我國反壟斷立法研究論文

導語：我國反壟斷立法研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：文章認為，就發展規模經濟而言，我國反壟斷立法應恰當地把握其中的“度”，并適用“合理原則”。同時，作者提出我國反壟斷法應有域外效力，并分析了我國反壟斷法的適用除外領域。作者還主張我國應設立國家反壟斷委員會，作為反壟斷法的專門執行機構，以更有力地保證反壟斷法的貫徹實施。

關鍵字：反壟斷立法

反壟斷法在市場經濟國家的法律體系中占有極其重要地位。在實行社會主義市場經濟的我國，進行反壟斷立法，既要借鑒國外經驗，又要研究我國的國情，使之能夠有效地促進我國市場經濟的發展，保障市場機制的健康運行，其中的一些問題尚有待進一步探討。本文擬就此談些看法。

一、發展規模經濟與我國反壟斷立法

在當前的中國，發展規模經濟，鼓勵企業聯合兼并，組建企業集團，如火如荼、方興未艾。因此，在我國要制定反壟斷法，首先必須解決的一個至關重要的問題是如何看待和處理發展規模經濟與反壟斷的關系。早在1987年8月，國務院法制局就成立了反壟斷法起草小組，并于1988年擬定了《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》。1993年9月，第八屆全國人大常委會第三次會議通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》，但反壟斷法卻未能同期出臺。反壟斷立法擱淺的主要原因是立法界、學術界對現階段我國是否有必要制定反壟斷法都存有重大分歧。其中一種較為典型的看法是，我國現在正處于市場經濟的初始階段，企業的規?；潭忍?，規模經濟還沒有實現，現在進行反壟斷立法是不明智的。對此，筆者不以為然。

在微觀經濟學上，廠商采用一定的生產規模而獲取的經濟上的利益，簡稱為規模經濟。在技術條件不變的情況下，生產規模的擴大所帶來的規模經濟，其規模收益情況順序經歷遞增、不變和遞減三個階段。如生產規模擴大，生產收益反而減少，這種現象稱之為規模不經濟。的確，現代市場經濟中，壟斷具有一定的積極意義的主要表現之一就是它在一定程度上符合規模經濟的要求。當社會生產力發展到一定階段，單靠市場機制協調眾多的中小型企業的經營活動會使交易費用相當昂貴，而企業內部協調比市場機制協調帶來更大的生產力、較低的成本和較高的利潤時，多單位的綜合性企業集團就會取代許多中小企業之間的外部穩定性聯系，從而使市場內部化，同時也就產生了壟斷性產業集團。這也是過一定限度，則會帶來規模不經濟。就壟斷企業自身而言，過大規模的長期存在，管理成本加大，競爭的外在威脅減弱甚至趨零，其內部的各個利益集團的行為可能偏離追求利潤最大化的企業目標，而在組織內部追求各集團本身利益，致使企業效率下降。若企業規模大至接近完全壟斷的市場，這種缺陷更為明顯。因此，規模經濟并不等于經濟規模，完整的規模經濟理論包括了規模經濟和規模不經濟兩個方面。誠然，我國企業的規?；潭瓤偟恼f來確實不高，適當擴大企業規模，追求規模效益是很有必要的。但從反壟斷立法的角度來看，經濟力集中和企業規?；嗍窍鄬Φ模聪鄬σ粋€國家和特定市場范圍而言，而這在發達國家與在發展中國家是不可同日而語的。在我國，某些企業的市場銷售額（還有總資本額、職工人數等方面〉不必達到某些發達國家企業水水平，即可擁有較大的市場占有率，即可形成壟斷和限制競爭局面。如石化工業、船舶制造業和有色金屬工業等，因為由個別企業獨家生產經營已形成了獨家企業壟斷一個行業的局面。在汽車制造行業，我國的重型車市場，三家企業的市場占有率已達到83%；在中型車市場，兩家企業市場占有率已達到86%①。經濟力如此高度集中，這應是不爭的事實。更何況當前我國企業規模正處于迅速增長時期，許多企業存在片面追求擴大規模的傾向，加上某些政策導向，使我國一些企業和行業經濟力集中和壟斷化程度日趨嚴重。，需要指出的是，反壟斷法的核心是保護競爭。當代經濟學的理論和實踐表明，有效競爭模式是競爭的唯一現實模式。因此，反壟斷法特有的法價值一一競爭，就其內容而言也應指的是有效競爭。而在微觀經濟學中，有效競爭，就是指能夠使經濟活動保持高效率的不完全競爭。換言之，有效競爭理論本身也承認規模經濟、企業兼并或聯合甚至壟斷的一定程度上的合理性。只要經濟力集中未使市場結構失去有效競爭或有失去有效競爭之虞，就不應禁止。因而，我國反壟斷立法也并非單純，甚至并非主要反對結構性壟斷，更不意味著反對規模經濟z它更重視的是反對各種限制競爭行為。直言之，正如有的學者所概括的：“反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業通過先進的技術、優秀的策略等正當商業行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是出于減滅競爭壓力、長期輕松獲取利潤的目的，以非正當的方式對于該地位的維持與濫用；它所保護的并非弱小企業的弱小，而是保護它們獲得平等的發展機會?！雹诋斎?，限制競爭行為主要是憑仗其壟斷和市場支配地位得以實施。所以對于那些形成壟斷和取得市場支配地位而暫時并未實施限制競爭行為的企業或企業的聯合兼并，我國反壟斷立法無疑也應予以密切關注，并規定可以采取某些措施加以防范。

現在的中國，既要注重發展規模經濟，鼓勵必要的企業兼并和聯合，組建企業集團；又要反對和防止壟斷和經濟力過度集中，反對各種限制競爭的行為。無須諱言，規模經濟可能成為壟斷的溫床，但規模經濟的良性運作并不是壟斷本身。對此，我國反壟斷立法應恰當把握其中的“度”，并適用“合理原則”，即要根據具體案情和對市場的影響程度，判斷其是否具有違法性。具體地說，凡企業擴大規模而能明顯增長效益，且不至于（已經或可能）1998年第2期形成限制競爭局面者，應當允許和提倡JL企業規?；饶茉鲩L效益，又妨害或可能妨害競爭者，應當權衡利弊大小，當弊大于利時，應予以限制和反對。至于有些擴大規模反而導致效益下降，即“規模不經濟”者，應該嚴格杜絕，其達到壟斷和市場支配地位者，法律可以采取令其分割或解散等嚴厲措施。

二、我國反壟斷法的域外效力與適用除外

〈一〉我國反壟斷法的域外效力

我國反壟斷法的域外效力是我國反壟斷法效力中最為復雜且最具特色的。域內效力原則是確定法律規范空間效力的普通原則，但它并不排除在某些情況下也存在域外效力問題。通常，在域外生效的法律是涉及民事、貿易、婚姻家庭方面的法律，反壟斷法也存在域外效力，是國際問經貿發展的必然結果。反壟斷法的域外效力主要是其空間效力在城外的擴展，但其中也涉及其對人效力的擴展，兩種擴展的具體對象若單純以涉外為標準，可以分為：〈l〉在國外從事違反國內反壟斷法行為的國內企業；〈2〉在國外從事違反國內反壟斷法行為并影響國內貿易的外國企業以3〉在國內從事違反國內反壟斷法行為的外國企業。

上述第一種情況是反壟斷法效力擴展到國外的事，第三種情況是其效力擴展到國外的人。而屬人主義和屬地主義是確定法律規范適用范圍的公認原則，迄今為止并無疑義。因而對上述兩種情況決定適用內國反壟斷法亦應無疑義。只有第二種情況是反壟斷法的效力擴展到國外的人國外的事，是徹底的域外效力。那么，如何對第二種情況下的國外企業適用國內反壟斷法呢？

在當今各國反壟斷法中，最早明確主張域外效力并適用域外效力的是美國的反托拉斯法。美國《謝爾曼法》第1條與第2條明文規定它們也適用于美國的對外貿易。1945年，美國在“美國鋁公司”一案的判決中確立了“影響原則”，認為在美國以外訂立的合同或從事的行為，如果其意圖是影響美國的商業，那么法院就可以對該合同行為享有管轄權，追究有關公司的反托拉斯法律責任。美國最高法院主張：“任何國家均可就發生在境外但又在其境內產生影響的人和行為，甚至不對其負有忠誠義務的人行使管轄權”。①此后，美國根據這一影響原則，廣泛地在其領土以外適用其反托拉斯法，追究外國企業的法律責任。1997年美國司法部反托拉斯局公布的《關于國際經營活動中的反托拉斯指南》中進一步指出z“外國交易一旦對美國商業發生實質性的和可以預見的影響，不問其發生在什么地方，均受美國法律管轄?！逼渌恍﹪壹娂妼徯绹仓鲝堊约悍磯艛喾ǖ挠蛲庑Я?。如德國1957年的《反對限制競爭法》第98條第二款和澳大利亞1972年的《卡特爾法》第4條明確規定了其反壟斷法的域外效力。此外，在對跨國公司的管轄方面，各國還以“企業一體化”為依據，按照一定條件撇開母公司和子公司各自獨立的法人資格，將法律適用其境外的母公司或子公司，因為，母公司與子公司屬于“一體”。

基于以上分析，筆者主張中國反壟斷法也應有域外效力。在我國的反壟斷立法中，必須對外國企業壟斷行為的適用問題作出規定。對發生在本國市場上的壟斷行為，不管其主體是國內的還是國外的，不管是本國出資的還是外商投資的或雙方合資的，應同等對待，在反壟斷的標準和構成要件、處罰等方面，都一視同仁，普遍適用，這是地域管轄原則的要求和體現。在反壟斷立法中還有必要對其域外適用問題加以適當的規定。因為，隨著我國對外開放的深入和擴大，國際經濟貿易的發展，國際市場的壟斷行為尤其是跨國公司的壟斷行為對我國市場的影響日益明顯，只有規定反壟斷法徹底的域外效力才能在對外開放中更好地維護我國的國家主權和經濟利益?；诖?，可以考慮對于外國企業在國外市場上進行的對我國市場產生影響的壟斷衍為作如下規定：對于在我國依法成立的具有中國法人資格的外商投資企業，如果它與其母公司在中國境外進行損害中國利益的壟斷行為時，可依國籍管轄原則對其適用我國反壟斷法，同時也可依“企業一體化”原則來追究其外國母公司的責任。在特殊情況下，還可以依“影響原則”追究外國企業在國外作出的影響中國重大利益的壟斷行為的法律責任。①

〈二〉我國反壟斷法的適用除外

反壟斷法的適用除外是各國反壟斷法中共有的法律制度。因為在某些領域實行一定程度的壟斷比自由競爭對國民經濟和公共利益更有利。正如德國聯邦卡特爾局指出的：“競爭雖然是配置資源的最佳方式，但有些市場其特殊的條件，優化資源的配置只有在限制競爭的條件下才能實現。在這種情況下，通過合作實現合理化就比自由競爭更可取?！雹诘牵烤鼓男┬袠I可以作為反壟斷法適用除外領域，至今還是一個有爭論的問題。根據我國的實際情況并借鑒一些國家的立法，我國反壟斷法適用除外領域大體應包括以下幾個方面：

1.自然壟斷行業。有些行業的設施布局規模大、投資額大、利益回收周期長，在已有企業進入營運之后，其他經營者往往不愿再投資搞重復建設，因此使該先設立的企業得以取得壟斷和支配地位。鐵路、郵電通訊、電力、自來水等公用事業企業即是如此。這些行業的特點是：它們對用戶或者消費者的服務主要是通過管道和線路進行的，如果允許自由競爭，會造成各種經濟資源的浪費，同時實際上也很難出現這種情況。在這些行業中，限制完全自由競爭比實行完全自由競爭更可取。2.銀行業與保險業。這兩個行業的反壟斷法適用除外具有相對性。一方面由于這些行業幾乎涉及到每一個公司的利益，有著一定的特殊性，為了保證存款人和被保險人的利益，銀行和保險公司不能象一般商業企業那樣輕易地被宣告破產，因此，他們可以在貸款政策、利率、保險費用、保險活動等方面進行橫向合作并共同行動，從而避免在這些行業存在過度競爭。另一方面，上述行為一旦形成市場進入壁壘，將會嚴重擾亂市場競爭秩序，損害服務對象的利益，所以，他們的過度壟斷依然不能免受反壟斷法的追究。在我國，法律允許銀行業和保險業開展競爭。我國1995年頒布的《商業銀行法》第9條規定：“商業銀行開展業務，應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭?！蓖觐C布的《保險法》第7條也規定：“保險公司開展業務，應當遵循公平競爭的原則，不得從事不正當競爭?！边@就說明我國銀行業和保險業本身不屬于可以保持壟斷狀態（尤其是獨占地位）的行業。

3.農、林、漁業市場。由于農、林、漁業在我國國民經濟中處于基礎地位，也不適宜無限制的自由競爭。一則它們對自然條件的依賴性強，生產者不便適應市場供求和價格的變化而迅速轉產；二則如此會影響人民基本生活需求。因此許多國家不僅允許生產經營者訂立限制競爭的協議，而且為了推動產品的銷售，國家還往往規定最低保護價格，或由國家給予補貼，或由國家直接參與購銷活動。我國農、林、漁業還比較落后，基礎薄弱，而人民生活和工業發展對農、林、漁業需求很大，為了穩定農、林、漁產品的有效供給和穩定廣大農（漁〉民的收入，國家有必要對農、林、漁業實施保護政策，推動和支持農（漁〉民在生產、銷售、儲存、加工等各方面的聯合和互助活動，在反壟斷立法中給予適用除外。

4.國家在特殊情況下采取的特別措施。例如，我國的市場經濟，雖然是在國家宏觀調控下的市場經濟，但是，由于市場經濟規律自身的不以人的意志為轉移卻客觀性，“國美之手”難免有失控的可能，國家為此而采取的特別措施，也應屬反壟斷法適用的除外領域。

在具體確定適用除外的范圍時仍應注意以下幾個問題：首先，既要從我國現實的情況出發，考慮到新舊體制轉軌過程中的特殊問題，又不能完全遷就舊體制的殘余，而是要真正立足于締造和維護市場經濟秩序。即便在自然壟斷行業，合理的競爭還是應當允許的。例如在設施資源不造成較大浪費，并能取得更好的經濟和社會效益的前提下，其他經營者對原有企業的兼并或其他方式的進入，應當允許；在新開拓的領域進行投資建設的招標投標中，也應提倡公平競爭。其次，反壟斷法的適用除外并非是全面的、絕對的豁免，而是有條件的予相對的豁免。例如，對公用事業企業部門，一般允許其壟斷狀態（獨占地位〉的豁免，但不能允許其獨占地位的濫用〈壟斷行為〉；再次，在反壟斷法適用除外的領域，為了限制壟斷固有的負面效應，尤其是防止其可能對消費者利益的危害，國家也應進行必要的監督〈如價格監督〉，必要時制定專門法律，對其進入市場的條件、產品或服務的價格以及其他交易條件實行政府監管等。

三、我國反壟斷法的專門執行機構和法律制裁

（一）我國反壟斷法的專門執行機構

關于中國反壟斷法專門執行機構的設置，筆者不贊成諸如在國家工商行政管理機關設職能部門作為反壟斷法專門執行機構之說；而是主張創設一個反壟斷法的專門執行機構。

縱觀國外的情況，迄今為止，各國一般都有反壟斷法的專門執行機構，其中，美國專門執行反壟斷法的機構一一聯邦貿易委員會和日本專門執行反壟斷法的機構一一公正交易委員會皆具有準司法機關的性質。它們獨立從事反壟斷法的執行活動，所以與一般行政機關有所區別。

美國聯邦貿易委員會的委員共5名，由總統任命，任期為7年，并須經參議員的推薦與同意，5名委員中，屬同一政黨的成員不超過3名。下設競爭局、消費者保護局和經濟局，其權限為負責執行《聯邦貿易委員會法》中關于貿易限制問題的第5條和《克萊頓法》，并負責對那些“對消費者不正當或欺騙性的行為或做法”提起訴訟等等。它可以自由進行案件的裁決，其裁決案件的程序大體相當于美國法院的程序。對裁決不服的，可在60天內向上訴法院的巡回法庭提起上訴。

日本公正交易委員會是以美國聯邦貿易委員會為范。例而設置的行政委員會，屬內閣總理大臣管轄，但其委員可以獨立地行使職權。委員會由委員長和4名委員組成，由內閣總理大臣征得議會的同意任命。下設事務局，事務局中除局長以外，設有官房、經濟部、審查部、交易部，還在大阪、名古屋等7個城市設置了地方事務所，負責實施《禁止壟斷法》。，其權限大體上分為：行政權限、準司法權限、準立法權限；行政權限是根據《禁止壟斷法》及其附屬法規從事認可事務，受理申報，按照其他法令執行與其他行政機關-的磋商、協議等。準司法權限是通過準司法程序對違反法律的狀態或行為進行裁決并采取措施，這是日本公正交易委員會的職權中最具特色的地方。另外，它還具有對違法者實行刑事制裁的專屬告發權。它的準立法權限是指公證交易委員會可以制定其內部規則、有關事件的處理程序及呈報、認可或承認的申請和其他有關事項的必要程序的規則。作為具有裁決權的準司法機關，公正交易委員會的裁決程序與日本法院審判程序相同。公正交易委員會審決后。被審人如果不服，可以向東京高等法院提起取消審決的訴訟。①

借鑒國外經驗，我國也應建立一個有權威性和高度獨立性的反壟斷法的專門執行機構，這個機構可稱為“國家反壟斷委員會”。其成員應由公正廉明的法學家和經濟學家、統計學家等組成，同時他們不得在其他政府機構、企業或公司中任職或以其他方式參與市場交易，其內部實行民主表決制，以多數人意見為準。在業務上國家反壟斷委員會保持著極大的權威性和高度獨立裁決的權力，也就是說，它只是依照法律進行裁決。除了國家反壟斷委員會之外，還可在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立反壟斷委員會，實行直接管理制，以保證其獨立性。法律應規定對當事人的救濟措施。即當事人對省級反壟斷委員會的裁決不服時，可要求國家反壟斷委員會再審，或者向高級人民法院提出上訴。對國家反壟斷委員會裁決不服的可向最高人民法院提出上訴。換言之，對反壟斷案件的審理可實行兩審終審制。

〈二〉法律制裁

反壟斷法能否有效地得到實施，即國家能否有效地保護競爭和抑制壟斷，在很大程度上取決于能否對違法行為進行有效的法律制裁。借鑒我國的反不正當競爭法及其他國家的有關法律，我國反壟斷法應采取以下制裁方式：

第一，由反壟斷法專門執行機構對違法者進行制裁。這是行政制裁。其中一個重要內容是禁令。它是反壟斷法專門執行機構對違法行為最重要的制裁手段。禁令可以對所有違犯反壟斷法的行為作出，包括禁止卡特爾或縱向限制性協議，禁止濫用市場優勢，禁止聯合兼并等。同時，還有解割大企業令、競爭恢復措施令等等。另一個重要內容是行政罰款。它是對于嚴重違犯反壟斷法或者違犯反壟斷法專門執行機構的禁令而對社會經濟秩序造成損害的不法行為，例如，故意或者有過失地無視反壟斷法專門執行機構的禁令，繼續執行被禁止的卡特爾，或者實施被禁止的聯合兼并，或者因濫用市場優勢行為對市場上的經營者或者消費者造成了重大的損害，而由反壟斷法專門執行機構處以的罰款。反壟斷法應規定罰款的最高額。對一些以最高額進行罰款仍然不能達到懲罰目的的違法行為，反壟斷法可以規定以違法行為所獲收益的幾倍為罰款額。此外，課征金、征收不法行為所得收益，亦是專門執行機構常采取的措施。

第二，由法院參與執行反壟斷法。主要通過刑事程序和民事程序懲罰違法者，維護受害人的合法權益。它是被動的，不具有專門機關的“主動出擊式”的執法功能。但是，對違犯反壟斷法者的刑事制裁和對受害者的民事賠償只能由法院經審判作出。在我國反壟斷法中，應將刑事責任作為民事責任和行政責任的補充，只有情節非常嚴重，民事手段、行政手段均不能有效發揮作用的情況下才適用刑事責任。至于民事損害賠償，在美國就壟斷行為造成的損失采取懲罰性賠償原則〈三倍賠償），而德國、日本兩國采取實際賠償原則。筆者認為，我國反壟斷法應采取實際賠償原則為主，懲罰賠償原則為輔的制度，即對一般壟斷行為采取實際賠償原則，而對某些蓄意致人損害，或嚴重干擾市場秩序的行為采取懲罰性賠償原則，這也是和我國反不正當競爭法的規定相一致的。