件和待遇的差別”⑧，因此，隨著非全日制用工現象的增多，隨著學界對非全日制用工制度研究的不斷深入，如何在政府擴大就業目標與加強對非全日制勞動者的權益的保護之間尋求最佳的平衡點就成為促進非全日制用工健康發展的關鍵點。

(二)典型勞動關系與非典型勞動關系之間的沖突

勞動關系從歷史走來，已經呈現出傳統與新型、一般與特殊、典型與非典型的并存發展的態勢與格局。傳統的、一般的、典型的勞動關系具有以下特點:主要發生于工商業領域;多為直接雇傭;以全日制雇傭、不定期雇傭為常態;在雇主場所完成勞動給付義務并接受雇主支配。在上述一個或幾個方面發生變異的勞動關系，都可以歸類并統稱為新型、特殊或非典型勞動關系。勞動法是以傳統的、一般的、典型的勞動關系為規制對象而誕生和發展起來的，面對著當代社會發展所需求的勞動關系的多元化、靈活化趨向，傳統勞動法在適用上面臨著一些困境和盲區。⑨無論是典型勞動關系還是非典型勞動關系，就其本質而言都是一樣的，都具備勞動關系的一般屬性，其就業形態都是勞動者謀生的手段。然而，在具體的法律適用中表現出的差異卻很大，勞動法律制度的設置是以典型勞動關系而展開的，法律規定相對完備;而非典型勞動關系起步較晚，發展較快，法律規制的漏洞和盲區較多。這就導致在實踐中處于同一社會關系中的勞動者只因就業形式不同，受到的法律保護卻大相徑庭，以致產生事實上的不公。在非典型勞動關系中，結社權和平等權的實現也是一個“疑難而尷尬”的問題。例如在非全日制用工關系中，由于工作時間短而靈活，一方面，非全日制勞動者不能與全日制勞動者全天候并肩工作，另一方面勞動關系雙方又都可以隨時終止勞動關系，有些非全日制勞動者可能同時被一個或一個以上用人單位非全日制雇傭，這樣，非全日制勞動者能否加入工會以及加入哪個工會都是疑難問題。由于結社權不能順暢行使，勞動法作為社會法最為重要的一個標志———團體力量強化個體力量的機制就會擱淺或失靈，非全日制勞動關系中的勞動者的報酬協商能力更加弱小，其勞動條件和待遇獲得改善和提升的可能性較小。⑩同時，非典型勞動關系的建立，導致用人單位用工結構呈現二元化，在同一用人單位中既存在典型勞動關系，也存在非典型勞動關系，既有正式職工，也有非全日制職工。如何確保兩種類型勞動者實現同工同酬，防止非全日制職工與正式職工在工資待遇上出現差異，也是立法需要協調的任務之一。

(三)雙重或多重勞動關系與勞動保障體制之間的沖突

自上個世紀90年代后，計劃經濟時期“一對一”的勞動用工形式被打破，勞動關系領域開始出現“兼職現象”，1994年原勞動部在《關于企業職工流動等問題發生勞動爭議是否受理的復函》(勞辦發［1994］248號)中對高級技術人員兼職的法律適用作了規定。進入21世紀后，各種靈活就業形式迅速發展，非固定的勞動場所和彈性的勞動時間為“兼職”勞動提供了便利和可能，雙重或多重勞動關系也隨之出現。法律對雙重或多重勞動關系的規定較少?！秳趧臃ā吩诜韶熑我徽轮幸幎?“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任?！睂﹄p重或多重勞動關系的態度并不明朗?！蛾P于非全日制用工若干問題的意見》、《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》認可了非全日制勞動者適用雙重或多重勞動關系的情形，對其他雙重或多重勞動關系的情形，勞動立法沒作明確規定。我國現行的勞動保障體制是在傳統的單一的勞動關系基礎上設置的，包括工時保障、工資支付保障、職業安全保障、社會保險保障等多方面。而在雙重或多重勞動關系中，這些制度的設計如何適用以及各用人單位之間如何銜接都是非?，F實的問題。比如在工時保障上，在傳統的單一勞動關系下，法律設定最高工時、休息休假等制度確保勞動者獲得充分的休息權以利于勞動力的再生產。但在雙重或多重勞動關系中，像兼職的非全日制工，在保障其勞動權實現的同時，其休息權如何保障在現有的立法背景下是一個懸而未決的問題。理論上講，非全日制勞動者仍然具有勞動者的本質，休息權的享有與保障是必然的，立法該不該限制非全日制勞動者的兼職的次數或者制定非全日制勞動者一定周期內最長工作時間等都是需要研究的。其次，在工資支付保障上，在單一勞動關系中立法要求用人單位要及時足額支付勞動者勞動報酬，不得克扣、拖欠，在勞動者延長工作時間的情況下要支付加班工資。但對于非全日制勞動者的加班問題，對于能否加班、加班時間的長短、加班待遇的給付等法律沒作規定，如果適用單一勞動關系的相關規定顯然不切實際，尋求適合非全日制用工形式的加班規定也是現實之需。再者，處于雙重或多重勞動關系中的勞動者，原則上用人單位都負有為其繳納社會保險的義務，如《關于實施〈工作保險條例〉若干問題的意見》中就明確規定，“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費?！边@樣，就面臨著一個現實問題需要解決，我國現行社會保險制度實行的是每一個公民對應一個唯一的社會保險賬戶，如何適用多家用人單位共同繳費的需要。有的認為有兩種路徑可以選擇:一是由用人單位將其應負的保險繳費數額直接付給勞動者，由勞動者統一繳納給勞動和社會保障部門;二是改革現有的繳費方式，通過技術手段，在統一的賬戶下開設子賬戶，實行“統一賬戶、分頭繳納”?，伂將灥谝环N方案，其好處是立竿見影，只要法律一制定公布，就可以實施，沒有現實操作上的障礙。非全日制用工就采取這種辦法。但是，這種辦法的缺點也顯而易見，因為社會保險的繳納不僅影響到個人將來的生活，也影響社會的和諧與穩定，勞動者的理智是有限的，將保險費用以現金形式直接交給個人，很可能造成個人不去參保繳費，其將來的生活保障還是要依靠國家的社會福利，無形中增加了國家的負擔。而且，個人繳費與用人單位統一繳費相比，還耗費了更多的人力，一方面勞動者受累，另一方面，相關部門不得不投入更大的人力資源來滿足激增的個人業務受理量?，仮灛嵉诙N方案，初期實行起來具有一定的難度，需要政府牽頭，相關部門積極配合，投入大量的人力、物力改變現有的保險繳納管理模式。但該系統一旦建立，則可以從根本上解決問題，而且其運行維護的費用遠低于第一種方式?，伂帰瀮煞N方案相比，從長遠看，后者更符合社會保險制度建立的初衷，也更適宜我國的國情，同時也是經過國外許多國家實踐的成熟做法，實踐中湖北省采取了這種做法?，伂彚炗纱丝梢?，對非全日制用工的適用，我們應加強法律的實施與監督，加大對違法行為的處罰力度，以期達到有法必依、執法必嚴、違法必究的效果。我們也必須看到問題的另一方面，目前擴大就業仍然是政府工作的重要目標，在促進就業與非全日制勞動者權益保護的關系處理中，相關政府采取了適度容忍的態度，大多以行政手段化解了矛盾。但是，從長遠角度出發，這樣的處理方式不利于非全日制用工這種靈活就業形式的健康發展;加大對非全日制用工法律制度的適用性研究，協調其適用過程中的矛盾與沖突乃是解決問題的根本途徑。