中國行政合同法律機制的構想

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本文作者：龍屏風工作單位：湖南司法警官職業學院

行政合同作為游離于權力行為與民事行為之間的一種特殊形態,它兼具合同性和行政性,而且這種合同性因素和行政性因素作為兩個變量因素處于游離不定、此消彼長的狀態。因此對于一個受大陸法系影響很深、公私法劃分觀念已基本確立的國家來說,要對從接近純民事行為(如政府采購合同)到接近純行政行為(如執法委托書)之間各種各樣的行政合同做出統一的規范,其難度是可想而知的。這種難度主要體現在具體制度的甄別上。那么,建構我國的行政合同制度的突破口究竟何在?筆者擬從以下幾個方面談談自己的看法。

一、締約程序上幾項具體制度的構想

1、建立行政主體締約許可權限制制度行政主體是否必須有正面的法律根據方可締結行政合同?這個問題雖然在世界各國行政法理論上久有爭議,但各國的行政合同實踐中卻普遍存在認可行政機關在法律無禁止規定情況下締結的行政合同法律效力的傾向。筆者認為,依法行政原理針對的是權力行政,訂立行政合同并不需要動用行政權,那種認為行政合同必須有直接法律依據的觀點未免過于機械,而且極不利于保障行政管理的機動性。但是,考慮到行政合同包含的權力因素,在確認行政主體締約自由的同時,必須對行政主體的締約自由做出必要限制:第一,各行政主體都只能在自身法定權限內(包括事務管轄權、地域管轄權和層級管轄權)締結行政合同;第二,行政主體簽訂的合同不能違背現行的法律和公序良俗;第三,行政合同非經不利第三人同意不得訂立;第四,合同不能限制行政主體法定的自由裁量權。2、建立和完善以保障自由合意實現為目的的協商制度取得相對一方對行政機關所欲推行的政策的理解和支持,以及協調可能發生沖突的公共利益和其他程序參加者的利益之間的關系,獲得各方滿意的均衡方案,這一切活動都需要通過協商制度來完成。具體應包括如下程序:(1)事先公告程序,行政主體在合同簽訂之前將合同目的、內容、合同當事人必備的條件等向社會公開。(2)資訊公開程序,即將有關訂立合同的詳細資料,如政策法規依據、可行性研究報告、合同的主要內容等向合同相對方公開。(3)協調程序,很多行政合同的簽訂可能對第三人的利益造成損害或不利影響,如公共工程承包合同,往往在征地、拆遷等問題上需要事先協調好第三方利益。(4)公平競爭程序,主要指招標投標程序、拍賣程序。一般來講,除非合同金額較小、對合同相對人個人因素有特別要求(如科研試驗合同、涉及專利權的合同)、涉及國家機密或者出于應付緊急需要時,凡是政府采購或公產轉讓性質的行政合同都應當適用招投標程序或拍賣程序。3、建立行政合同要式制度行政合同原則上應以書面的方式確定下來。采取這種要式主義,能夠用來作為防止和解決糾紛的良好的程序設置。德國5行政程序法6第57條國臺灣地區的5行政程序法6第139條明確規定,除法律規定了其他形式外,行政合同必須采取書面形式。法國行政法上雖然沒有硬性將書面方式作為合同生效的必要條件,但依積久之慣例,采取書面形式已是一種趨勢。英、美等國政府合同制度中也出現鼓勵使用標準合同的傾向。我國現行的行政合同單行法規中對行政合同的形式均未作規定。雖然在實際運用上采取書面合同形式不少,但這種缺乏明示的要式主義要求的現實卻引發了不少紛爭。這不能不說是我國行政合同立法中一大缺陷。當然,不分合同的種類、大小都要求采取書面形式,而一概排斥采取電傳或口頭等其他形式也是不可取的。因此,在制度設計上,我們應當明確規定行政合同一般應采取書面形式,同時,可以用列舉式的方法列出幾種可不采用書面形式的情形,為電傳、口頭等合同形式留下一定空間。

二、完善行政合同監督機制應建立的具體制度

1、回避制度在行政合同制度中建立回避制度,可以通過相對方對執法主體中立性態度的挑剔和執法人員的自我回避,來維護行政合同權行使的權威性和客觀公正性。需要回避的情況主要有三種:一是行政機關工作人員和行政合同的締結或執行結果有著個人的利益關系;二是行政機關工作人員與參加競爭的相對人之間存在利益關系;三是行政機關工作人員與受行政合同締結影響的第三人有利害關系。2、審批制度建構我國的行政合同審批制度應從兩個方面著手:一是從確保行政目的實現、保護國有資產安全的角度,加強對行政合同事先審查。對一些動用國有資產數額較大的行政合同和一些涉及自然資源、生態環境的行政合同要嚴格管理,要通過完善有關行政法規,普遍實行行政審批制度。二是從保障當事人利益角度,應當完善對善意當事人的事后救濟。除越權審批外,受所謂/先上車后買票0思想的影響,現實中還普遍存在審批之前合同已經開始部分履行或者全部履行的情況。如果有權機關最終沒有批準這項合同,或者越權批準的行政合同確定為無效,而合同相對人已經部分或全部履行了合同義務,那么其損失應如何處理呢?筆者認為應適用私法原理中的締約過失責任規則來處理。締約過失責任規則,/簡言之當事人以過失致使合同不成立者,對信其合同為有效成立的相對人,應賠償基于此項依賴而發生的損害。0一般民法理論認為,從事合同締結的人,是從合同交易外的消極義務范疇進入合同上的積極義務范疇,其因此而應承擔的首要義務就是在締約時盡必要的注意。因此,在行政合同立法中應對行政主體的締約過失責任做出明確規定。3、責任追究制度在行政合同締結或者履行過程中,行政機關違規操作或者違法行使行政優益權,應追究有關責任人員的行政乃至刑事責任。對于造成國家賠償或其他經濟損失的,應依法予以追償。4、重大行政合同締結及履行情況的報告制度即對全國或當地經濟發展和社會穩定有重大影響的行政合同,如大宗土地征收、出讓合同、重點公共工程承包合同、大型成套設備采購合同、大額外匯貸款擔保協議等,要納入政府的工作計劃,在締結或履行過程中向同級人民代表大會或者其專門委員會定期報告,自覺接受人大的監督檢查。5、社會公開制度建立行政合同公開制度的價值在于增加程序參加人參與程序活動的目的性和針對性,使合同活動的整個過程中出現的錯誤容易被發現和及時糾正。在行政合同的締結和履行階段,除公開會損及公共利益情況外,行政機關有義務將所有與合同有關的情況予以公開,包括對擬將締結的行政合同的基本情況、參加競爭的條件、資格的審查及甄選結果、可能對第三人造成的不利影響等,以接受來自公眾的監督,防止與杜絕/暗箱操作0。

三、建構我國行政合同司法救濟制度具體規則的設計

由于行政合同訴訟既不同于民事合同訴訟,又不同于一般的對具體行政行為的訴訟,因而既不能適用民事訴訟程序,也不能照搬現有的行政訴訟程序,而必須突破現有行政訴訟的單向性構造模式,建立適合行政合同訴訟特點的雙向性構造模式。具體來講,除了適用行政訴訟一般規則外,還必須設立以下體現行政合同特點的特殊規則:1、賦予行政機關在一定條件下的起訴權在行政合同案件中,行政機關與合同相對方不存在直接的命令服從關系,行政機關除了基于行政優益權而可以單方面變更、解除合同及對合同相對方實施制裁外,對于其他合同糾紛,行政機關則無權憑借其單方意志加以解決,因此,必須賦予行政機關在一定條件下的起訴權。結合我國國情和其他國家的有益經驗,筆者認為行政機關在以下情形下應當享有起訴權:當行政合同糾紛是基于行政機關行使行政優益權以外的原因而發生時,如關于違約金、賠償金的糾紛;當行政機關放棄行政優益權的行使時,如行政機關可以放棄依職權解除合同而申請人民法院裁決;當合同相對方違約需要給予制裁,而行政機關本身又無直接的強制執行權時,可以向人民法院提起申請執行的訴訟。2、實現舉證責任的合理分擔在通常情況下,人民法院對單方行政行為進行司法審查時實行/舉證責任倒置0的原則,即由作為被告一方的行政機關負舉證責任,而作為原告一方相對人不負舉證責任。從單方行政行為的特點、依法行政及對相對人合法權益的保護的角度出發,行政訴訟法作這樣的規定實屬必要。但在對行政合同司法審查時,如果舉證責任完全由行政機關承擔,則未免有失公允。因此,必須在不同情況的基礎上,合理地配置合同雙方的舉證責任。筆者認為,基于行政合同既有/強制性0又有/合意性0的特點,可以嘗試對舉證責任作如下分配:在特殊情形下,由行政機關負主要舉證責任,合同相對方負次要舉證責任;在一般情形下,因行政機關行使行政優益權以外的其他原因而引發訴訟的,適用/誰主張、誰舉證0的原則,即行政機關與合同相對方對各自的主張都有舉證證明的義務。只有對舉證責任做出合理的分配,才能達到既監督行政權,又維護行政權,既保障合同相對方的合法權益,又督促其正確履行合同之目的。3、實行審判依據及判決形式的多元化在一般的行政案件中,人民法院進行司法審查的依據主要是行政法規范。但是,人民法院在對行政合同進行司法審查時如果單純依靠行政法規范,則往往會感到力不從心,其原因在于:其一,行政合同雖具有一定的強制性,但作為一種/合同0必須體現出一定的任意性,合同雙方不僅可以約定部分權利義務,還可以對違約責任及責任形式予以約定,這種具有私法性質的內容不宜由行政法規范來調整;其二,由于社會經濟發展迅猛,專業分工日漸復雜,而行政立法又相對滯后,因此,行政合同往往只有部分有行政法上的依據,許多行政合同都是在無明確的行政法依據的情況下訂立和執行的,要求行政合同都具有行政法上的依據既不現實,也不可能。因此,我國法院在對行政合同進行審查時,不能也不應固守以行政法規范為唯一判案標尺的觀念,而是應在依據行政法規范的同時,靈活地適用其他性質的法律規范,尤其是民商法規范及相關的慣例。與此相適應,人民法院在行政合同案件的判決形式上,亦不應受行政訴訟法的局限,除了可以適用行政訴訟法規定的確認判決、履行判決、撤銷判決、變更判決、維持判決之外,還可以根據情況對具有私法性質的問題適用民事訴訟程序中的變更判決,給付判決等。4、適當引入調解制度當調解原則在我國民事訴訟中發揮巨大作用而被西方國家譽為/東方經驗0時,其在行政訴訟活動中卻備受冷落。不適用調解在一般的行政案件中是否具有普適性姑且不論,但在行政合同案件中可以適用調解卻當屬無疑,因為/行政合同是基于當事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進行調解的法律基礎0。但筆者并不贊同那種視調解可以適用于任何情形下的行政合同糾紛的觀點。筆者認為,從行政合同的內容來看,實質包括兩個方面的內容:其一是有關法律上(包括相關的國家政策)的強行性規定的內容,如關于行政管理的目的、方式、手段、行政機關的職責權限、相對人的義務等,對這部分內容不能以犧牲國家利益及社會公共利益來換取合同雙方當事人之間的妥協;其二是有關非法律強行性規定的內容,即行政機關與合同相對方在不違背法律、法規、規章及國家政策的前提下,通過充分協商而自由設定的雙方權利義務的內容,如關于報酬、違約金賠償等這部分內容,則可賦予行政機關和合同相對方一定的自由處分權,允許他們和解,法院也可以進行調解,但調解的進行及調解協議的達成必須遵循/自愿、合法、查明事實、分清是非0的原則。5、改變審查對象及內容的單方性對具體行政行為的合法性審查構成了我國傳統的司法審查的一個最基本特點,這是與我國長期以來注重權力性行政行為的運用及其規制所分不開的。但是,隨著行政合同這種相對緩和的非權力性行政行為的大量出現,在行政合同的司法救濟上,就必須突破以往對具體行政行為只作單向性審查的慣例,而對行政合同作雙向性的司法審查,即不僅要對行政機關的行為進行審查,而且要對合同相對方的行為進行審查;不僅要審查行政機關的行為的合法性與合理性,還要審查合同相對方的行為的合法性與合理性;不僅要審查行政機關的違約行為是否存在主觀過錯,也要審查合同相對方的違約行為是否存在主觀過錯。和我