發現真實與情與法研究論文

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摘要：關于民事、經濟審判（以下表達為民事審判或民事訴訟）方式改革的研究已成為法學界的熱點之一，與此相關，我國民事訴訟的模式問題也引起了學者們的關注。討論的一個焦點似乎在于民事審判方式的改革是否需要把轉換民事訴訟模式作為目標。誠然，以比較法的知識和方法來界定訴訟模式，探討我國特有的訴訟結構及其轉換的必要性等，都是很有意義的工作。但不僅僅停留于對模式整體的一般描述，而從組成結構的個別部分入手，集中考察某些基本法理的具體內容，也不失為將討論引向深入的一條可能途徑。作為這樣一種嘗試，本稿意圖以民事審判“查明案情真相”或“發現案件真實”這一極為重要的價值為對象，同樣采取比較法的方法，對有關我國民事訴訟結構的問題作一點分析。

一

“發現真實”作為民事審判或訴訟努力實現的價值之一，可以說具有超越法體系或法文化的普遍意義。但是，在民事訴訟中存在的是什么樣的“真實”，又怎樣去“發現”等問題上，我國與外國的民事訴訟制度之間存在著很大的差異。簡單說來，差異主要在于我國民事訴訟歷來的理想是要求達到“絕對的客觀真實”（或稱“實體真實”），而外國的民事訴訟則以達到“法律上的真實”（或“程序真實”）為滿足。近些年來，一些研究者正面提出了我國民事訴訟追求的“真實”應從客觀的絕對的真實向法律真實（或形式真實）轉換的主張。但同時也有學者指出，由審判方式改革所引起、事實上或許正在發生的這類轉換，可能會導致與人們正義預期的不協調或沖突。

然而，究竟什么是“查明案情真相”或“發現案件真實”呢？這里有必要進一步分析這項價值命題的具體內容。首先應該指出的是，關于這項命題，存在著哲學基礎和訴訟制度或機制的特殊規定兩個層次。在哲學基礎這一層次上，可以把該命題包含的內容分為三個方面：第一，無論任何案件，在主體（這里主要指審判人員和當事者）的主觀認識之外或他們力圖去認識之前，總存在絕對的客觀的真實。第二，這種客觀真實在正確的思想指導下并通過適當的方法，可以為主體所認識。換言之，主體的認識能夠照原樣反映真實，或者說主觀能夠完全與客觀相符合。第三，完全地照原樣認識客觀真實具有重大的價值，或者進一步說對于正確妥當地處理案件極為重要。這三個方面在哲學上可以分別理解為本體論、認識論和價值論，我們歷來認為辯證唯物主義大致由這些內容所構成。

從哲學專業的角度來探討以上內容既非筆者能力所及，也離開了本稿的意圖。這里想僅僅把哲學層次作為一種參照，主要在民事訴訟的制度性規定或其特殊機制的運作層次上就上述三個方面作一點比較法的分析。首先，關于第一個方面，盡管在哲學層次上國外存在著種種不同于我國的理解，但具體到訴訟的理論和實務時，則現實地發生于訴訟之前并在訴訟中成為證明對象的事實之客觀存在這一生活中的常識，可以說同樣也是國外大部分法律家討論問題時潛在的前提。其實，下文將涉及的所謂高度接近或逼近真實的蓋然性概念本身就意味著把某種絕對的真實作為終極性參照。因此，僅就第一方面而言并限定在訴訟制度或機制層次上的話，中西方的差異遠遠不像看上去那么大。

但是在第二個方面，且不提哲學層次上的見解差異，在民事訴訟的制度性要求上，我國與外國確實是明顯不同的。具體說，根據上述的認識論我們不僅認為民事訴訟可以做到照原樣反映或認識案件的客觀真實，而且把達到這樣的真實作為審判的目標。與此相對，外國民事訴訟卻并不把主觀與客觀的完全相符或認識照原樣反映案情作為訴訟所追求的目標或訴訟上真實的標準。確實，如果僅僅著眼于制度性要求的表達，在民事訴訟是否能夠發現“客觀的絕對的”真實這一問題上，中西方之間似乎存在著本質的差別。不過，如果我們把著眼點移到制度的實際運作或深入到訴訟自身的內在機制去進行分析的話，就可能發現彼我兩種法體系、法文化之間關于該問題的差異也許并不像表面上那樣地深不可測。

法的命題或法原理之語言表達固然十分重要，但訴訟實踐中呈現出來或者實際形成的狀態并不一定完全與有關表達相吻合。無論中外，在民事訴訟、審判的實際運作過程中，通過證據的收集、提出以及審查，關于證明達到了什么程度才可以認為是“查明了真相”或“發現了真實”（無論在表達上是“絕對的客觀真實”還是“法律上真實”），長期的實踐和經驗積累總會在法院內部產生或形成一定未加言明甚至未能言明的標準。對于中外法院各自形成的這類標準，或許可從兩個方面來考慮其可能具有的共通性。

首先，如果從常識出發來想像民事訴訟在認定事實上達到的結果，則只有兩種可能。那就是認定的或者是已經發生的真實，或者不是。接著我們可以假定，如果一種民事訴訟制度不能保證大部分案件中認定的事實實際上就是客觀真實本身的話，則該制度恐怕很難長久地存立下去。法院內部形成的上述標準，其主要作用大概就在于提供這種保證。于是，盡管外國關于民事訴訟制度發現真實的表述與我國不同，盡管彼我之間達到符合客觀真實的比率可能會有一定差異，但在大部分案件的事實認定應該沒有違反客觀的真實這一點上，中外之間存在的也許只是程度上的不同。

以上只是一種常識性的想像（相信這一假定并不那樣地離譜），或者不過是對作為大量現象的民事訴訟可能達到的統計學分布所進行的一種描述。但另一方面，在具體到每一個案件中進行事實認定時，要斷定認識是否已經完全反映了客觀真實則常常是非常困難的。這不僅表現為即使證據看起來非常充分和確實的案件事后仍可能成為錯案，相反顯得不那么有把握的認定實際上卻正是真實等現象的存在。而且從邏輯上講，如果事先真有一種能夠判斷認定是否完全與客觀真實相符合的確實手段，原則上錯案是不可能發生的。所以，法院內部形成的標準事實上不得不采取“如果證據達到了什么什么樣的程度，就可以認為判斷符合客觀真實的概率已達到了能夠接受的高度”這樣的形式。

當然，我國與外國的法院所擁有的這類標準可能是很不相同的。盡管法院外部的人很難了解這類標準，且它們本來就屬于一種無法用語言完整表達出來的知識，但仍有可能通過一定的理論模型或方法來近似地指示其存在并比較中外的不同。例如，作為一個常識性的假定，我們可以設想在訴訟中發現真實的可能與為了發現真實而投入的成本之間，存在著正相關的函數關系。換言之，投入調查取證的人力、物力以及時間等資源越多，發現案件真實的可能也隨之增大或上升（這當然只是指一般情況，不否認存在著例外）。如果把關于成本的考慮作為影響法院通過民事訴訟的實際運作過程在一定范圍內形成證明標準的因素之一，我們就可以在下面這樣的圖上指示這類標準的存在和對其進行比較。

上圖中y軸代表發現真實的向度，t點為客觀真實，x軸則代表投入成本的向度，圖中的曲線為一條無限向t點趨近的漸近線。設t點為1，則曲線本身的漸近函數表現為下列數學公式：y＝1－e－rx（e等于自然對數之底，約為2．7812，r為調整曲線曲率的常數）。假設漸近線上的f點為某一范圍內的外國法院所形成的真實標準（表達為“形式真實”或“法律上真實”），則可以相對設定a點為我國法院內部在一定范圍內形成的真實標準（表達為“實體真實”或“絕對真實”）。兩個不同的標準分別用公式y1=1－e－rx1和y2＝1－e－rx2來表了。換言之，通過建立一個數學模型來描述成本的投入這一因素與發現真實的關系，使我們有可能直觀地指示兩種真實標準的相對位置。相對于a點而言，f點意味著在抑制成本的前提下降低真實標準向客觀真實接近的程度；而反過來說，a點則表示即使投入較多的成本也要保證真實標準更逼近于客觀真實。

從這個圖上來看，盡管我國民事審判實踐在實際形成的認定標準上確實有別于外國的審判實踐，但兩者都位于同一條連續的漸近線上，可以說其區別并非基于根本性質的不同而只是程度的問題。

二

關于民事訴訟發現真實的問題，如果說在制度實際運作上我國與外國的區別只在于程度的差異，則在制度理念及其表達上彼我之間確實存在著質的不同。如果把制度理念僅僅理解為對實際運作過程的一種表達或反映，確實很難說兩種理念或表達中的哪一種更合乎訴訟的現實狀態。因為從上文所述認定的事實實際上大部分都有可能達到了客觀真實的結果這一方面來看，可以說我國民事訴訟的理念更合乎現實。但從另一方面，即從每一案件中進行事實認定時的具體情境出發的話，恐怕則只能說外國訴訟法學界所表述的理念更具實際意義了。

但是，發現真實的理念決不僅僅是一個力圖恰如其分地反映現實的陳述性命題，而包含著發現的“應當是”或“必須是”什么樣的真實這種當為或應然性質。從這個意義上講，訴訟的真實理念與上一節所列舉的哲學命題之第三方面，即價值論緊密相關。在哲學層次上，無疑中外之間有著種種分歧的見解。然而如果集中在民事訴訟的制度性規定這一層面來考慮和比較兩種法體系、法文化之差異，究竟是哪些因素導致彼我選擇不同價值的呢？

第一個值得考慮的因素是糾紛觀以及處理糾紛之政策目的的不同。在這方面，存在著兩種互為對照的糾紛觀。作為潛在的認識框架，一種觀點認為糾紛意味著對秩序的違反或擾亂，因為既然發生糾紛就說明至少有一方（有時甚至是雙方）從事了有害的行為。這種行為不僅侵犯了他人權益，而且在規范或倫理道義上也是值得譴責的。而與此相對，另一種觀點則把糾紛視為個人參加并促使秩序不斷再形成的動態過程之一環，強調糾紛本身也具有正面功能。從這個視角出發，可以看到許多時候引起糾紛的個人行為并不一定侵害權益或違反規范，爭議的目的只是在于使本來不清楚的權利義務歸屬關系得到明確。

前一糾紛觀的重要特點之一就在于以某種不變的或超越個人意思和活動的既成秩序作為潛在前提。在這樣固定的背景下，不僅被看成秩序對立面的行為可以更容易地理解為“客觀存在的事實”，而且出于對其進行規范及道義譴責（“分清是非”）的必要，也傾向于要求“按照其本來面目”認識或反映這些行為或事實。但是，后一糾紛觀構想的卻是一種動態的、隨個人的意思和活動而不斷變化的秩序。在這種流動的秩序背景下，引起糾紛的行為或事實傾向于被認為不必完全“客觀地”加以確定（當事者雙方可以自己決定什么事實或行為是爭執的焦點）。同時，由于處理糾紛的目的集中于確定權利義務關系并與倫理道德的評價相對分離，對事實的認定只要達到“社會上一般人大致能夠安心地依靠這一認識而行動”的程度就往往被認為可以滿足了。實際上，這種設想秩序建立在當事者的意思與相互行為之上且只在此限度內期待并保證其穩定與安全程度的觀念，不僅易于與容許認定事實存在多種標準（如疎明、推定、證據的優越等）的制度安排相結合，而且確實沒有要求必須發現“客觀的絕對的真實”之必要。

一般而論的話，其實在大部分民事訴訟制度中，這兩種糾紛觀都會有所反映或相互結合，不過主從位置不等而已。但是可以認為，在我國向來的民事訴訟中前一種觀念占有主導的地位，而后一種糾紛況卻是指導外國民事訴訟的基本理念之一。改革開放以前，我國民事訴訟的意義基本上是從一種類似于刑事性質的角度來被認識的，處理糾紛的政策目的主要在于防止矛盾激化，維護社會治安。對民事訴訟作這樣一種刑事性的理解，很容易與“完全照原樣認識或反映客觀真實具有重大價值”的判斷聯系在一起。估計這就是促使我國在民事審判中選擇“應當追求絕對的客觀真實”這一應然性命題的一個主要因素。

不過還應該看到，糾紛觀與處理糾紛的政策目的只是影響在發現真實問題上作出價值選擇的條件之一（盡管可以說是主要的條件），而且其作用主要是潛在與間接的。為了進一步探索更直接地規定這種價值選擇的因素，有必要把考察的焦點放到民事訴訟本身的內在結構中去。在那里，最有可能直接與此問題相關聯的，就是訴訟、審判所具有的正當性原理或正當化機制。以下，想先就什么是民事審判中的正當性原理和正當化機制作一個稍稍詳細的說明。

作為研究和理解一般糾紛的解決或審判制度之內在結構的一個理論工具，正當性或正當化的概念意味著糾紛的解決或審判在整體上為當事者以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程。在這里，正當性并不簡單地等同于實體內容的正確，也不僅僅指程序上的“合法”，而是介乎于這兩種意思之間并對兩者都“保持中立”的概念。換句話說，實體內容上正確或程序上合法的審判（也許只滿足其中一種要求，也許同時達到了兩種標準）在特定的社會中既可能為人們一般地承認或接受，也可能得不到這種承認或接受。無論何種情形，獲得了一般的承認和接受就是有正當性，反之則是沒有。從這個意義上講，正當性是一種法社會學性質的對事實狀態的描述，而非帶有應然性的概念。同時還要注意，正當性所指的對審判之承認或接受并不意味著個別人對審判的一般態度或一般人對個別審判的態度，而是指社會上一般人對審判整體的一般態度，因此反映在一種廣泛存在的氣氛或社會心理狀態之中。而且這種社會性的承認、接受既能夠表現為積極地支持，也可以停留在漠不關心或僅僅不明確表示反對等狀態上（所謂“消極被動的接受”）。

從以上特點可以看出正當性概念有幾個隱含的理論預設。第一，正當性總是以某種具有統一的內在結構的審判形態或訴訟樣式為前提。這意味著關于正當性的研究往往與對特定訴訟模式的把握聯系在一起。第二，對于正當性的研究來說，最重要的工作就是弄清具有某種結構的訴訟模式是如何通過一系列制度性安排來獲得社會上一般人的接受和承認的。為此有必要區別訴訟審判中的正當性原理與正當化機制，前者指包含著應然性質的一般命題（常常表現為一定的口號或標語），后者則指審判事實上達到使一般人承認接受的結構及過程。第三，之所以從理論上設定正當性這樣一種概念裝置，是為了獲得另一條方法論途徑來研究訴訟審判所實現的正義這一極為重要但又非常多義和困難的問題。以正當性的概念作為理論工具，不僅能夠將特定的正義內容相對化，便于對持有不同正義觀念的訴訟形態進行比較研究，而且還可能暫時避開正義概念的應然屬性，從法社會學事實性描述的角度來分析訴訟審判中的正義問題。

三

在大致說明什么是正當性的概念之后，接著就可以來討論發現客觀真實的價值在我國民事訴訟特有的正當性原理以及正當化機制中的位置或作用了。如果首先把結論表述出來，這就是：在我國四十多年來形成的民事訴訟模式中，徹底查明案件真相以及其中包含的按照其本來面目認識反映客觀真實的要求是最重要的正當性原理之一，這一原理在我國民事訴訟的正當化機制中發揮著不可或缺的功能，而這正是我們的民事審判為什么必須選擇發現絕對的客觀真實這一價值命題的根本原因之所在。

對于民事訴訟、審判據此主張自身應該得到一般人承認與接受的正當性原理，可以通過描述特定訴訟審判模式希望達到的理想狀態來尋找或確認。至少直到審判方式改革全面展開為止，我國民事審判的理想似乎可以表達為以下三個層次不同的內容。這就是：徹底查明案件真相；形成正確妥當的解決方案；說服教育當事者接受。這三條應然性的要求可以被理解為我國民事審判最主要的正當性原理，而達到絕對的客觀真實則是其中有機的一部分。

這樣來理解我國民事審判所具有的正當性原理，就會發生兩個表面上好像不大相關實際上卻有內在關聯的問題。首先，與上文一直在討論的我們為何要選擇發現客觀絕對真實的價值這一問題直接聯系，雖然現實是在具體案件中進行事實認定時，法官很難知道自己的認識是否真正照原樣反映了事實本身，但為什么仍需要把達到客觀真實作為訴訟審判所指向的標準呢？其次，從邏輯上看，只要徹底查明了案情真相以及獲得了正確的解決方案，審判看來就已經獲得了充分的正當性根據，第三條內容即說服教育當事者接受似乎顯得可有可無。但是實際上，在我國從前的民事訴訟模式中，以調解為中心或著重調解的原則，即說服教育當事者接受一定的解決的要求卻一直占有非常重要的特殊位置。那么，怎樣才能說明正當性原理中發現客觀真實與教育說服當事者這兩方面內容的關系呢？

這兩個問題都可以從正當化機制的運作方式和過程的角度來加以考察。從邏輯上看，上述三個原理層次不同且有遞進式的關系。即只有徹底查明案情真相才能形成正確的解決方案，在把握真實和提出了正確方案的前提下，才能據此說服教育當事人，使他們也達到法官準確把握案情事實的認識高度并自愿接受所提供的解決方案。但是，在訴訟審判實際的運作過程中，徹底查明案情真相既是程序展開的出發點，又提供了程序最終結束的指標，所以可以說是訴訟整個正當化機制的基礎或底線。對徹底查明真相的要求再作進一步分析的話，就能看到這一要求包含兩個方面：對案件事實的認定或判斷完全符合客觀真實的目標，以及為了達到該目標由法院積極主動地進行的調查取證。查明真相的要求貫串了我國原有的訴訟模式或審判結構。而這項要求與上述其他兩項要求之間的關系，在我們原來的訴訟結構中則呈現為多樣性的動態。

法院為了發現案件的真實情況而開始進行調查，但在調查過程中法院不僅僅是收集證據認定事實，同時也在摸索正確的解決方案和嘗試說服雙方當事人和解。所以說在這個階段，發現真實在某種意義上主要只是手段，而獲得當事人的同意則是程序展開的首要目標。法院通過旨在發現真實的調查取證逐漸形成正確妥當的解決方案，并設法說服教育當事人接受這種解決方案。不過在現實中，形成正確妥當的糾紛解決方案并不一定以徹底弄清案件真相為前提。例如，如果能夠通過把當事人長遠的利害因素或有關聯的第三者納入糾紛處理過程，就當事人之間此后的關系作出某種能夠同時增進雙方利益的安排，則這種在避免損失或實現利益最大化的意義上無疑是正確妥當的解決方案，并不一定要求必須把過去究竟發生了什么以及究竟誰是誰非弄得清清楚楚。而且，如果真能獲得這樣的解決方案，一般來說用不著強制，雙方當事人自然會樂于接受的。但是不用說，這樣皆大歡喜的結果并不一定能夠經常達到，于是解決方案一般的或結構性意義上的“正確妥當”洪能以案件事實的查明為前提而設定。不過，這并不意味著在范圍和程度上“完全徹底”地弄清了案件事實是建立解決方案“正確要當性”的必要條件（應該說這只是充分條件）。實際上法院在逐步推進調查的過程中同時也往往不斷地在嘗試構成和向當事人提示這樣的解決方案，即使案件事實仍然處在部分地被認定且這種認定是否就是客觀真實本身尚無充分把握的階段，只要當事人雙方接受法院所提示的解決方案而同意和解，訴訟就達到了終結而且其結果也就獲得了正當性。

徹底查明案情真相的要求在這一過程中有兩個方面的功能：首先，在當事人同意或接受一定解決方案時，為該方案的“正確妥當性”提供一種最低限度上的事實基礎。即保證作為該方案前提的事實認定在范圍與證明程度上達到能夠為社會接受的相當程度。其次，如果不能得到當事人的同意，法院就必須繼續調查并進一步摸索解決方案，一直到或者獲得當事人同意、或者對案件事實的認定在照原樣反映真實的概率上達到可以作出強制性判決的高度（制度上的表達則是“徹底查明了真相”或“達到了客觀真實”）。確實，在訴訟中上述三個方面的理想或三條應然性要求都是針對法院主動積極的行動而言這點上講，我們原有的訴訟模式可以稱之為“職權主義”或“超職權主義”。但是必須注意法院推動程序展開的第一目標首先指向對當事人的說服教育。一方面，正是因為設定了必須徹底查明真相這一難以達到且需要投入大量資源的要求，無論從發現真實的不確定性還是從節約資源的必要性來看，當事人對解決方案的同意本身所持有的正當化功能對于維持這個模式才具有了不可或缺的作用。另一方面，堅持徹底查明真相的要求不僅從事實認定的角度為糾紛的解決提供了起碼的正當性保障，同時在獲得當事人同意并不確定的前提下，構成了推動程序進一步展開的底線和萬一最終仍得不到當事人同意時以判決結束訴訟的基礎。這就是徹底查明案情真相與說服教育當事人這兩個正當性原理在正當化機制實際運作過程中所占有的位置或發揮的功能及其相互關系。正是在具有這種正當化機制的訴訟模式背景下，選擇發現絕對的客觀的真實這一價值是不可避免的。公務員之家

四

以上所討論的發現客觀真實這一命題作為民事訴訟的正當性原理以及在正當化機制上的表現、還有以該命題為特征之一的訴訟模式，其最典型的形態存在于我國改革開放以前的民事審判之中，且在改革開放以后相當一段時期內延續了下來。但是從80年代后期以來，在將近十年的審判方式改革過程中，發現客觀真實的命題在不同層次上受到了不同程度的種種沖擊或影響，可以說現在已經到了重新審視這一命題的階段。

上述命題所遭受的沖擊或影響能夠分別從三個方面來加以考慮。首先，審判實際工作中強化當事人舉證責任、抑制法院積極主動進行調查取證的改革已經在相當的范圍和程度上改變了發現真實的標準。如果用上文中所示坐標函數來表達的話，這意味著在訴訟實際運作過程中，法院內部原來持有的真實標準y1=1－e－rx1發生了向y2＝1－e－rx2方向的位移。不過，也許由于正當化機制的整體轉換尚不明顯，作為正當性原理的一般表達，完全照原樣認識反映客觀真實的應然性命題似乎尚未在實際工作者中間正面受到挑戰。然而在理論界，因來自于審判方式改革的直接刺激，卻出現了應當放棄追求絕對的客觀真實而實現向形式真實轉換的明確主張。這是在正當性原理的表達層次上正面提出改變應然性命題本身內容的一種學術見解?？紤]到在幾年以前公開發表這種見解恐怕都會有相當的困難，應該說這類觀點的出現本身意義深遠且具有不小的沖擊力。同時，對于訴訟當事人以及社會上的一般人來說，客觀真實命題的動搖確實可能引起或已經正在引起正義預期的改變。用本稿使用的理論框架和概念來表達的話，就是牽涉到訴訟審判如何得到社會的一般承認、接受、認同這一正當性問題，或者說牽涉到正當性具體內容的重構。

總而言之，圍繞發現真實的問題，審判方式改革已經在訴訟審判的實際運作中為原有的正當化機制帶來了沖擊，并刺激理論界對既成的正當性原理提出了正面挑戰，而這一切又開始影響了社會上一般人（包括現在與潛在的訴訟當事人）對訴訟審判所抱有的正義預期。實質上，廣泛涉及到實際工作者、理論界以及一般民眾，在這里已經開始了一個制度空間和話語空間的重構過程。這一過程當然并不只會帶來正面的影響，在舊的結構發生動搖而新的東西尚未形成或成熟的情況下，極有可能出現的是混亂和無序狀態。例如，發現真實的命題所受到的沖擊，在某些地方或許有可能造成法院內部原來關于事實認定而形成且未加言明的標準發生紊亂，甚至成為導致一時失去這種標準的因素之一。所以，關于人們對訴訟審判的正義預期變化可能產生負面作用的警告是及時而需要認真考慮和對待的。但是，如果采取原有的訴訟模式正在趨向于解體既是客觀存在的現象，也是一個不以人們意志為轉移的自生過程這樣一種立場的話，如何盡量減少可能出現的混亂并摸索和構筑（construct）新的制度空間、話語空間則是更為重要的課題。

作為理論工作者，面對這一課題可以有種種作為。圍繞是否仍有必要維持發現絕對的客觀真實這一正當性原理，在應然性層面上展開的議論作為一種新的“話語”出現也是非常有意義的。同時，不是從應然的角度，而是著眼于支撐著應然性表達的訴訟結構與運作過程，對其內在機制和條件進行描述與分析，并在此基礎上考慮模式轉換的必要和可能，也不失為一條有用的研究途徑。本稿就是這樣一個初步的嘗試。

注釋:

最近的代表性論文有，張衛平“民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據”（《現代法學》1996年第6期），何文燕．“論民事訴訟模式選擇與審判方式改革”1996年訴訟法學年會論文集（政法大學出版社，1997年）等。一般的綜述以及有關參考文獻可參見：張新寶．“民事訴訟法學述評”《法學研究》1997年第1期）。

大陸法系民事訴訟重視發現真實自不待言，應當指出的是，英美法系的“對抗制”（adversarysystem）傳統上同樣把發現真實作為民事訴訟的重要任務之一．例如，Golding“OntheAdversarySystemandJustice”，Bronaugh（eds．），PhilosophicalLaw（1978）p．114．作為adversarysystem之根據而首先舉出的就是真實的發現。而且美國法學界還存在著更加強調訴訟發現真實的作用，并據此提出改善adversarysystem建議的思潮。參見：Frankel．“TheSearchforTruth：AnUmpirealView”，Uni．ofPA．L．REV．123（1975）p．1031．LempertandSaltzburg，ModernApproachtoEvidence（2ded．1982）pp．339－345

由于可能利用的資料方面限制，這里說的“外國”主要指代表英美法系的美國與代表大陸法系的德國、日本?？紤]到在發現真實問題上這些國家的共通性，以下基本不涉及它們之間微妙的不同，而將這些國家的民事訴訟都歸屬到一個與我國有根本區別的法體系或法文化中去。關于把大陸法系和英美法系的民事訴訟都劃歸同一個當事人主義模式的觀點，參見：張衛平．“當事人主義與職權主義——兩種民事訴訟模式的比較研究”（《外國法學研究》1993年第1期），同“大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟——兩種訴訟體制的比較分析（上）”（《法學評論》1996年第4期）。筆者個人認為張衛平教授的模式劃分相對而言更具說服力。

李浩．差別證明要求與優勢證據證明要求．北京：法學研究．1995，5：35陳響榮，楊央平，蔣南成，李剛．訴訟效益與證明要求——論在民事訴訟中應確立高度蓋然性原則．北京：法學研究．1995，5：37－43

蘇力．關于對抗制的幾點法理學和法律社會學思考．北京：法學研究．1995，4：77－81．應該注意到此文中關于正義預期不協調的論述主要是針對“有錯必糾”原則而言的（81頁），但考慮到“有錯必糾”原則和“以事實為根據”原則的內在聯系以及蘇力關于審判方式改革給后一原則帶來影響的分析（77－80頁），則可以說這里所討論的問題與他的上述觀點完全能夠對應。

另外，關于“以事實為根據”原則的內容，如果僅僅從字面上理解，則可以說與“發現真實”一樣，具有超越現有一切法文化、法體系的普遍意義，而并非我國特有的法律原則。事實上，英美法系與大陸法系共通的所謂“依證據審判”原則，在審判只能以證據所“呈示”的事實為根據而禁止以法官個人的知識以及任何想像、揣測等作為審判基礎這一意思上，完全與“以事實為根據”原則在廣義上的內容相一致。但是在我國，一般對此原則的理解卻是把這里所說的“事實”視為必須是絕對的客觀的真實，這就構成了我們特有的“以事實為根據”原則。在這個意義上，本稿盡管字面上不直接涉及“以事實為根據”原則，但以下的所有討論也適用于該原則的這部分內容。

本稿不采用“理想”和“實際操作”這樣的層次劃分。因為這兩者都可以包括在制度規定的層次中。實踐中可操作性的大小未必能夠決定是否需要特定的制度理想。

例如，日本最高裁判所的判例明確表示，審判無法以達到“真實”本身為目標，而以達到“真實的高度蓋然性”為滿足。見：[日]最高裁判所．刑事判例集．二卷九號1123頁；民事判例集．二九卷九號1416頁。這個標準來自于德國法。關于該標準在德國法院判例和學說中形成的一般過程，參見：[日]太田勝造．審判上的證明論之基礎．弘文堂，1987．第二章“德國的自由心證與證明程度”。值得注意的是，日本最高裁判所的判例把訴訟上的證明與自然科學上的證明相比較而言，這或許可以理解為如果限定在哲學層次上，外國法學界也并非完全不存在潛在地接受認識照原樣反映事物這一哲學命題的可能（但德國法院的有關判例卻曾經明確地否定過這一命題——見：[日]太田勝造．審判上的證明論之基礎．弘文堂，1987．28）。

英美法盡管在表達上有所不同，但在訴訟達到的并非絕對真實而是真實的蓋然性這一點上卻是與大陸法系共通的。例如英國法關于證明標準的表達就是“thebalanceofprobabilities”（可意譯為“經過權衡的高度蓋然性”）。參見RichardEggleston．Evidence，ProofandProbability．secondedition．WeidenfeldandNicolson，London，1983．尤其第十章“TheCivilStandardofProof”以及十二章“ProbabilitiesandFact－Finding”。美國法關于民事訴訟的證明標準盡管表述為“thepreponderanceofevidence”，其主要內容可以說仍然是蓋然性。參見EdmundM．Morgen．TheBasicProblemsofEvidenceLaw．fourthedition，AmericanLawInstitute，1969．pp．21－26．關于更為基礎性的學說史介紹及理論的探討，參見WilliamTwining．RethinkingEvidence：ExploratoryEssays．NorthwesternUniversityPress，1990．pp．32－91

此外，關于在這個問題上日本法與美國法的共通點與區別，參見：[日]小林秀之．證據法，弘文堂，1989．66～70

關于法的命題、原理之表達和制度實際運作的關系，決不是一個幾句話就能說清楚的問題．筆者傾向于把這一關系視為典型的“話語”或“言說”（discourse）與“實踐”（practice）之間的關系。關于這兩個概念，參見TimDant．Knowledge，IdeologyandDiscourse：ASociologicalPerspective．Routledge，London，1991．MicheldeCerteau（TranslatedbyStevenRendall）．ThePracticeofEverydayLife．UniversityofCaliforniaPress，1984．AnthonyGiddens．CentralProblemsinSocialTheory．SouthamptonandLondon，Macmillan，1979．作為筆者自身對有關這兩個概念之間關系的理論框架的理解和敘述，參見：王亞新，[日]“中日合營企業的一種日常性理解——從社會理論視角的考察”（日本九州大學．法政研究．第六四卷四號．1998．3）

這種能夠為有經驗的法官以及律師心領神會的標準，屬于存在于“無言的層次”（tacitdimension）上的所謂“沉默的知”（tacitknowing），這是一個被科學哲學的成果揭示出來的重要概念。參見：MichaelPolanyi．TheTacitDimension，Routledge＆KeganPaulLtd．，London，1966．尤其第一章“TacitKnowing”。

換言之，法院內部形成的真實標準只是對事實的最低認定線，問題在于趨近客觀真實的程度。80年代后期以來，我國一部分教科書的表述似乎也開始容納了這樣的見解。見：柴發邦主編．中國民事訴訟法學．北京：公安大學出版社，1992．304

此處指的只是法院自身投入的成本。這種狹義的理解基于在此模型中法院直接控制的只是自己投入的成本這一假定。

一般而言，比起禁止法院主動調查取證的當事人主義審判模式來看，要求法院積極進行調查取證的職權主義審判模式能夠在更大程度上達到接近客觀真實的事實認定。這個一般命題就是文中模型上設定兩種標準相對位置的根據。關于這項命題，參見：Lind，Thibaut，＆Walker．DiscoveryandPresentationofEvidenceinAdversaryandNonadversaryProceedings．71MICH．L．REV．1129（1973）

除這里取的兩個點之外，還可以有其他的點。比如要是使f點代表最強調當事人主義的美國，則德國和日本的位置則可能放在這兩個點之間。

關于種種糾紛觀的描述和分析，尤其是對糾紛正面功能的強調，見：[日]千葉正士．法與糾紛．三省堂，1980．不過，以下所述的兩種類型為筆者參照有關文獻而自行劃分的。

關于我國歷史上傳統的民事審判所持有的糾紛觀以及同西方近代型審判的對比，參見：[日]寺田浩明．“權利與冤抑——清代聽訟與民眾的法秩序”[（日本）：東北大學．法學，1997．61（5）．第二節2項，“無刑罰的處理及其基礎”（此論文已譯出并收入滋賀秀三等著．王亞新，梁治平編．明清時期的民間契約與民事審判．北京：法律出版社，1998）]。關于我國改革開放以前對民事糾紛的看法以及這些看法與傳統糾紛觀的比較，參見StanleyLubman．MaoandMediation：PoliticsandDisputeResolutioninCommunistChina．CaliforniaLawReview，Vol．55，1967．pp．1297，1355

反過來看，在一種接近于刑事性質的糾紛處理中強調應該發現客觀真實的價值，對于可能被認定從事了有害行為的當事者來說，一定程度上意味著加強了程序上的保障。這也是選擇該價值的合理性之一。

例如，強調法院通過審判發揮更廣泛社會作用的觀點就（至少曾經）是促使選擇客觀真實價值的另一個因素。有如下的一個案例：某兩家企業簽定了若干萬塊磚的買賣合同。履行合同過程中甲方聲稱向乙方運送了五萬塊磚，而乙方卻予以否認，于是訴至法院。經過大量調查取證，法院認定甲方確實把五萬塊磚運交了乙方場內，但具體存放場所尚不清楚。乙方面對證據承認了已收到這批磚，答應付貨款后自己尋找。但是法院為了徹底查明案情真相并教育乙方改變在經營上不負責任的態度，派員到承運單位、車站和乙方廠內繼續調查。最后終于找到了這批磚的下落，徹底弄清了事實（參見：劉忠亞等編．經濟合同案例解析．北京：工人出版社，1986．62－63）。當然，在進行審判方式改革的今天，法院大概已經不會像這樣調查取證。但是這種作法后面的觀念，即使在現在想來也沒有失去其影響和意義。

關于正當性的概念，筆者已經在另一篇論文中提及。但那篇論文主要是利用這個概念來分析我國民事、經濟審判方式的基本模式及一些具體問題，對概念的內容本身沒有來得及展開進行正面的介紹。見：王亞新．論民事、經濟審判方式的改革．中國社會科學，1994．1

與這里所說的“正當性”、“正當化”接近或類似的概念，在英語文獻中有“legitimacy，legitimize”及“justification，justify”等詞。但精確地說，這些英文概念都不能準確表達以下所述內容。筆者在所接觸到的英語文獻這一很有限的范圍內，沒有找到過就民事訴訟來正面論述其正當性的例子。以下所介紹的內容主要依據日文有關文獻（日語中許多時候表達為“審判的正統性”或“正統化”），并在一定程度上結合了筆者自身的研究心得。參見：[日]新堂幸司．從民事訴訟的目的論學習什么．8．法學教室八號，1981年；[日]谷口安平．程序的正義．基本法學．第一卷．巖波書店，1982．[日]田中成明．審判的正當性——實體正義與程序保障．講座民事訴訟．弘文堂，1984．1．不過，日本學者建立關于這個概念的理論時顯然受到了德國社會學家N．盧曼《通過程序的正當化》一書的影響（德文原著出版于1969年，1990年由今井弘道譯為日文，風行社出版）

人們接受或承認自己社會里特有的審判形態之最典型表現，就是除此以外完全意識不到有可能存在其他形態的審判制度。這種情況下，人們就會自然而然地以這種形態為天經地義并在此無言的前提下行動。

目前使用“職權主義”和“當事人主義”的概念來考察我國民事訴訟模式的研究都有一個問題，就是忽視了解放以來民事訴訟強調重視調解的傳統，或者說服教育當事人和解在我國民事審判中的重要位置。因為無論把我國民事訴訟的模式定位為“職權主義”還是“超職權主義”，都未能把對調解的強調這一關鍵因素放進模式中去。而國外許多研究中國法的學者都注意到了調解在中國民事審判中的重要含意和特殊位置。例如，美國著名中國法專家J．A．柯恩教授就指出，調解在中國法中具有“不同尋常的重要性”（unusualimportance），他認為強調重視調解是中國民事審判制度區別于同為社會主義法的蘇聯民事審判制度之最大特征。參見：JeromeAlanCohen．ChineseMediationontheEveofModernization．CaliforniaLawReview，Vol．54，1966．1201．關于類似的觀點，還可參見：福島正夫．社會主義國家的裁判制度．日本：東京大學出版會，1965

相對于所謂“零和游戲”（zero－sumgame）式的糾紛解決方案（一方之所得正好為另一方之所失）來講，這屬于一種“1＋1＝3”式的解決。為了獲得這樣的解決，法院的調點與其說是過去已發生的事實，還不如說放在了解糾紛的背景、當事人所處的環境以及今后可能形成的關系等方面更為重要。順便說，這還意味著所謂解決的“正確妥當”可以是非常多義的。

在審判方式改革中，如果沒有充分認識到調解所具有的這種正當化功能，不觸動原有訴訟模式的結構自身而單純強調判決結案的話，往往會導致正當化機制的紊亂以及對審判的疑問。實際審判工作中似乎已經出現了類似現象。見：劉雙容．法院應糾正重判決輕調解的偏差．北京：法制日報，1997－9－8（8）

關于我國與西方國家在民事訴訟模式的正當化機制方面的一般比較，見：王亞新．論民事、經濟審判方式的改革．中國社會科學，1994（1）

目前法院內部對審判方式改革似乎也存在著種種不同意見。與這里提出的問題相聯系，其中尤其令人感興趣的是認為“建國幾十年來……形成了一套比較完備且行之有效的審判方式，這是來之不易的，不能輕易拋棄”的所謂“戀舊論”。見：景漢朝，盧子娟．經濟審判方式若干問題研究．法學研究，1997（5）：10