國際私法中比較方法作用思索

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一、引言

國際私法主要是以涉外民事關系為調整對象,以解決法律沖突為中心任務,以沖突規范為最基本的規范,同時也是包括規定外國人民事法律地位的規范,避免或消除法律沖突的實體規范,以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門的名稱。比較方法在國際私法學中的地位和作用是在國際法學的三個分支(國際公法、國際私法、國際經濟法)中最突出的,這一點已得到很多學者的論證。我國著名的國際私法學李雙元教授就認為,比較的方法對于國際私法來說,是與生俱來并具有特殊意義的,從其誕生起,它就直接建立在比較法的基礎上。用比較的方法,廣泛研究外國法,是它自身得以存在和發展的根基。[1]以德國學者拉沛爾(Rabel)為代表的國際私法的比較學派認為,國際私法這個法律部門每天要處理的都是涉及各國法律制度的一些問題,因而各國不但要適用自己的內國法(locallaw),也要適用外國的內國法;他們在考慮自己的沖突法制度時,也不能不考慮有關國家的沖突法制度,甚至在許多情況下(如反致、先決問題)還要適用別國的沖突規則;在考慮自己的主權利益時,還要尊重別國的主權利益,以追求公正合理的國際民事法律關系的發展。[2](p30)這一學派從肯定各國存在不同的沖突規則的事實出發,采取比較方法進行研究,以期發現其異同,并予以協調。他們還主張就各國的實體法進行比較研究,這樣做,既有利于認識國際私法的性質和目的,也有利于找到合適的辦法使涉外民商事爭議得到公平妥善的解決。[3](p81)比較法學者們也持基本相同的觀點,如朱景文教授認為,比較法對于國際私法有巨大的作用,選擇本身意味著首先要進行比較。國際私法的內容本身就使得各國必須考慮其他國家的法律規定,研究外國法,運用比較法。[4]還有學者稱比較方法是“國際私法之母”。另外國際私法的基本原則“國際協調與合作”也要求在作出國際私法判決與裁決時應該考慮其他國家的法律制度,而不能只局限于內國法律,這當然也要使用比較方法。筆者分別從以下幾個方面對比較方法在國際私法學中的地位和作用進行分析。

二、比較方法在國際私法實踐中的作用

(一)判斷是否存在真正的法律沖突法院在處理一個含有多國因素的民商事案件時,如果所涉各國民商法上的規定完全相同,適用其中任何一國的法律,都會得出相同的判決結果,勢必難以出現法律沖突,自然也就談不上要進行法律選擇了。[5]此外,還存在各國法律對有關問題的規定表面上不同,但適用的結果卻是一致的情況。上述兩種情況均可稱為法律的虛假沖突?？吕镌谄洹罢娣治稣f”中也將法律沖突分為“真實沖突”和“虛假沖突”兩種情況,并指出:如果只有一個州對適用其法律有利益,而其他州并無利益時,這就是一種*收稿日期:2009-04-18作者簡介:黃文旭(1982-),男,湖南邵陽人,華東政法大學國際法學專業2008級博士研究生,研究方向:國際經濟法?！疤摷贈_突”,應該適用與案件惟一有利益關系的政府的法律。而要判斷各州的利益,則必須對各州的法律及政策進行比較分析。雖然柯里的“政府利益分析說”實踐價值不大,且爭論較多,但前兩種“虛假沖突”卻是客觀存在的。如果我們在適用沖突規范進行法律選擇之前對競相適用的外國法進行比較分析,則可以判斷是否存在真正的法律沖突。如果存在真正的法律沖突,則適用沖突規范進行法律選擇,如果存在的只是虛假沖突,則可以避免復雜的法律選擇程序,提高案件審理的效率,也使當事人對法律適用產生異議的情況不復存在。

(二)解決識別沖突解決識別沖突的依據有法院地法說、準據法說、分析法學說與比較法學說、個案識別說、中間途徑說和功能定性說等。目前,法院地法說仍在理論與實踐中占主導地位。但是,如果概依法院地法進行識別,則有可能導致有關的法律關系本應適用外國法的卻得不到適用,而本不適應適用外國法的卻適用了外國法;其次,如果一概要求依法院地法進行識別,在法院地法無類似于外國法概念的情況下(如別居制度,在許多國家就不存在),就無法進行識別。因此,在無法依法院地法進行識別時,應適用外國法律識別,這就需要使用比較方法。而分析法學與比較法學說更是主張,識別應依建立在比較法研究結果之上的一般法理或共同概念與原則進行。當然,這只是一種理想的方法,目前各國法官的水平以及可資利用的比較法研究成果還十分有限。但這也從另一方面說明了我們要在國際私法研究中加大比較研究的力度。

(三)確定外國人的民事能力需要使用比較方法在自然人的民事能力發生沖突時,對其應適用的法律,有三種不同的做法。一是適用該法律關系準據法所屬國的法律,二是適用法院地法,三是適用當事人的屬人法。目前大多數國家都采用第三種做法。但有學者認為,如果適用法院地法或法律關系準據法對案件的處理更為公平合理,也不應排除法院地法或有關法律關系準據法所屬國法律。[2](p266)要判斷何種法律對案件的處理更為公平合理,就必須對這些法律進行比較分析。

(四)反致在確定了準據法之后,要想使用反致,必須了解準據法所屬國的國際私法規定。廣義的反致還包括轉致、間接反致和雙重反致,要運用這些制度,更要對有關國家的國際私法規定進行比較研究。此外,為了實現作為反致存在理由之一的判決的國際協調,同準據法所屬國的國際私法的比較是重要的。[6]

(五)提供外國法的信息當一國法院根據本國的沖突規范指定應適用某一外國法時,就需要查明該外國法的存在和確定其內容,以便解決涉外法律糾紛,促進國際民商事交往的發展。僅僅提供外國法的信息也許不是真正意義上的比較方法,但也可稱得上是初級的比較方法。并且,在獲得了外國法的信息之后,還需對其進行解釋和運用,才能對案件作出判決。在對外國法進行解釋時,比較方法是不可缺少的。因為要正確地解釋外國法,需要對外國法律的起源、價值、解釋、程序以及外國的風俗習慣進行研究,這樣才能做出與準據法所屬國法官同樣的判決。尤其是在外國法不能查明時,有一種學說認為應適用與本應適用的外國法相似的法律。要尋找一種相似的法律,則非運用比較方法不可。當然,在實踐中,要法官對每一涉外案件中適用的外國法進行系統的比較研究是不現實的,但作為研究國際私法的學者,則必須擔當起這個重任。

(六)公共秩序國際私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作準據法時,因其適用的結果與法院所屬國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸,而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。這里有一個法律比較的問題,即用法院地法相關的法律原則和規則來評價沖突規則指引的外國法。但是,僅僅用法院地法的標準來單方面地衡量和評價外國法規則,仍然表現了對外國法律體系的歧視和法院地法中心主義的傾向。我們應該對沖突規則援引的外國法律規則和相關的本國法原則或規則進行真正的比較法意義上的比較,即對兩者進行客觀的、中立的、公正的比較,才能公正合理地解決現有的國際民商事法律糾紛,并且能改善我們對本國法律制度的認識。[7]此外,還有一種學說認為公共秩序有國內公共秩序和國際公共秩序之分。這里的國際公共秩序的確定本身就需要使用比較方法。尤其是我國有學者提倡應在國際私法中導入國際社會本位的觀念,這必將使是否違反公共秩序的衡量標準注入許多國際公認的因素。要確定這種國際公認的因素,就必須對各國的法律和實踐進行比較研究。