商業秘密善意取得研究論文

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內容提要：商業秘密善意取得是商業秘密法制的重要內容之一。各國法律對商業秘密善意取得的規制和調整是通過是否允許第三人使用或披露其善意受讓的商業秘密的方式進行的，主要有以下三種態度：“許可”、“禁止”和“折衷”。其中，“折衷”的做法力圖在保護商業秘密所有人利益和維護交易安全之間尋找一個合理的平衡點，最為合理。商業秘密權與動產物權之間既有共性，又不無差異，這就決定了商業秘密善意取得與動產善意取得之間具有很大的可比性。鑒于后者無論是理論上還是立法上都已十分成熟，對二者進行比較研究必將有助于商業秘密善意取得理論和制度體系的構建。

關鍵詞：商業秘密、善意取得、動產

商業秘密作為一種無形財產，可以進行轉讓。在國際技術貿易中，技術秘密已成為主要的貿易對象，多年前的統計資料就表明，單純的技術秘密轉讓約占總貿易額的30%，附有技術秘密的專利許可約占60%.經營、管理秘密也越來越被商界所重視，并已成為貿易和投資的重要對象。[①]

隨著商業秘密交易越來越頻繁，交易安全保護問題日益凸顯。保護交易安全就是保護交易中善意第三人的利益，就商業秘密而言，則是保護商業秘密善意取得者的利益。所謂商業秘密的善意取得，是指第三人不知且非因重大過失而不知商業秘密持有人（第二人）無轉讓商業秘密的權利而受讓商業秘密。縱觀各國商業秘密保護方面的立法，對商業秘密善意取得的規制都是其中一個重要內容。如美國1939年的《侵權行為法重述》第758條就以“善意取得商業秘密”為題，《加拿大統一商業秘密法（草案）》第9條對“善意獲得、使用或披露”商業秘密作了專門規定，日本在修訂其《反不正當競爭法》時，也增加了因交易善意取得商業秘密方面的規定。上述國家的立法有一個共同點，即都傾向于認為商業秘密的善意取得不構成侵權，并給予相應的保護。我國《反不正當競爭法》第10條和工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第3條所規定的侵犯商業秘密行為只包括了第二人和惡意第三人的侵權行為，商業秘密的善意取得未被界定在內，這反映了我國法律在商業秘密善意取得問題上與美日等國相同的立場和價值取向。但令人遺憾的是，除一些地方性法規和司法解釋外，我國立法對商業秘密善意取得還缺乏明確的規定，給執法和司法帶來了一系列難題。因此，筆者擬對商業秘密善意取得作初步探討，并將其與物權法上較為成熟的動產善意取得制度進行比較，希望這種嘗試能對理論和實務有所助益。

一、商業秘密善意取得的構成要件

商業秘密善意取得涉及三方當事人，即第一人、第二人和第三人。

第一人是商業秘密的權利人，是商業秘密的合法所有權人，故本文也稱其為商業秘密的所有人。第二人和第三人則是參照第一人提出的。

第二人是指以不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用商業秘密的侵權者，以及雖然合法獲得但違反保密約定或信義義務擅自披露、使用或允許他人使用商業秘密的違約者，本文也稱其為商業秘密持有人。第二人包括兩種情形：其一、第二人獲取商業秘密本身就是違背商業秘密所有人意志的，是以不正當手段如盜竊、利誘、脅迫等方式進行的，因此，情節十分惡劣，對商業秘密所有人造成的損害也就特別大。至于第二人在以不正當手段獲取商業秘密后的披露、使用或允許他人使用商業秘密的行為則更為法律所禁止。在這種情況下，第二人的行為屬侵權行為，受侵權行為法調整，情節特別惡劣時，還可能觸犯刑律，受到刑法的制裁。其二、第二人獲取商業秘密的行為本身是合法的或經商業秘密所有人許可的，甚至他還可能享有在經所有人同意或合同約定的范圍內使用、披露或轉讓商業秘密的權利。第二人之所以損害了所有人的利益，是因為他使用、披露或轉讓商業秘密的行為超出了合同約定或法律允許的范圍。第二人的這種行為屬于違約行為，權利人可追究其違約責任，在一定條件下也可以根據侵權行為法提起訴訟。與第一種情形相比，第二人的情節不是那么惡劣，造成的危害也小得多，一般不會引起刑事責任。我國《反不正當競爭法》第10條第1款對上述兩種情形都作了規定。其中，（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取商業秘密和（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密，屬于第一種情形；（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密，則屬于第二種情形。

第三人是指從第二人處獲取、受讓他人商業秘密并加以使用、披露的人，又稱商業秘密的轉取得人，本文也稱之為商業秘密的受讓人。根據第三人受讓商業秘密時主觀心態的不同，第三人又可以分為惡意第三人和善意第三人。惡意第三人是指第三人明知或因重大過失不知第二人獲取商業秘密不正當或雖正當獲取但違約或違反保密或信義義務披露或允許其使用權利人商業秘密的主觀心態，或者，簡單地說，惡意就是指第三人明知或因重大過失不知第二人無轉讓商業秘密權利的主觀心態。善意則正好相反，系指第三人不知且非因重大過失不知第二人無轉讓商業秘密權利的主觀心態?！皭阂獾谌撕蜕埔獾谌说膮^別，僅在于他們的主觀心態的不同，然而這正是區別兩種第三人的本質特征。”[②]因此，第三人惡意取得和善意取得他人商業秘密的行為在法律上的性質就截然不同。惡意取得構成商業秘密侵權行為，因為此時，一方面第三人主觀上具有故意或重大過失，另一方面客觀上又實施了獲取、使用或允許他人使用權利人商業秘密的行為，損害了商業秘密所有人的利益。善意取得則由于欠缺故意或重大過失的主觀要件，不但不能被認定為侵犯商業秘密的行為，而且還受到法律的適當保護。

通過以上分析，并結合各國立法和法理，我們可以將商業秘密善意取得的構成要件概括如下：

1、須第三人不是直接從商業秘密所有人處取得或受讓商業秘密，而是從第二人或商業秘密持有人處轉取得或受讓商業秘密。

2、須商業秘密持有人并不享有轉讓商業秘密的權利，否則，第三人當然、合法地取得商業秘密權，無須適用商業秘密善意取得制度。這又分為兩種情形：（1）第二人持有商業秘密本身就不合法，是違背商業秘密所有人意志的；（2）第二人雖合法或基于商業秘密所有人的意志持有商業秘密，但不享有轉讓商業秘密的權利。

3、須持有人與第三人之間轉讓商業秘密的交易行為除持有人無處分權的瑕疵外，其他方面都合法有效。這種轉讓一般以合同的方式進行，如果轉讓合同本身就因為存在瑕疵而無效，則對第三人無加以特殊保護的必要。

4、須第三人為善意，即不知且非因重大過失不知商業秘密持有人無轉讓商業秘密的權利。確定第三人是否善意有兩種時間標準：（1）即時性標準，即僅僅以第三人取得商業秘密時的主觀狀態來確定其是否為善意。即使第三人以后知悉了其前手（第二人）的權利瑕疵，也的影響其善意的成立。（2）持續性標準，即第三人不但在獲悉商業秘密時而且在以后的使用、披露商業秘密的過程中都必須是善意，一旦第三人獲知其前手（第二人）的權利瑕疵，其“善意”即自行終止。相形之下，持續性標準更為合理，本文第二部分將對這兩種標準進行比較。

5、須第三人支付了適當的對價。無對價或者僅僅支付很少的對價取得商業秘密不是真正的市場交易行為，故不受善意取得制度的保護。在這里適當的對價有兩方面的意義：其一、如果第三人未支付對價則無損失可言，法律無對其提供特殊保護的必要；其二、適當的對價也可以視為第三人善意心態的外在表現，如果第三人取得商業秘密未支付對價或支付的對價過少，則足以被認定為惡意。

二、各國法律對商業秘密善意取得的態度

商業秘密的性質決定了第三人僅僅是獲悉、知曉或受讓商業秘密并不對商業秘密所有人的利益構成現實的侵害，而只是有侵害的危險或可能性。只有在第三人獲取商業秘密后加以使用、披露以謀取利益的情況下，才現實地影響或削弱了商業秘密所有人在市場上的競爭優勢，從而使其合法權益受到侵害。因此，各國法律對商業秘密善意取得是通過是否允許第三人使用或披露其善意受讓的商業秘密的方式來規制、調整的。縱觀世界各主要國家保護商業秘密的立法，主要有以下三種態度：[③]

（一）許可說

持這種態度的國家對善意第三人的保護比較徹底，法律允許第三人使用其善意取得的商業秘密，故稱為“許可說”。這類國家包括英國、愛爾蘭、荷蘭和巴西等。[2]

（二）禁止說

持這種觀點的國家對善意第三人采取比較嚴厲的態度，禁止第三人使用或披露善意取得的商業秘密，故稱為“禁止說”。這類國家包括德國、斯洛伐克和南斯拉夫等。[2]

比較上述兩種態度，“許可說”將法律的天平完全擺向了善意第三人一邊，難免對商業秘密所有人的權利保護不周，“禁止說”則走向另一個極端，片面強調對商業秘密所有人的保護，未能兼顧善意第三人的利益，不利于維護交易安全和促進商業秘密的正常流轉。因此，這兩種態度均有失公允，不足取。下文重點介紹第三種觀點。

（三）折衷說，又稱為“附條件的禁止說”

持這種觀點的國家對善意第三人使用、披露其所受讓的商業秘密問題采取折衷主義，即有條件地禁止。這些國家包括美、日、加拿大和匈牙利等。具體做法上，上述各國又有所區別。

其一，是通知說，以美國為代表?！睹绹?939年侵權法重述》第758條以“善意取得商業秘密”為題，規定“沒有注意到”獲知商業秘密是由于他人的違法行為造成的，或“因錯誤獲知該商業秘密，并沒有注意到秘密性和錯誤”的行為人為善意取得商業秘密的人，即所謂“善意第三人”。對于善意第三人的責任，按照接到權利人通知的時間為界限，分為兩種情況處理：一是接到通知前，善意第三人對披露或使用不負法律責任；二是接到通知后，“對接到通知后的披露或使用，對他人承擔法律責任，除非在此之前其善意地支付了商業秘密的對價，或已相當地改變了其狀態，致使承擔法律責任失去公平?！庇捎谠诮拥酵ㄖ昂螅谌说闹饔^心態發生了根本的變化，即由善意變為惡意，故法律以此為分界線，分別規定和處理。在第三人由善意變為惡意前有權使用或披露商業秘密。在變為惡意后，法律的規定也體現了原則性和靈活性的結合，即，如果在此之前第三人已善意地支付對價或已改變狀態（如已投入了大量資金準備利用該商業秘密組織生產），則可繼續使用或披露，反之，則不能。美國法在處理商業秘密善意取得的問題上，采取了一種平衡商業秘密所有人和善意第三人（代表著交易安全）之間利益的合理方式。加拿大的做法與美國大致相同。

其二，是保護交易說。此說以日本為代表。其《反不正當競爭法》將“因交易取得商業秘密的人（以其不知且非因重大過失不知商業秘密是不正當披露、或者該商業秘密已經存在不正當獲取行為或不正當披露行為為限）在其因交易取得的范圍內，使用該商業秘密的行為和披露商業秘密的行為”作為適用不正當競爭的除外。日本法強調交易保護，如果善意第三人的商業秘密是通過正當交易得來的，則可以使用或披露。而且在確定第三人之“善意”的時間標準上，日本采用了“即時性”原則，也就是說，按照日本法律，善意第三人只須在取得商業秘密時為善意即可，在使用中是否為善意則在非所問，即使他以后獲悉了其前手（第二人）的權利瑕疵，也不影響其善意的成立。

其三，是贖買說。以匈牙利為代表。根據該國反不正當競爭法和民法典物權編的規定，第三人可以使用或披露其善意取得的商業秘密，但商業秘密所有人可以在法定期限內將其贖買回來。很顯然，匈牙利在商業秘密善意取得問題上準用了物權法中的善意取得制度。

綜上所述，不管是“通知說”、“保護交易說”，還是“贖買說”都力圖在保護商業秘密所有人利益和維護交易安全之間尋找一個合理的平衡點，這些國家在處理商業秘密善意取得問題上所體現的法律價值觀和法律原則，值得我們借鑒。但相比較而言，“保護交易說”所持的“即時善意”標準還是有偏袒善意第三人之嫌；而“贖買說”不問具體情形，不管善意第三人在獲取商業秘密時是否支付了合適的對價，都規定商業秘密的權利人要想收回自己的商業秘密就必須支付贖金，這極有可能使第三人獲得不當得利。最為合理且具備可操作性的還是美國的所謂“通知說”，它在第三人的“善意”上采用了持續性標準，即要求第三人不但在取得商業秘密時而且在隨后的使用或披露該商業秘密時都必須是善意的，這樣才能主張“善意抗辯”。在第三人接到通知或通過其他方式變為“惡意”后，法律又區別是否支付了對價或是否已改變狀態來分別規定。很好地兼顧了各方利益，不失為先進的立法例。我國法律雖未明文就善意取得（包括商業秘密善意取得和動產善意取得制度）作出規定，但有關的司法解釋和地方性法規則是承認善意取得制度的。最高人民法院在《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》中規定：“第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益?！斌w現了保護善意第三人利益的法律價值取向。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》規定：“技術秘密受讓人或技術秘密得悉人，獲悉不知道也沒有理由知道該技術秘密是非法轉讓或違約披露的，賠償責任由非法出讓人或違約披露人承擔。”“該技術秘密如果尚未公開，技術秘密受讓人或技術秘密得悉人獲悉屬非法轉讓或違約披露后應當立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技術秘密受讓人或技術秘密得悉人的損失或采取保密措施的費用，可向非法出讓人或違約披露人追償。無法追償的，由合法擁有技術秘密的企業與技術秘密受讓人或技術秘密得悉人合理分擔。經合法擁有技術秘密的企業書面同意，技術秘密受讓人或技術秘密得悉人可以繼續使用該技術秘密”。該條例的規定雖以技術秘密為限，但對其他商業秘密也可準用。應該說，這種規定與美、日等國的做法大致相同，具有合理性。

三、與動產善意取得制度的比較

與商業秘密善意取得相比，動產善意取得制度是物權法上較為成熟的一項制度?！耙缹W界通說，該制度系指動產占有人以所有權的移轉或者其他物權的設定為目的，移轉占有于善意第三人，即使動產占有人無處分動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度?！盵④]此時，原物權人只能依據不當得利之債或侵權之債請求無權處分人返還不當得利或賠償損失。動產善意取得制度不僅適用于動產所有權的移轉，也適用于他物權的設定或讓與，但一般說來，該制度的主旨還是針對動產所有權的。

商業秘密權與動產物權之間既有共性，又不無差異，這就決定了商業秘密與動產一樣都可以適用善意取得制度，但又有所不同。鑒于動產善意取得制度無論是理論上還是立法上都已十分成熟，將商業秘密善意取得與之進行比較研究必將有助于商業秘密善意取得理論體系的構筑。

（一）商業秘密善意取得與動產善意取得制度的共同點

1、商業秘密權與動產物權具有許多相似或相同點。商業秘密是知識產權的客體，是一種無形財產，商業秘密權具有所有權的屬性，因此我們總是習慣于稱商業秘密的權利人為“商業秘密所有人”。商業秘密所有人既有權使用商業秘密，也有權將其轉讓，并在一定條件下阻止他人非法使用或披露商業秘密。商業秘密所有人轉讓商業秘密的行為既可以是一種完全的轉讓，使受讓人成為商業秘密的所有人，也可以保持自己所有人的地位而使受讓人獲得在一定范圍內使用或披露商業秘密的權利，這種權利相當于物權中的他物權。雖然商業秘密不具有法律上絕對的獨占性和排他性，但多人擁有同樣的商業秘密畢竟只是占少數的情形，而且一旦某一商業秘密為多人擁有，其價值也就大打折扣。因此，需要法律給予特殊保護的商業秘密還是具有很大程度的獨占性和排他性的，這一點與動產物權相似。動產物權的享有和轉讓不需要登記，商業秘密的所有和轉讓也不以登記為要件，而不以登記為要件是善意取得制度得以適用的前提條件（不動產物權和專利權等均以登記為享有和轉讓的要件，故均不能適用善意取得）。動產以占有為公示方法，動產的占有被推定為合法占有、自主占有，動產占有人針對該動產所行使的權利，法律亦推定為合法；商業秘密所有人則通過保密措施來維持自己對商業秘密的獨占，商業秘密持有人針對商業秘密所行使的權利，第三人有理由認為其合法享有，而且，一般情況下，商業秘密持有人就是正當的權利人或所有人。正是由于商業秘密權與動產物權有上述相似之處，善意取得制度才有適用的余地。

2、動產占有人或商業秘密持有人均無處分動產或轉讓披露商業秘密的權利。且動產占有人取得占有有兩種情形，即依所有人的意思（如租賃、保管）而占有但無處分權和違背所有人的意思（如偷盜、遺失）而取得占有；商業秘密持有人（第二人）持有他人商業秘密也有兩種情形，即，經所有人同意或通過合法有效的合同而持有和違背所有人的意志（如通過盜竊、利誘、脅迫等不正當手段）而獲取商業秘密。

3、世界各國立法對動產善意取得制度和商業秘密的善意取得都有三種態度。對于動產善意取得，大多數國家如德、法、日等采用在一定條件承認善意取得的所謂“中間法立場”，少數國家則采取極端否定（如挪威、丹麥）或極端肯定（如1942年意大利民法）的所謂“極端法立場”。[⑤]對于商業秘密的善意取得，前文所述的三種態度“許可說”、“禁止說”和“折衷說”也分別代表了極端肯定、極端否定和在一定條件下承認商業秘密善意取得的三種立場。不管是動產善意取得，還是商業秘密善意取得，都以“中間法立場”或“折衷說”最為公正合理。

4、動產善意取得制度和商業秘密善意取得都致力于平衡第一人（動產所有人或商業秘密所有人）與第三人（善意受讓人）之間的利益，第二人（無處分權的動產占有人或無轉讓權的商業秘密持有人）都將承擔違約責任或侵權責任，有時還可能承擔行政責任、甚至刑事責任。

5、二者的適用都以第三人的善意為要件。所謂善意即不知且非因重大過失不知動產占有人或商業秘密持有人，無權處分動產或轉讓商業秘密的主觀心態。

（二）商業秘密善意取得與動產善意取得制度的區別

1、動產物權具有絕對的獨占性和排他性，商業秘密則只具有一定程度的獨占性和排他性，在現實生活中，一個商業秘密為多個權利主體所持有的例子并非絕無僅有。動產占有被視為動產物權的外觀，商業秘密的持有則不具備同樣的功能。因此，推定動產占有人針對動產所行使的權利為適法比認為商業秘密持有人所行使的權利為適法具有更充足的理由。所以動產善意取得制度比商業秘密的善意取得具有更牢固的法律和事實基礎。

2、動產和商業秘密對所有人的價值不一樣。動產一般價值較小，而且大多具有替代性，原所有人因善意取得制度的適用所受損失不大，往往能得到較為充分的賠償。而商業秘密則可能關系到權利人市場競爭優勢地位的維持，具有更為重大的意義，有時，“商業秘密猶如工廠之于企業的價值一樣。盜竊商業秘密所造成的損害甚至要比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大”。[⑥]既然如此，法律就必然側重于對商業秘密原所有人的保護，在對善意第三人的保護上持更加謹慎的態度。

3、在動產善意取得，一旦第三人即時取得所有權，原所有人在此之后不可能再因此受到損害，善意取得的適用是一勞永逸的。而在商業秘密的善意取得，由于商業秘密的性質，第三人僅僅是獲悉而不使用或披露商業秘密，原所有人的利益并不會受到損害，因此，法律將規制的重點放在第三人善意取得商業秘密后的使用或披露上，這就決定了商業秘密善意取得比動產善意取得制度要復雜得多。

4、法律后果不一樣。動產善意取得制度的適用使原所有人失去所有權，商業秘密善意取得適用的結果卻并不必然使原所有人失去所有權，這是由商業秘密并不具有絕對的獨占性和排他性所決定的。當然，一旦某一商業秘密為第三人（有時甚至為多個第三人）取得，商業秘密的市場價值就會大打折扣，由該商業秘密所代表的市場優勢也就不復存在，此時，商業秘密的原所有人在事實上也不再真正擁有該商業秘密。

5、對第三人善意的要求及舉證責任的負擔也存在很大區別。在動產善意取得制度，只要求第三人在受讓動產時為善意，此后第三人為善意與否則在非所問；在商業秘密善意取得，則要求第三人不但于受讓商業秘密時而且在其后也必須為善意，一旦變為惡意，則不能繼續使用或披露商業秘密，除非他已善意地支付對價或已相當地改變了地位。

在舉證責任分配上，就動產善意取得制度而言，第三人或受讓人的善意是推定的，主張受讓人為惡意的應負舉證責任。[⑦]如法國民法第2286條就明確規定：“善意，得于任何情形下推定之，認為他人系惡意占有者應負舉證責任。”而在商業秘密善意取得，第三人則不享有這種善意推定的利益，他應對自己的善意負舉證責任。雖然按照民事舉證的一般原則，原告主張被告侵犯其商業秘密，至少必須證明：其一、自己的商業秘密存在，而被告的商業秘密與自己的相同或基本相同；其二、被告的商業秘密是通過侵權行為獲得的，包括何時、何地、通過何種方式取得商業秘密。[⑧]但由于商業秘密的特殊屬性，權利人（即原告）一般只能證明第一點，而第二點則由于證據都在侵權人或被告的控制范圍內，且大凡侵權行為都是在較為隱蔽的狀態下進行的，權利人取證十分困難，要舉證證明幾乎不可能。因此有必要免除原告對第二點的舉證責任，而由被告對自己未侵權負舉證責任，這就是所謂舉證責任的倒置。即只要原告證明了第一點，法律就推定被告侵害了原告的商業秘密。被告要想免去承擔侵權責任的后果，則必須舉證證明其所持有的商業秘密是經合法途徑獲得的，如自行構思、善意受讓和反向工程等。[⑨]善意受讓只是法定的抗辯事由之一種。由此可以看出，主張商業秘密善意取得的第三人應對自己的善意負舉證責任。

注釋：

[①]李永明，商業秘密及其法律保護[J]，法學研究，1994（3）。

[②]崔明霞，商業秘密侵權中的善意第三人[J]，中南財經大學學報，2000（6）。

[③]崔明霞，商業秘密侵權中的善意第三人[J]，中南財經大學學報，2000（6）。

[④]王利明，民商法研究（第一輯）[M]，北京：法律出版社，1999？P320。

[⑤]梁慧星，中國物權法研究（上）[M]，北京：法律出版社，1999？P485-487。

[⑥]美國參議院贊同制定《1996年經濟間諜法》的報告。

[⑦]梁慧星，中國物權法研究（上）[M]，北京：法律出版社，1999？P495。

[⑧]孔祥俊，商業秘密保護法原理[M]，北京：中國法制出版社，1999？P333。

[⑨]孔祥俊，商業秘密保護法原理[M]，北京：中國法制出版社，1999？P290。