商業秘密保護法律問題探究論文

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〖摘要〗在信息時代的今天，商業秘密已經成為各企業的核心財富。但目前，我國大部分企業對商業秘密的保護還停留在起步階段。很多漏洞給權利人造成巨大損失。商業秘密的賠償制度是權利人得到實質救濟的關鍵，能否有效進行賠償與保護，成為制約企業發展的一大障礙。本文通過對企業如何有效保護商業秘密的論述，提出了生業秘密的救濟與保護及潛在利益的構思，以期完善商業秘密的相關立法，使之更具有實物操作性，達到維護公平競爭的目的。

商業秘密（Tradesecret），作為是市場交易領域內的一種特殊的信息，具有極其重要的經濟價值。我國現行的《反不正當競爭法》將其定義為“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性。并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！彪S著侵犯商業秘密案件的增多，賠償問題已日關鍵，由于立法規定不詳細，怎樣才能恰當處理商業秘密以達到保護權利人的合法利益是學術界爭論的一個焦點，也涌現出大量相關的論文。令人嘆息的是尚未達成一致。這就導致了在司法審判中賦予了法官較大的自由裁量權。不利于維護權利人的合法權益，從而破壞了社會主義的市場經濟秩序。鑒于此，商業秘密賠償中的問題不容忽視，有待我們進一步反思和研究。

〖關鍵詞〗商業秘密法律問題懲罰賠償潛在利益

一、商業秘密保護的立法簡況

有學者考證，商業秘密的保護的源流可以涉及到古羅馬時代?？v觀各國法律，關于商業秘密的立法例有四種：第一，置于民法典中的商業秘密保護。法國和意大利均采用這種方法。第二，置于侵權行為法中的商業秘密的保護。主要是一判例的方式將商業秘密納入侵權行為里，美國采用此方法。美國最早于1837年制定了《侵權行為法第一重述》其中第36條就是關于商業秘密的規定。該匯編雖然不是法典意義上的法律但在實務中較有影響力。第三，置于反不正當競爭法中的商業秘密保護。德國采用此種立法對商業秘密進行保護。第四，商業秘密保護的專門立法。如：我國臺灣于1986年12月16日專門制定了營業秘密法，該法對商業秘密及其保護制度作出了全面規定。我國的商業秘密及其保護主要是采用第三種立法例，置于反不正當競爭法中，但規定的相對內容較少。

(一)我國關于商業秘密保護的立法現狀

自新中國成立以來，我國保護商業秘密的法律法規重要有：1986年4月12日制定的《民法通則》有關知識產權中的規定97條第2款中“其他科技成果”。筆者認為其中應當包括商業秘密，但是由民法來調整具體的這些有關商業秘密的規定顯得比較籠統。1987年11月1日實施的《技術合同法》第7條，第32條，第39條都有規定，雖未明確使用商業秘密這一概念但顯然這里的非專利技術主要屬于技術信息。我國首次正式提出商業秘密這一概念是1991年4月9日修訂實施的《民事訴訟法》第66條使用商業秘密。這可謂是立法的一次進步，但其含義尚未界定。1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第154條作出立了界定，至此，商業秘密作為一個概念確立下來。直到1993年的，《反不正當競爭法》頒布，我國競爭法上的商業秘密制度正式建立。隨著新刑法中確立侵犯商業秘密罪規定，商業秘密保護體系日益完善。但是，仍然有很多需要改進和不完善的地方。如：賠償不包括潛在利益是現行法律的一個漏洞。而且，關于商業秘密賠償的規定較少，從而賦予了法官較大的自由裁量權。甚至出現兩個類似案件出現相反的判決，也給不少侵犯人可乘之機，擾亂了社會公平競爭秩序。與此同時，刑法和其他法律法規關于商業秘密犯罪的標準過低及賠償數額較低也是商業秘密制度的兩個漏洞。

（二）我國商業秘密立法的實施現狀

保護商業秘密立法的實施總體情況喜憂參半。一方面國家積極制定法律法規，有關部門的嚴厲打擊。另一方面此制度的漏洞日益明顯。從執法角度而言，主要由各級工商行政管理機關和各級人民法院承擔的。各級工商行政管理機關從行政處罰及國家干預角度打擊商業秘密行為，同時加強對立法實施現狀的監督和管理，加大商業秘密有關法律法規的宣傳力度，在預防犯罪的道路上前進一步。各級人民法院主要從民事權益角度制止犯罪。法院主要是正確運用法律法規，查清案件事實，根據法定程序進行法庭調查、審判等活動。法院以公開、公平、效率的原則展開活動，以事實為根據以法律為準繩，很好的提高了執法的水平，對立法的正確實施有很大的幫助。

現在隨著經濟的發展，國家也越來越重視法律的實施問題。在這個大前提下，提高執法水平，提高執法人員辦案能力和綜合素質，給商業秘密保護立法的實施提供了很好的外在條件。但是，由于經濟發展不平衡，而且很多措施實施的效果都是長期才能顯示出來的，所以盡管我們很重視很努力，但是不足和漏洞還是在所難免。

有些地方保護主義強烈，有法不能依，執法不嚴，甚至違法不究，給不法分之提供了可乘之機，損害了商業秘密權利人的積極性，對經濟的發展起到了不好的作用。還有執法的水平不是一朝一夕能提高的，執法人員工商管理機關人員的素質不理想，辦案水平不能很快提升，都對權利人的利益造成了很大的負面影響。

目前，對商業秘密賠償的方式主要有兩種：一是以權利人的實際損失為標準，另一種就是以侵犯人所獲得的實際利潤為標準。賠償不包括潛在利益，賠償數額過低造成了侵權違法的成本不高，對于侵權人來說，甘冒風險，以較小損失來換取巨額利潤，即使失敗對侵權人影響也不大。這個時候法律在一定程度上失去了原來的意義，起不到它當初懲罰犯罪的威懾犯罪分子的目的和作用。這樣下去，勢必挫敗了權利人的積極性，出現了惡性循環，對整個國民經濟的創新造成負面影響。

另外，企業，包括國有的私有的個人的，還有個體工商戶和個人也是商業秘密保護立法實施的重要主體。由于直接和自己的利益相關，他們在積極保護自己的利益，推動了立法實施的發展。但是，認識和能力的有限性也制約了他們的活動。

總體上來說我國的實施現狀比以前有所進步但還需要繼續努力。

二、商業秘密的保護

目前，我國企業對商業秘密的重視程度正逐步提高，而且商業秘密的保護情況也明顯好轉，但許多企業的保護措施仍然存在漏洞。因此，筆者對商業秘密保護提出一點不成熟的意見，具體如下：

（一）建立“三色保護系統”

“三色保護系統”是指將外沿、內部和核心區域分別用黃、橙、紅三色代替，三者緊密結合，相互制約從而形成一個商業秘密保護的完整系統。這就把割裂的區域保護有效結合起來，對商業秘密保護有實質的改善。在商業秘密保護中普遍存在一個誤區，他們只注重核心的保護。我認為，外沿保護才是商業秘密保護中最重要也是最容易被忽視的，權利人往往把精力投入紅色區域內，從而忽視了外圍的保護。試想一下，一個盡管有防盜設施但沒有人看管的保險柜是多么危險??！所以我們應該重點保護黃色區域，再配合橙色。紅色區域保護。具體做法如下：首先，從開始實行匿名采購原料，以避免被競爭對手過多了解。不公開采購意圖、原料來源。重視傳統工藝訣竅的保護，實施保密措施，簽署保密協議等。在進行技術轉讓時，必須相當謹慎，防止轉讓時被第三人知悉或利用。雙方簽署技術轉讓合同時還應簽定保密協議以維護自己的合法權益。此外，還有一個很重要的外圍保護即門衛管理。著名的“杜邦公司案”中，法院之所以判決攝影者侵犯商業秘密是因為杜邦公司進行門衛監管，只是對上空沒有采取保密措施。但這不影響侵權行為的構成。這也表明只要采取了合理的外圍保密措施即可。而不需要保密措施滴水不漏。如果沒有門衛管理，很有可能就不能界定為是侵犯商業秘密。建立黃色保護是建立橙、紅色保護的基礎。其次是橙色保護。主要是職工內部監管，嚴禁外人隨意出入。合理合法的安裝監控設備。恰當的處理信息，對外銷人員的管理要嚴格，不僅要通過保密協議來約束他們，要通過福利待遇讓職工們意識到他們就是企業的主人。敢問，愿意泄露自己商業秘密的人又有幾個呢？最后就是紅色，把核心的信息保存好。但應該注意，商業秘密的秘密性僅是相對的。像技術人員等是肯定知悉的。在實務界。侵犯商業秘密的案件大部分都是因為技術人員泄露的。我們在斥責“跳槽”現象的同時，也應該反思一下用人單位，他們給技術人員的條件、待遇是否隔離？權利、義務是否相符？只有從心理上消除了技術人員的顧慮，令他們放心投入科研，才是有效途徑。

（二）妥善處理職工侵犯商業秘密

1、對職工的界定。因為職工侵權的行為與其他主體侵權有許多不同之處，因此職工的界定就顯的十分重要。有學者認為，職工是被企業、事業單位、機關單位依法招用后在該單位工作取得工資收入的工人、職員。也有學者認為，與擁有商業秘密權的組織或個人經營者建立了合法的勞動關系或聘用關系，因其工作性質過職務需要而知悉用人單位的商業秘密的自然人。盡管第二種觀點也有不妥之處，但尚可基本解釋清楚職工的含義。值得注意的是，我們應對職工做廣義的理解，也包括離職人員和其他應視為職工的人員。這樣對商業秘密保護才能更完善。

2、表現形式。由于主體的不同也決定了其表現形式的不同。一般侵犯商業秘密的行為我國《反不正當競爭法》做了詳細的規定，主要有四種。而職工侵犯商業秘密的形式我們應該結合實際，綜合分析。筆者認為（1）職工幫助非本人單位人員侵犯企業商業秘密的行為。（2）非法泄露企業秘密的行為。（3）未經企業許可擅自使用商業秘密的行為。（4）內部職工因過失造成商業秘密泄露的行為。（5）其他侵權行為。以上行為的界定主要通過內部約定制約及相關法律的規定。

3、對職工的規定。僅靠賠償來保護商業秘密是不夠的，應該在用人單位和職工之間達成一種平衡。以下是美國統一商業秘密法中對職工的保密要求，我們可以借鑒一下制定相關法律法規，妥善解決糾紛。（1）簽定保密協議或競爭禁止契約；（2）所有人應將屬于商業秘密的特定消息告訴雇員；（3）對于雇員所發表的演講著作內容是否有商業秘密進行檢查；（4）以安全手冊等書面方式記錄公司的商業秘密政策；（5）讓雇員了解商業秘密的法規，并隨時提醒其保持秘密的義務；（6）錄用和離職時的保密義務；（7）限制雇員在商業秘密限制區域外談論商業秘密；（8）將商業秘密分為數個部分。分別由數個雇員管理，不讓一個人全部知悉；（9）接近商業秘密必須經過公司的特許，且對于接近人員應作出書面記錄。

只有一方面加強對職工的制約，另一方面加大保護力度，才能更好的保護企業的商業秘密。一言以畢之——企業善待職工，職工維護企業

三、侵犯商業秘密的賠償

在我國，商業秘密賠償案件往往以給權利人造成重大損失為必要條件。重大損失一般指權利人效益喪失造成損失數額的認定標準和尺度。目前，我們關于商業秘密的民事賠償的法律法規較少，從而加大了執法的難度。《民法通則》中的賠償規定也僅用了“其他”來籠統的含蓋具體的賠償方法與標準。我國《反不正當競爭法》規定侵犯商業秘密的行為，監督檢查部門應當責令停止違法行為，并根據情節處一萬元以上20萬元以下的罰款，盡管經濟賠償的數額高于民事賠償，但和權利人的損失比起來還是很少的。我國刑法作了相應的規定，侵犯商業秘密的行為給權利人造成重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金或者拘役，并處或單位罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；單位侵犯他人商業秘密的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他責任人員，同樣依照上述規定處罰。另外，在司法審判中，商業秘密的損失難以計算。如何選擇損失評估機關，也是認為是否構成侵犯商業秘密的關鍵。在這種管制不嚴、處罰不當的情況下，商業秘密賠償無法起到明顯作用。被普遍關注的東芝竊Lexar商業秘密的案件，陪審團裁定日本東芝公司ToshibaComporation(JP:6502)及東芝美國電子組件公司ToshibaAmericaElectronicComponents,Inc(PNK:TOSBF.PK)違約及違反受托責任,并且惡性故意吞沒及處理Lexar商業秘密，法庭經陪審團判決下令兩被告賠償Lexar公司3.8億美元的損傷。陪審團得出的結論：東芝和東芝美國電子組件的行為是壓迫、欺騙或惡意的行為，因此陪審團支持對東芝和東芝美國電子組件的行為作出懲罰，在3.8億美元損傷補償根據陪審團的裁決，Lexar請求法庭下令禁止東芝在美國銷售相關產品。Lexar將要求這禁止包括所有被發現包含Lexar商業秘密的東芝產品，如東芝的大塊和小塊NAND閃存芯片、東芝的CF卡、SD卡和xD卡產品。之外另加“懲罰補償”。懲罰補償的金額將在之后依據證據和論據提出判決。這是一起典型的案件，賠償數額之高也罕見。我們拋開民族感情，客觀的評價此事，這也證明我國目前對商業秘密保護的程度還不夠。另外，本案引出的懲罰賠償對我們的懲罰賠償制度的建立可以作一個參考。經過考慮，筆者認為進行賠償時我們應注意以下問題。

（一）注重對潛在利益的保護。我國目前立法中尚沒有對潛在利益的賠償，導致了許多權利人損失慘重，僅僅靠侵權人的賠償遠不能彌補。舉個例子，一項技術秘密，剛開發出新產品，具有廣闊的市場，深受消費者的喜愛，該單位效益猛增。如果此時，該單位的商業秘密被披漏，導致許多廠家開始生產、銷售。一時間假貨、次品沖擊市場。那么權利人不僅物質利益受損，還會對其聲譽，這種精神上的損失是無法計算的。經濟法追求的目標是維護公平秩序和社會公共利益，如果侵權人的行為給權利人帶來沉重打擊，而僅進行相對微小的賠償，顯然這是很不公平的，非但懲罰不會制約侵權人反而會令之更加猖獗。于是，盡快制定保護潛在利益的規定迫在眉睫。

（二）償性賠償與懲罰性賠償相結合?？梢越梃b和擴大不正當競爭法的懲罰性賠償的適用范圍，把商業秘密更好的保護起來。在當今時代，信息就是財富，如果不能使侵犯人受到強烈的威懾，就不能促使潛在的侵權人遵守市場規則，侵權行為就難以制止，公平競爭的社會環境就難以形成。要改變這種情況，就必須從法律制度上尋求方法。這就要實行懲罰責任制度。補償性賠償是和懲罰性賠償相對應的，當前者不能彌補權利人的損失或為了給其他經營者警告，引出懲罰性賠償是有必要的。我國目前只有補償性懲罰，而且對潛在利益的數額確定實屬不易，采用推定方式也有種種弊端。如：商業秘密的價值如何評估等。要公平公正的解決糾紛必須要堅持補償性賠償與懲罰性賠償相結合。在前者的基礎上確定后者。需要明確的是，懲罰性賠償相當嚴厲，所以要慎用以免造成權利濫用。筆者認為，在侵權人“惡意”侵犯他人商業秘密時應當采取懲罰性賠償。所謂“惡意”是指明知會使競爭對手受損而故意披漏他人商業秘密，使其競爭對手處于不利地位，以達到排擠、擠垮競爭對手的目的。這種做法從手段到目的及后果都會威脅競爭對手的利益，嚴重破壞競爭秩序，必須嚴懲！這里的“惡意”是否包括重大過失主要取決于損壞后果。如果給權利人造成重大損失，應給予懲罰性賠償。反之，則不易適用。因為對于過失或情節輕微的侵權一般給權利人造成的損失遠不如因惡意侵犯商業秘密造成的損失，所以進行懲罰性賠償后可以彌補權利人的損失，加之其他合理費用，對雙方來說是公平、合理的。如果強加與侵權人懲罰性賠償，未免有“罪刑不相當”之嫌從而導致過猶不及。故正確把握懲罰性的適用顯的十分重要。美國統一商業秘密法規定：如果盜用人基于故意和惡意，可以請求懲罰性賠償，但不得超過補償性損失賠償的兩倍。例如，工業間諜、引誘他人違反保密義務、欺詐、侵入住宅等，都屬于惡意。

（三）綜合分析，合理定額。規則懲罰性賠償僅靠立法是不夠的，筆者認為應從多方面因素來確定潛在利益的損失數額，主要有：1，市場狀況分析。根據侵權行為發生的市場狀況，如北京和昆明就不可相提并論。市場流動性的高低、產品銷售量及潛在的客戶源都可以作為市場狀況的標準，這樣綜合的考慮可以如實反映該商業秘密的發展趨勢。2，商業秘密的價值評估。眾所周知，商業秘密又分為經營信息和技術信息，而兩者又可細分為很多種。商業秘密的性質是評估的一個重要因素。我國應建立專業的價值評估機構，由該機構負責商業秘密的價值性、利益性，由此確立一個合理的賠償數額。3，企業的實力和現狀。企業的實力和現狀是發展的關鍵，如果權利人是一個實力雄厚并處在黃金時期的大企業，那么它和一個小企業的商業秘密的價值性大小一般不同?？傊?，我們應綜合分析，把握好懲罰性賠償制度的尺度，使潛在利益的確立真正能維護權利人的合法利益。

四、商業秘密保護制度的完善

總體來說，我國目前關于商業秘密的立法較少而且規定較為籠統，這與我們發展迅速的商業秘密制度不相適應，長期下去，勢必會制約商業秘密制度的發展。完善的立法是保護商業秘密的基礎，也是權利人得到救濟的最有效的途徑。所以，盡快完善相關立法是保護商業秘密的首要任務。另外還要從執法和整體經濟方面做進一步努力。

（一）大保護范圍。在時間上，筆者認為應建立“異議保護制度”，即對尚未形成的商業秘密先予以保護，在一定時期待其形成后再給予保護，以防止侵權人的不法行為。我們可以借鑒美國的經驗，從商業秘密的開發、實驗階段就給予異議保護，防止他人乘機侵占他人成果。但明確提出的是，異議保護有一個期限，在期限屆滿后異議保護自動撤消。異議保護即可以對權利人的商業秘密進行保護又可以不對其他人構成侵害，具有可行性。在內容上，增加對消極消息的保護，一般的商業秘密可以給權利人帶來經濟價值，而消極消息是權利人經過長期實驗得出的不利結果，對于侵權人說如果可以知悉就可以少走彎路，盡快投入其他方面的開發，避免了人力、財力的浪費。在此意義上，消極消息具有經濟價值。消極消息的保護是商業秘密保護的一部分，應正確對待對消極消息的保護問題。

（二）法的進一步完善。我們應當適應經濟發展的需要跟上時展的形勢，在民法中或經濟法中具體規定和明確商業秘密的規定，全面的考慮各方面的因素，把各種情況都包括進去，包括權利人的潛在利益，包括懲罰性賠償和補償性賠償的具體運用。還有各種商業秘密在利益評價機關的設立和選擇，同時，要嚴密立法，一定程度上限制法官的自由裁量權。畢竟人是有感情的動物，個人的感情因素認識能力反映能力都受復雜的客觀環境和社會環境的限制。我個人認為應該盡量減少法官的自由裁量權。完善立法，使法律嚴密到不法分子沒有鉆空子的機會，真正達到預防犯罪懲罰犯罪犯罪保護權利人合法利益教育違法分子的目的，保護好權利人的商業秘密和利益，才能進一步促進經濟的發展。

（三）法水平的提高，人們法律意識的增強。有法可依，還有有法必依，執法必嚴，違法必究。著是商業秘密保護的關鍵所在。執法人員執法水平的提高，職業道德素質的加強，辦案效率的提高，都是我們有待于進一步加強的地方。畢竟經濟社會是人的社會。還有人們的法律意識的提高。這是根本，是從根本上解決商業秘密侵權，保護權利人利益的方法。只有人們的法律意識增強了，時時處處一舉一動都想到自己的行為是否符合法律的規定，在人們心目中法律真正的高于一切了就不會為了一己私利去侵犯別人的利益從而不惜觸犯法律。等到在人們心目中違法犯罪是一件很恥辱很危險的事情時，侵犯商業秘密的事件應該不會再出現了。

（四）國家經濟的發展。經濟基礎決定上層建筑，社會存在決定社會意識。國家整體經濟發展了，人民生活水平提高了誰也不會也沒有必要用不正當的手段來獲得一點利益，還要冒著違法的危險。同時，物質文明提高了發展了，精神文明也水漲船高，大家都不會再觸犯法律了，也不會出現侵權現象了，說不定商業秘密也用不著那么嚴密的保護了。不過這需要很長很長的一個歷史時期，我們全國上下幾代人甚至幾十代人幾百代人很努力很努力才能達到的境界。但是經濟發展的快一點，大家的犯罪侵權現象就有可能少一點，我們就在商業秘密保護的道路上前進一步。

[主要參考文獻]

1、《經濟法簡明教程》崔秀花、郭海清主編，北京中國工商出版社、2001

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3、《法學》雜志、上海《法學》月刊社、2005年（1——12）期

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