國內金融公司法律制度的改善

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本文作者：葉敏工作單位：江南大學法學院

一、引言

行政托管是我國金融企業管理中獨具特色的制度，是指證券公司、信托公司、保險公司、銀行等金融企業在經營出現重大風險時，由相應行政主管部門強制性指定托管人接管其經營業務，為重新整頓恢復正常經營或破產清算作準備的特定階段。但目前我國關于行政托管的相關規定散見于一些法律、行政法規與部門規章中，缺乏統一準確的界定，由此造成實踐中托管企業與托管人之間法律關系不明、托管人權責不清的問題。本文從公司重組法律制度的整體性角度出發，首先從理論上明確行政托管的概念，從法理上分析其存在的合理性及其內在法律關系的本質，再結合實踐中行政托管制度存在的主要弊端，提出有針對性的法律完善建議。通過將行政托管的法律關系明確化，尤其是將托管人的權利、義務和責任明確化，將有助于進一步完善我國的公司重組法律制度，促進金融企業的健康發展。

二、行政托管的界定與法理分析

1.行政托管的概念與法律依據

我國立法沒有對行政托管進行界定，有學者將其定義為：“為了順利實現資產重組，持續公司的經營活動，或者為了使公司的退出過程更加平穩、有效，以穩定市場信心，避免風險的大面積擴散，由委托人與受托人簽訂委托合同，對委托對象進行的經營或處置活動?！边@是在中國特有的環境下形成的行政托管模式，目前在證券公司中使用最多，僅2004年初南方證券被行政接管至2006年底，中國證監會就處置了30家高風險券商?！皩l臨破產或處于金融危機邊緣的證券公司進行托管和重組，成為我國處置問題類證券公司的一大特色?！蓖泄芘c整頓、行政接管共同構成我國處置高風險金融企業的行政手段，1適用于不同嚴重程度的問題金融公司處理，本文重點討論行政托管這一方式。行政托管起初并沒有明確的法律依據，在法律層面上，2005年修訂《證券法》第153條有所規定，2此外，2006年修訂的《企業破產法》第134條規定：“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法?！钡?，對于托管關系的法律性質、受托公司的地位以及各方當事人的具體權利義務等，修訂后的《證券法》和《破產法》都沒有作出明晰的界定，相應的部門規章也比較粗略，僅在2001年國務院《金融機構撤銷條例》和2004年財政部《金融資產管理公司托管業務有關財務管理問題的規定》中略有涉及。

2.行政托管的本質分析

（1）從具體行政行為的角度分析。有觀點認為：鑒于托管經營嚴重限制了被托管公司全體股東的權力和公司的正常經營，該種具體行政行為具有一定程度的行政處罰性質。筆者認為的確如此，但由于涉及到通過行政權力直接限制民事主體財產權益的性質，這一授權必須明確由法律規定，而且行政主管機關作出這種決定要嚴格按法定條件和程序進行，托管人要處于嚴格的監管下，涉及到的利益相關人應當有合法的渠道保障自身合法權益，而目前的法律制度在這些方面有所欠缺。（2）從公司控制權轉讓的角度分析。為公司提供了重要資源而這一資源正處于重大風險狀態時，如果沒有其他途徑保護自身合法權益，該項資源的提供者就會努力使自己處于公司控制人的地位。同理，公司債權人（在金融企業主要是投資者或其他金融消費者）在公司運轉良好時可以完全不管公司內部事務，而在公司資產不足以清償債務時則要通過重組、訴訟等各種手段來干涉乃至控制公司事務。事實上，在英國和美國公司法上，為公司提供資金支持的人甚至可以通過任命董事的方式來保障自己的利益。由于金融消費者數量眾多，像銀行債權人那樣直接主導公司重組既不現實也缺乏效率，由行政機關來代表眾多投資者的利益主導公司的重新整頓過程看似也是目前最有效的途徑。

3．行政托管中的主要法律關系

從目前的行政托管模式來看，在出現法定托管條件后，行政主管機關直接指定托管人，政府部門與托管人簽訂委托協議，托管人對其任命機關負責并履行職責，并不對原公司股東或債權人、普通投資者直接負責。這種模式最大的缺陷就是無法解釋為什么公司經營權可以由行政主管部門委托授權給資產管理公司來行使，而且資產管理公司與被托管公司之間沒有直接法律聯系也會帶來權責不明的致命缺陷。在英美法上，與此相類似的公司法上的“義務轉移理論”也面臨著同樣的致疑。筆者認為：從公司控制權角度來解釋行政托管更具有合理性。根據前述公司控制權配置和轉移理論，公司出現債務危機時債權人從股東手中搶奪公司控制權是具有正當性和合理性的，而且不采用債權人直接主導重組的模式也有相當的現實依據。如前所述，在證券公司、銀行等金融企業重組時，數量眾多的中小債權人是無法像銀行這樣的大債權人那樣有力地主導重組過程的，所以類似在中小企業重組中需要加大法院的作用一樣，金融機構重組中需要加大政府行政主管部門的作用，達到保護中小投資者和普通金融消費者的目的?！霸谥行∑髽I重組中，需要法院采取更積極的角色來作為債權人缺乏積極性的替代，同時應加重債務人信息披露的義務，以增加重組的可靠性”，而中小投資者和普通金融消費者比起中小債權人在市場弱勢地位上是有過之而無不及。不過，如何避免政府主管部門越俎代庖過多干預市場，如何加大中小債權人的力量，創造他們發出自己聲音的有效機制恐怕是目前更需要考慮的。另外，在注重金融機構特殊性的同時，如何做好制度的對接與協調，保持整個公司重組制度的一致性和公平性也是需要考慮的問題。而現有制度模式對這兩個問題解決得并不令人滿意。

三、我國現有行政托管模式存在的主要問題

1.法律關系不明確、權責不清。目前行政托管模式最大的不足就是行政機關指定的托管人與公司債權人、金融消費者、公司股東之間缺乏直接的法律關系紐帶，這些與公司利益直接相關的主體在托管人行為失范時缺乏有力的監督措施和追究相關人員法律責任的有效機制。因此，在前述主體的利益得不到有力保障的情況下，行政托管人行為的正當性往往會受到質疑，而長此以往，甚至會直接影響行政主管部門的公信力與權威性。實踐中已經出現這樣的案件：2004年9月，漢唐證券有限責任公司由信達資產管理公司托管經營。2005年6月，漢唐證券被關閉清算。2007年5月15日，信達漢唐清算組分別和信達證券以及華創證券簽署合同，正式轉讓漢唐證券的證券類資產，作價約合5300萬元。對此，漢唐證券大股東潤達實業控股有限公司表示不滿：“22家營業部賣了一個月的手續費收入，作價太低。”據此，潤達實業提起訴訟，指控信達資產在處置過程中沒有履行“公開、公平、公正”的原則，反而廉價將漢唐證券的資產轉讓給自己的關聯企業信達證券，認為信達資產“未經公司股東同意或未履行告知義務擅自處分公司所有的重要財產……，未將清理公司債權債務的進展和結果通知股東……，剝奪了公司股東對清算事務的知情權?！边@是自亞洲金融危機后四大國有資產管理公司首次被同業起訴，也是第一起證券公司股東狀告托管人的案件在法院系統立案。本案可謂是行政托管人與被托管公司股東之間利益沖突的一次集中體現，同時也反映出行政托管人職責不清、義務不明的法律窘境。我國《證券法》第153條對行政托管的規定非常粗略，相關部門規章或從稅務的角度，或從財務的角度，或從技術的層面進行規定，3卻并無對行政托管人、行政清算人職權、義務和法律責任的明確規定。只有《金融機構撤銷條例》第37條略有涉及托管人的責任，但這一條文一方面只能適用于中國人民銀行處理經其批準設立的具有法人資格的金融機構，而且條文本身也過于簡略，可操作性不強。

2．行政主導色彩太強，企業自主性不夠。如果說之前的職責不清、法律責任不明是被托管方最大的擔憂，那么從托管方的角度來看，目前這種完全行政機關主導下的托管模式存在的最大弊端則是企業自主性不夠。以廣東發展銀行為例，1996年10月廣東發展銀行收購了被央行托管一年的中銀信托投資公司，進而獲得了由地區性銀行擴張為全國性銀行的機會，但在收購前，中銀信托投資公司己經被央行托管并停業了一年，為償付中銀信托投資公司的債務，廣東發展銀行實際付出的成本高達40億元，這無疑進一步加重了廣東發展銀行的負擔。在收購中銀信托投資公司之后，廣東發展銀行也不時受命為廣東省內金融整頓埋單。1998年12月，根據央行和廣東省政府的決定，廣東發展銀行正式托管了廣東省恩平城鄉信用社，后來也曾短期托管破產的汕頭市商業銀行，2003年佛山市商業銀行重組引資時，廣東省政府也一度希望廣發行出面收購，但此時問題纏身的廣東發展銀行已經沒有能力埋單。隨后，佛山商業銀行在廣東省政府補虧之后，于2004年底轉手福建興業銀行。這種行政主導而非市場導向的經營行為，無疑將給企業帶來過重的負擔，也不符合市場經濟法制的要求。從更宏觀的層面來說，政府主導的托管、重組過多，也會損壞金融企業的自身生存能力，最終破壞市場的正常競爭秩序和公平發展的機會。

四、將行政托管納入公司重組法律制度的立法建議

1．明確行政托管的法律性質與類型?？偟膩砜?，我國目前的金融企業整頓和退出機制比較混亂，概念的運用隨意性較強，缺乏必要的界定，4各種措施之間的關系也缺少梳理。更大的問題在于：由于沒有一個統一的金融企業處置與破產清算程序，各種行政處置機制不能統一于公司破產與重組法律制度下，難以形成系統化的制度。鑒于目前此種情況，筆者建議統一將金融行政主管機關采取的強制指定托管人接手原企業業務的行為稱為行政托管，并按照托管的目的不同分為兩大類型：（1）重組式托管。這是指以恢復原企業正常經營狀態和經營能力為目的行政托管類型，可以看作是特殊類型的公司重組，是積極地救助高風險金融企業的舉措。金融企業設立門檻高、經營范圍廣、涉及客戶多，一旦關閉清算將帶來巨大的資源損失，因此對于尚有挽救希望、現存資源價值還較大的金融企業采取重組式托管是更為經濟的選擇。目前并沒有將重組式托管這種說法，只出現過償債式托管的提法，2004年8月19日，國務院向央行下達有關文件，正式批復了市場化解決德隆危機的整體方案———德隆將被一并交由華融資產管理公司進行整體托管，但當時將這種托管稱為償債式托管。（2）清算式托管。這是指直接以破產清算為目的的托管，是為破產程序作準備的行政前置階段。目前實踐中采取較多的也是這類托管清算”。這種行政清算帶有很強的中國特色，但配套法律并不完善。清算組只是為未來的破產清算做準備，達到最高院所提出的證券公司破產的八點要求。5這類托管屬于金融企業破產的一種特殊前置程序，納入破產法律制度加以規范較為合適。

2．明確行政托管的條件與程序。重組式與清算式托管雖然目的不同，但本質上都是屬于公權力對公司和公司股東私人財產權的強制性處置，因此立法應當將行政托管明確規定為一種行政處罰方式，同時明確規定各自適用的條件與程序。借鑒美國處置高風險證券公司的做法，建議將行政托管的條件規定為：金融公司發生大面積對客戶違約或者存在大面積違約風險，且符合下列條件之一時，政府行政主管部門可以指定托管人對其進行托管：（1）無法履行到期債務；（2）資不抵債；（3）嚴重違反《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》、《信托法》等相關部門法的規定，造成巨大市場風險。同時在指定托管時應根據是否有挽救希望選擇重組式或清算式托管，并明確予以公告。在程序方面，行政機關在指定托管人時應避免隨意性，建議設立專門的托管人資質管理制度，只有符合行政主管部門公開標準的機構才能作為托管人，對于違規托管人也要建立退出機制。在指定托管人時，應當允許被指定托管人、被托管公司及其股東或達到一定債權比例的債權人提出異議，行政機關應當通過聽證等方式吸取利益相關方的意見，如經過行政復議仍不服指定的還可通過司法途徑來最終裁定。

3．明確行政托管中管理人的義務與責任。從公司控制人的角度看，關鍵是不能出現權力監管的真空，任何時候掌握公司控制權的主體都承擔起與其權力相適應的義務與責任，被行政機關指定的托管人可以被視為公司在特殊時期的控制人，同樣應有相應的法律機制對其行為進行約束。首先應當明確行政托管人履行職務應對行政主管機關和公司整體利益負責，但同時也應注意防止托管人惡意損害公司和股東的合法權益，建議規定托管人對受托公司負有中立和忠實義務，除接受行政機關確定的托管費用外，不得從托管公司中獲利。托管人在對被托管公司資產進行處置的過程中，應遵循公開、公平、競爭的原則，盡量以公開招標、拍賣等方式進行，而且除非得到被托管公司股東和債權人的一致同意或追認，一般不得自行與被托管公司進行交易，此項限制對托管人的關聯企業亦適用。如有損害公司利益非法獲利的情形，公司或達到《公司法》第152條要求的股東可以向法院提起訴訟，請求其返還不當利益并賠償公司損失。

4．完善責任追究機制。任何義務沒有有效的責任追究機制作保障都將是空談，而在被托管公司中，除公司股東外，最有動力去監督托管人行為的就是切身利益直接與公司命運相聯系的債權人、普通投資者與其他金融消費者。但除了銀行這類大債權人外，中小投資者與其他金融消費者本身力量微小、又缺乏形成合力的有效機制，難以承擔起監督托管人行為的責任，建議從兩個方面進行托管人責任追究機制的完善。一方面，創造條件增加債權人的參與機制和話語權，建議規定行政托管人在公司正式進入破產程序后，應向債權人會議和人民法院提交述職報告。另一方面，設立專門的中小投資者和金融消費者保護機構，代表中小債權人的利益參與行政托管。筆者建議證券、銀行、保險、信托等行業都應建立起專門的中小金融消費者保護機構，代表他們發出自己的聲音。不過，不管是債權人還是中小金融消費者保護機構在對行政托管人提起訴訟時，法院都應注意正當看待債權人和中小金融消費者的利益，避免追究責任時的矯枉過正，美國也有學者批評特拉華州法院的做法，認為只要在破產案件中提起公司董事違反信義務之訴，法院總是傾向于認為特定的商業決定違反了債權人的最大利益，而不管在作出決定時公司是否已經或接近于面臨債務困境。事實上債權人的利益與公司股東天然是有沖突的，法院在審查行政托管人的特定行為時，也只應以該行為當時的背景來判斷其是否符合當時情境下公司的最大利益，如前文講到的漢唐證券的案例，由于證券類資產價值波動很大，當時交易價格是否合理就只能以當時的合理評估標準為依據，而不能由于事后資產價格的上漲去追究托管人“賤賣”的責任。