試論協同行政訴訟在我國的建立

導語：試論協同行政訴訟在我國的建立一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、中國行政訴訟發展的走向———協同訴訟

法律的生命在于其至高無上的權威和不折不扣的實施?！八痉ǖ幕臼姑?，就是把應然的法律規定運用到實然的法律事實當中，就是通過司法而取得法律實效?！保?］但是龐德對此卻抱有懷疑：“如果我們認真觀察，書本上的法和行動中的法之間的差別，目的在于調整人與人之間關系的規則和那些實際上調整著他們的規則之間，很明顯，今天這種差距在法律理論和司法行政之間不僅經常真實地存在而且還相當深刻?！保?］這在中國語境下可以權且稱之為“變通”，“變通”可以說是中國社會一種特有的處理問題的邏輯和方式。如果將“變通”放在行政訴訟運行過程中，也可稱其為“博弈型制度變遷”的結果，即“由國家強制性推動的正式制度在實施過程中與社會的其他規則包括非正式規則發生互動而產生新的制度”［6］，是區別于強制性變遷和誘致性變遷的“第三條道路”［7］。這“第三條道路”恰恰可能是訴訟中的當事人自己作出的理性選擇，如在撤訴中雖然被告沒有改變原具體行政行為但承諾給原告一些另外的好處?？梢钥隙ǖ氖浅吩V率之所以居高不下，一定是法院和當事人雙方都認為“撤訴和解”的效果比以法律規定的判決方式結案更理想，共同合意而后為之。這種“合意而為之”，其實就是法院和當事人之間的相互溝通，相互協作，使意見趨同，筆者將這種解決問題的路徑稱之為“協同”。在“協同”的操作模式下能夠找到各方都比較認可的“第三條道路”。在經濟全球化與政治民主化進程中，人類政治過程的重心正從統治走向治理，從善政走向善治。依筆者淺見，中國的行政訴訟完全可以在對抗制訴訟模式和非對抗制模式中找到一條更適合自己的道路即走向“協同行政訴訟模式?！彼^“協同行政訴訟模式”是在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，在行政訴訟中充分發揮法官與當事人的主觀能動性，通過法官與當事人共同協商合作推進行政訴訟程序，以減少各種訴訟弊端的一種訴訟模式。在協同行政訴訟模式下，法院和當事人應協同行使訴訟權利、履行訴訟義務，減少訴訟困難，降低訴訟成本，促進爭議的實質解決。該模式要求法官不能一味消極被動地刻板適用法律，而應充分發揮個人智慧，通過審判與當事人達成“合意”促成行政糾紛的“案結事了”，力求達到法律效果和社會效果的統一。如果說對抗式訴訟模式的基本理念是自由主義，非對抗式訴訟模式的基本理念是集權主義，那么協同訴訟模式的基本理念就是“和諧主義”?！皡f同行政訴訟模式”讓司法更加能動，與中國的傳統法律文化和當代社會倡導的“和諧文化”相契合，更具有中國特色，因此更容易被法院系統在司法實踐中踐行。

二、協同行政訴訟模式的追求價值

行政訴訟作為人類進入文明社會之后選擇的一種理性行為，應當服從一定的價值目標。不同的訴訟模式追求不同的訴訟價值?！皡f同行政訴訟模式”追求的訴訟價值主要體現在公正、效益、自由、秩序四個方面［14］?！耙磺蟹芍贫榷加兄鴥蓚€既相互依存又有所沖突的價值目標———公正與效率”［14］。自2001年起，最高人民法院就明確地提出：“公正與效率是2l世紀人民法院的工作主題”。將公正作為訴訟的價值目標乃是學界的共識，但“對于公正正義的追求，決不能無視追求它的代價”，波斯納甚至認為，“正義的第二種含義，簡單地說，就是效率?！保?5］以行政判決方式化解糾紛雖然更能迎合立法表達，體現規制之治，但行政訴訟程序的專業化、漫長的訴訟過程、過高的司法成本以及行政裁判的低執行率，也讓很多人在行政訴訟面前望而卻步。程序不是擺設，不應該僅僅是具有象征意義的循規蹈矩。在一個合理的時間限度內，要達到對案件事實的正確認識以保證裁判結果的妥當，必須充分發揮各自的優勢?！皡f同行政訴訟模式”追求通過法院和當事人的協同，避免因為某些不必要的程序造成司法資源的浪費，以此達到訴訟經濟化。因此“協同行政訴訟模式”追求的“效益”價值應包括以下四方面：1.通過行政訴訟恢復行政秩序，協調行政公權力和私權利，提高整個社會的經濟效率；2.平衡行政訴訟的程序和結果，力求以最少成本實現行政訴訟目的；3.力求通過行政訴訟達到案結事了，減少司法資源浪費，提高經濟效益。公正可以分為“實質公正”和“程序公正”，而“實質公正”長了一張“普羅米修斯的臉”，是見仁見智的，因此“協同行政訴訟模式”追求的“公正”價值更強調程序的公正。法律運行是一個綜合性的過程，其結果是希望形成穩定的社會秩序。通過法律運行達成良好的社會秩序是現代法治社會的基本選擇?！皡f同行政訴訟思維”要求法官在審理案件過程中，除考慮法律效果之外，還要同時考慮社會效果，通過權衡發生爭議的行政權和公民權的各種社會關系，維護社會穩定。因此，“協同行政訴訟模式”的“秩序”價值應具備以下特征：1.通過案件的受理，完成行政秩序和司法秩序的對接；2.通過訴訟，恢復已經被破壞的行政秩序或者保護正常的行政秩序不受侵害；3.通過訴訟，達成案結事了，維護整個社會秩序的穩定。自由就是一個人能做他想做的事情，而不被強迫去做他不想做的事情。如果任何人都能夠超越法律做他想做的事情，那么沒有一個人是自由的。西塞羅說，為了自由我們才不得不成為法律的奴隸?！皡f同行政訴訟模式”首先通過行政訴訟審查行政行為限制公民自由的合法性和合理性，再通過“協同”達成“合意”，促使當事人對“必要限制”的諒解和行政機關對當事人追求自由的寬容。因此，“協同行政訴訟模式”追求的自由價值應遵循：1.憲法和法律法規界定的“自由”是人民法院保護當事人自由的根據；2.法院對于憲法和法律法規未明文禁止的自由，可以根據權衡公共利益和私人利益做出行政裁決；3.保障自由盡可能的既符合行政合法性原則也符合行政合理性原則；4.一般情況下，可以通過保護當事人的合法權益來保證當事人的自由。

三、協同行政訴訟模式的功能

﹙一﹚重視糾紛解決，促成案結事了

現有行政訴訟法將保障當事人的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權作為行政訴訟的目的。兩個目的看似并行不悖，實則存在差異。以“保障當事人合法權益”為目的更強調保護私人權益，而不是良好的行政秩序，因此以“保障當事人合法權益”作為目的的行政訴訟強調當事人的權利是否受到侵犯以及如何恢復。而“維護和監督行政機關依法行使行政職權”強調行政職權合法合理地運行，希望通過規制行政機關的行為來營造良好的行政秩序，以該內容為行政訴訟的目的著眼點在于對行政行為合法與違法的判定。不同訴訟目的導致訴訟制度在安排上也會有所不同。但是無論是保障當事人的合法權益還是維護和監督行政機關依法行政都必須是在行政訴訟解決行政爭議的過程中完成，解決行政爭議乃各方訴諸行政訴訟的預期目的。怎樣有效化解行政機關與當事人的行政爭議顯然是行政訴訟的重要功能。脫離這個功能，保護公民權益和監督行政機關都無從談起。法律作為一種特殊的社會管理方式，既為法學界所研究也同時為社會學界所關注。但是，與法學界的研究側重于法律制度的作用和意義不同，社會學界側重于對法律功能和意義的研究。法社會學更關注法律在社會運行過程中所起到的真實作用和發揮的實際功能。法律歸根結底無外乎是一門實踐的科學。法治并非單純地體現為法律文本的立法法治，其核心內涵在于將代表法治的法律文本轉化為一種法治的秩序。在法治的這一流程中，司法法治無疑是我們關注的重點。正因為如此，美國現實主義法學大師盧埃林認為法律就是官員解決爭端的行為［16］。要行政訴訟取得良好的社會效果，得到社會大眾的認可，必須以最大限度實現大眾的預期目標，解決爭議為前提。因此“協同行政訴訟模式”是將解決行政爭議作為重心，讓法官和當事人之間，就行政爭議進行深入的溝通和協商，避免簡單類型化行政判決對于當事人“全有”或“全無”的形式裁判，最終實現“案結事了”。讓行政審判制度由只注重實現“個體正義”轉變為更注重實現“交往正義”①，讓行政訴訟能夠成為矯正非理性行政行為的法律平臺。

﹙二﹚生成普遍正義，維護公共利益

司法從來都不是與公共利益無關的，行政司法更是如此。培根說：“有很多時候，引出司法判決的某些東西也許是你的和我的，而由此生發的理由和后果卻可能影響到全部財產”［17］。行政訴訟既要維護私益還必須兼顧社會公益。盡管行政訴訟的公益性在很多時候是通過個案中對私人權益的維護來實現，但維護私人權益并不能完全包容和替代行政訴訟在實現公共利益方面的功能。當事人通過個案實現權利救濟的目的僅僅屬于個案正義，而對于不特定的多數人來說，通過行政訴訟所確立的個案裁判所生成的普遍正義更為重要。如法院就從“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”中發展出的“正當程序”規則，為行政機關未來行使行政職權確立了一個程序規則，起到預防性保護個人權利的意義［18］。行政訴訟中“訴的利益”不僅體現為防止原告濫用訴權，避免司法資源浪費，更應當在權利生成方面發揮積極作用。日本學者谷口安平先生將權利概念區分為三個不同的層次，自上而下依次為：原理性概念、具體性權利概念和手段性權利概念。當公民訴求保護的利益不在現有的權利保護體系之中時，谷口安平先生認為，法官應當根據救濟法理論在原理性權利層面尋求保護根據，而不必拘泥于具體性權利范圍的限制。法官在綜合考慮公民訴求保護的利益的性質、對方擁有的利益等因素之后決定其訴求是否具有訴的利益。公民的訴求一旦被法院確認為具有訴的利益，這種新型的社會糾紛就進入了實質審理階段，那么，無論最終的判決結果如何，新的權利就將生成［19］。前面已經提到，我國的行政訴訟是以客觀訴訟為基礎，這種訴訟種類要保護的權益本來就不僅僅限于直接受到侵害的當事人的合法權益，而是立足于整個社會法律秩序、社會公共利益以及所有其他可持續發展的利益。這就要求法院應當致力于通過個案裁決，生成普遍正義，確立可以為今后所普遍適用的規則。通過對法律效果的預期，達到權利侵害的預防?！皡f同行政訴訟模式”的功能就在于充分發揮司法的行為導向作用，通過各方的能動積極有效地化解沖突，讓社會成員對行政訴訟的過程和結果達成基本認可，以此達到警示和教育的作用，提高公民行為選擇的理性，促進社會秩序良性運行。

﹙三﹚促進憲法實施，實現社會權社會權

在任何國家都應占據重要的地位，在社會主義國家更是如此。因為“社會主義憲法理論中，基本權利從來不是，或者說主要不是防御國家侵害的工具。社會主義憲法最為重視的基本權利的功能應該是‘受益權功能’，最為重視的國家義務是國家的積極義務?！保?0］作為社會主義國家，社會權在我國的實現任務尤為艱巨。因為《中華人民共和國憲法》對社會權的表述在許多條款中均做出了明確的規定①。自由權作為“法無禁止即可行”的消極權利，每一層級的立法條款都對其做出了明確規定，并對如何保證這些規定予以實施做出了具體要求。因此，自由權可以說是一種可以被公民切身感受到的實效權利。較之自由權，社會權在很大程度上更加接近于“綱領性權利”，規定本身的抽象性為社會權的實現制造了障礙。憲法規定的社會權不僅不能完全實現，還存在被侵犯的危險。如在“齊玉苓訴陳曉琪、陳克政、山東省濟寧商業學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會侵犯姓名權、受教育權案”、“巫鳳娣訴慈溪市庵東鎮環境衛生管理站退休待遇糾紛案”等案件中，當事人的社會權就都受到了長時間的侵犯。如何實現社會權作為綱領性權利向實效性權利的有效轉變，在所有國家均是一件不容易辦到的事情。當下的中國正處于社會轉型的特殊時期，公民對社會權的渴望超出過去任何時期。社會權的實現可以成為避免轉型時期帶給社會大眾陣痛的一劑良藥。但是在中國還沒有建立起嚴格意義上的憲法司法化制度和違憲審查制度的當下如何才能將憲法所規定的社會權轉為現實的權利呢？德國法學家胡芬給了我們答案。胡芬在其所著的《行政訴訟法》一書中對行政訴訟法與憲法之間的關系進行了深入系統的探討，他說：要想正確理解行政訴訟法在今天的重要意義，就必須對憲法有深刻的理解。雖然僅從法律產生的歷史及地位而言，行政法院的歷史比作為基本法的憲法的歷史更加悠久，早在19世紀末20世紀初，行政法的學理基礎就已經在許多方面取得了進步與發展；然而，行政訴訟法與憲法的發展卻始終存在千絲萬縷的聯系。在19世紀那場爭取自由的運動中就提出要賦予獨立法官審查行政活動的權力。除此之外，對政府的各項行政行為依法進行司法審查，在那時也已經成為構建法治國家和最大限度對公民的各項基本權利實施有效保障的基本前提?，F如今，行政法院的最高準繩不僅包括憲法所規定的各項基本權利和基本原則，而且憲法對行政法院在機構和組織上也給予支持。同時，行政法院作用的發揮對憲法現實效力的實現也具有促進作用［21］?？傊?，憲法和行政訴訟法之間應該是緊密相連的。正是由于憲法的相關規定才使行政訴訟制度得以存在具有法律上的合理性。但，憲法自身的發展和實現也有賴于行政訴訟法所發揮的推動作用。既然現代行政訴訟制度是以現代憲政制度為基礎的，那么憲法就應該為行政訴訟的發展提供方向，讓行政訴訟制度更多體現憲法的價值，讓憲法所賦予公民的收益權利———社會權，轉化為看得見，摸得著的“行動中的權利”。憲法的有效不是寄托于憲法條文表達上的意愿和決心，而必須依賴于對憲法所表達的內容的執行和對違憲行為的追究。在憲法司法化沒有建立的今天，憲法的基本權利特別是憲法規定的社會權理應通過行政訴訟的運行來實現。行政訴訟法通過“行政政策規范案件”、“公共機構規范案件”、“瀆職性行政不作為案件”和“公共建設項目案件”等“客觀行政訴訟”將憲法規定的社會權轉化為實效性的權利①。

四、協同行政訴訟模式的切入點

﹙一﹚“利益衡量”方法的引入

如前所述，筆者將“協同行政訴訟模式”下的行政訴訟目的定位于行政糾紛的實質解決。行政糾紛換句話說就是行政公權力與公民私權利之間的沖突。行政公權力之所以會和私權利相沖突，主要是基于如下兩個原因：1.行政行為違法。2.行政行為合法而不合理。第二種情形的沖突由于是披著合法外衣對公民權利的侵害，這種情形實際上就是公共利益與個體利益之間存在相互沖突的直接表現。對第一種情況引起的沖突，行政訴訟法已經有明確規定，操作起來比較簡單。第二種情況引起的沖突，由于行政訴訟規定得比較模糊，只是針對行政處罰顯失公正的不合理情形作了規定，而對其他的合法不合理問題采取了回避態度，因此，實踐中不易操作。這就需要法院在已經失衡的公共利益和私人利益之間進行權衡與取舍。個人利益并不必然比公共利益高，在具體案例適用中，法院必須對公共利益為何高于個人利益做出合法的解釋與說明。龐德對此曾作出過明確的解釋，“當我們考慮要怎么看待這些要求或需求時，還有當我們在一個新的層面或新的情境中，尋求調停沖突及重疊的要求時，最重要的就是要把個體利益視為社會利益?！保?2］利益衡量雖然最早是出現在私法領域，但是完全可以被引入到公法領域［23］。這主要是因為社會上的一般人總會在公法實現過程中獲得好處，只是受益程度不同而已。蒂莫西•貝斯利說：“政府應給予公共利益而作為……有效政府治理的關鍵在于妥善處理存在于民眾和政府間的一個重要委托———關系?！保?4］作為公法的行政訴訟對利益的調整體現為協作性，而非對立性，也正因如此其對利益進行協調的難度要遠小于私法。但是，完全保護私人權益的救濟標準在當下的中國實現起來還存在很大困難。法律制度不是空中樓閣，只能適度超前而不能完全跨過現實。在現今的中國，行政訴訟、行政復議等行政救濟制度只能如高壓鍋的出氣口一樣，只要把它的出氣量大小控制在確保高壓鍋不爆炸即可［25］，行政訴訟對當事人的權利救濟可能因為現實的無奈而被否定。這樣的局面作為法治初級階段的一個特征，可能會持續幾十年，這是法治發展不可逾越的一個階段。在這個階段，法官必須對何為值得保護的利益進行衡量和判斷，以此來確保行政機關能夠正常行使職權，并在實現公共利益的同時最大限度保護相對人合法權益，從而來實現兩者的雙贏。利益衡量是一種方法，也是一個過程。這個過程需要發揮精英力量，也要需要集體智慧?？傊趨f同行政訴訟模式下利益衡量完全可以作為行政審判中的非正式制度供給，在行政審判中大展拳腳。

﹙二﹚重視救濟手段的銜接

行政訴訟和行政復議為我國的兩種基本的行政糾紛救濟手段。根據現行《行政訴訟法》、《行政復議法》及相關法律法規的描述，目前我國行政訴訟和行政復議的銜接關系主要有如下四種：1.當事人自由選擇；2.行政復議前置；3.終局性選擇﹙當事人可以在行政訴訟和行政復議之間自由選擇，但選擇行政復議后不得再提起行政訴訟﹚；4.復議后選擇終局型①；5.逕行起訴型②。其中，前兩種銜接關系是我國行政訴訟和行政復議的兩種基本關系類型。從上述列舉可以看出，我國行政訴訟和行政復議銜接關系不是單一的，從理論上講這種銜接關系的多元性體現了救濟手段選擇的多樣化，顯示了立法對個人自由的尊重，具有一定的合理性。但是深入推敲就會發現這種銜接關系的多元化也恰恰暴露出了實踐中的問題：首先立法制定標準的缺失。行政訴訟和行政復議的銜接關系與當事人能否實現行政救濟休戚相關，但是立法標準的缺失會造成不同法律法規規章在處理類似案件時相互矛盾和沖突，讓當事人無所適從。再者，銜接關系的多樣性，又讓行政救濟的啟動無規律性可言，讓當事人覺得無章可循。按照自由選擇原則的價值理念，賦予當事人行政訴訟和行政復議兩種權利救濟方式的選擇權，能夠體現對當事人自由權的尊重。但前提是，行政訴訟和行政復議都必須能夠發揮同等的救濟作用，也就是說無論當事人選擇哪種方式都不會造成權利救濟的真空。然而，從我國實踐中的具體案例來看，當事人不恰當地行使自由選擇權的結果不是徒增救濟成本，就是造成救濟手段的喪失，反而進一步損害當事人的實體權利，“賠了夫人又折兵”。根據《行政訴訟法》和《行政復議法》的相關規定，行政復議機關可以對行政行為進行合法性和合理性兩個方面的審查，而行政訴訟則只能對行政行為的合法性進行審查。并且較之于行政訴訟，行政復議還具有諸多行政訴訟所不具備的特點﹙如效率高、成本低、專業性強等﹚，在某些專業性較強的領域﹙如對知識產權保護﹚中甚至還具有行政訴訟不可替代的優勢。然而，由于大部分行政糾紛中的當事人已經對行政機關失去信任，反倒會轉而求助于似乎給人“更公正”表象的司法機關。但是司法是具有最終裁決性的，這意味著行政復議與行政訴訟不可能為相對人同時適用。如果當事人根據自由選擇制度模式一旦選擇了行政訴訟，那么不管行政復議自身有多么獨特的優勢，行政復議也將不能再被啟動，行政復議作用也就無法發揮。反過來，在“終局性選擇”關系類型中，如果當事人一開始就選擇了行政復議，那么即使對復議結果再不服也不能再提起行政訴訟，司法的作用因此也不能得到發揮。作為行政法領域兩個最基本的權利救濟手段———行政訴訟和行政復議只有更好的整合，才能充分發揮其各自的制度價值，當事人才能在行政糾紛的解決過程中充分維護自己的權利。自由選擇原則客觀上需要依托于良好的法治環境和國人較高的法律素養，否則難免出現尷尬局面。在行政訴訟程序本身還不完善的今天，行政訴訟怎樣才能和行政復議有力銜接，進而實現對公民基本權利的“無漏洞”維護，恐怕還要依托于訴訟過程中的“協同”。

“協同行政訴訟模式”為行政訴訟制度的建立和選擇提供了方向，受法律傳統、政治體制、文化背景及具體國情的影響，各國訴訟模式各有千秋，并無優劣之分，無非都是各國努力找尋的最契合本國法律文化的模式而已。正如美國學者諾內特與塞爾茲尼克在《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》一書中將法律區分為三種類型：壓制型法、自治型法和回應型法［26］。在回應型法框架下，行政訴訟應該及時有效地回應當下中國的司法國情和社會法律文化。如何讓中國獨特的法律文化構成一種法治的力量，如何讓本土資源成為現實法治運行的寶貴財富才是問題的關鍵［27］。但一個顯而易見的客觀事實是，行政審判制度對司法實踐的回應力不從心，審判實踐面臨著制度供給不足與社會司法訴求不斷增長之間的矛盾和沖突。在這樣的社會背景下，“協同訴訟”成為法院積極回應社會現實的一種策略選擇。經過三十余年來的改革開放，我國區域發展差異明顯，《行政訴訟法》也應當反映這種地方經濟文化發展不平衡的現實。在尊重全國《行政訴訟法》的基本原則和制度框架前提下，完全可以允許條件成熟的地區或區域在行政訴訟方面先行一步，試點協同訴訟，在現有體制內更加能動地化解行政糾紛，以完成和諧社會之目標。

本文作者：梁瀟工作單位：西南政法大學