員工競業禁止分析論文

時間:2022-01-26 09:55:00

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員工競業禁止分析論文

一、員工競業禁止的理論基礎

(一)忠誠事主:普通法上雇員之默示義務

“根據英國普通法上有關主仆關系(masterandservant)關系之理論,雇主與受雇者之間是一種密切家屬關系(domesticrelationship),彼此負有法律上所暗示(亦即默示———筆者注)之義務(respectiveobligationswerelegallyimplied),從而,雇主有一項善待其仆役、合法及合理加以雇傭,而不讓他(或她)處于執行正常業務以外危險狀態之暗示義務……反之,仆役即有一項為主人提供勤勞而忠誠服務、服從其合理之命令、以尊敬之態度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實及合理注意方式來從事工作,并要充分注意其主人之利益及業務之暗示義務?!盵1]之所以為“默示”義務,皆因上述義務并沒有體現在契約的明示條款中,屬于雇傭關系當事人之間“約定

俗成”、“不言自明”之義務,忠誠事主才能保證雇傭契約的正當履行。普通法系之英國是世界上產業開發最早的國家,其雇傭現象的存在和發展較之其他產業國家更加普遍,而調整雇傭關系的法律積累亦更為豐富。之所以形成上述默示義務,最根本的原因在于雇傭關系中身份屬性過于濃重、主仆關系十分清晰所致。

在產業社會初期,雇主經營的事業社會影響力、競爭力、市場控制力都十分有限,業主之間的競爭并不涉及過多的技術秘密、經營秘密,其經營方式大多為其他業主所知曉。應當說,普通法系之雇傭關系雙方當事人之默示義務并非其獨有的社會現象,這種默示義務屬于“常識”性的法理。之后,在大陸法系國家的勞動法中,將雇傭關系雙方當事人之間的忠誠義務逐漸明示化,明文規定雇傭關系雙方當事人具有相互合理照顧、彼此誠信的義務。對于雇員而言,忠誠雇主乃其義不容辭之責,“即凡對雇主可能發生損害之一切行為均不得作為,例如不得唆使其他同事違反義務怠工,此外凡足以影響雇主營業名譽、信用之事實,亦不應張揚,但有更高利益應受保護者不在此限,其他諸如不得為背信行為以獲得利益,更屬當然……有時即使在勞動關系結束后亦應基于誠信,盡一定之保密與競業禁止義務。”[2]事實上,在身份屬性較強的雇傭關系中,雇員之忠誠義務是客觀存在的;以我國傳統農業雇傭關系中的一些“潛規則”為例,地主與雇農之間、地主與長工之間,也奉行這種默示義務,即受雇者忠誠于雇主的義務。

對于雇員而言,這種忠誠于雇主的默示義務乃天經地義。一方面,產生于產業社會初期的雇傭關系,其身份屬性非常強烈,很少出現“一仆二主”之現象;另一方面,雇主之事業有限,不同雇主之間的競爭并不激烈。因此,競業禁止問題并沒有突顯其相應的法律價值。

(二)雇主利益保護:員工競業禁止的必要性

在我國臺灣地區,“民法”第562條規定:“經理人非得商號之允許,不得為自己或第三人經營與其所辦理之同類事業,亦不得為同類事業公司無限責任股東?!薄肮痉ā钡?2條對公司董事,亦有類似的規定。上述人員地位非常特殊,承擔競業禁止義務是基于其特殊身份,一旦這些人在職期間或離職后到同類公司中任職,將給原雇主帶來巨大的競爭壓力,設定必要的競業禁止條款實屬必要;但對于是否將一般勞動者,也就是所謂的弱勢勞工列為競業禁止義務的承擔者,曾經存在爭論。然而,弱勢勞工成為競業禁止義務的承擔者已逐漸成為一種共識,即勞工在雇傭期間或離職后,如明確約定了其競業禁止義務,則應當履行該義務。于是,法律對員工競業禁止加以承認,由此形成了寬泛意義上的競業禁止概念。

競業禁止義務的承擔者由董事、經理等高級管理人員逐步擴展到涵蓋處于弱勢地位的勞工,這有其必然性。在現代社會中,雇傭關系雙方的主仆觀念越來越淡漠,使得雇員對雇主的忠誠義務受到了挑戰;但雇員職業精神的日漸樹立和張揚對雇主利益的保護發揮著一定的作用。不過,這種職業精神一般取決于社會氛圍,取決于雇員的道德觀念,并不能形成類似普通法上雇傭關系雙方之默示義務,或者說,這種職業精神所包含的義務并不是顯性的法律上之義務。而在另一方面,雇主面臨的競業壓力越來越大;同時,現代社會中企業開發之技術秘密和營業秘密,也就是所謂的商業秘密,越來越成為企業立足之必要條件。在此情況下,保護雇主和企業的商業秘密成為雇主和企業經營必不可少之一環;而

強化員工的競業禁止義務恰恰契合了保護商業秘密的要求。

二、員工在職競業禁止

目前,離職競業禁止因缺乏法律的明確規定而成為人們關注較多的問題;但事實上,員工在職期間競業,其危害性較之離職后的競業更大,因此,競業禁止不應止于離職競業禁止,而應當包括在職競業禁止。那么,在職期間究竟對競業有何之虞呢?回答這個問題的關鍵,在于把握在職競業的可能性及其種類。

在職期間的競業行為在日常生活中并不鮮見,是為雇傭領域之常見現象,其表現主要集中在:

1.雇傭期間雇員競業之準備行為雇員在約定的雇傭期內,依據雇傭契約履行其義務;雇傭期間即將結束,往往可能形成競業的事實。在該期間,雇員通常存有及早安排日后工作的念頭,不論是自己獨立經營,還是受雇他處,皆有這種改變雇傭關系的動向。一般來講,這種動向只要沒有造成雇主利益的損失,就不應受到追究,更不能將其認定為競業。只有雇員在雇傭期間利用雇主的營業秘密,或濫用雇主的信任而從事營業時,才能認定為競業行為。在我國現實生活中,“跳槽”現象非常普遍,根據我國《勞動法》的規定,勞動者只要履行了提前30天通知的義務,即可解約而“跳槽”。事實上,許多“跳槽”者利用了原雇主的資訊材料,利用了原雇主的營業秘密,獲取了原雇主的相關情報;在這種情形下,雇員的行為應屬于競業之準備行為。

2.雇傭期間招攬雇主的客源、接洽雇主的供應商之行為雇員在雇傭期間或雇傭行將結束之時,準備另立門戶,自行創業,招攬雇主之客源或接洽雇主之供應商,將被認定為競業,應承擔相應的法律責任。根據英國法院的一個判決,當一位牛奶商在受雇傭之最后一天通知舊雇主之顧客他將自行創業,并有招攬生意之動作,即被認為構成違反默示之忠誠義務之舉,并被科處損害賠償金[1]12。在我國現實生活中,在雇傭合同屆滿之前雇員準備辭職自行創業者并不少見;雇員準備辭職自行創業無可厚非,且根據營業自由的原則,他(她)應具有參與競爭的權利;但雇員自行創業是否與雇主形成競業進而是否應當受到禁止,關鍵在于雇員準備辭職自行創業是否有招攬雇主客源或接洽雇主供應商之嫌;若存在上述行為,則應認定為競業。

3.惡意“挖人”事件中雇員之競業行為惡意“挖人”即“挖角”(poaching)。從嚴格意義上講,“挖角”并不屬于雇員之行為,一般是指經營者利用其經濟優勢或其他優惠條件,吸引雇員從其雇主處出走,投奔或加盟自己的營業的行為。判斷“挖角”是否違法,一般來講,應考量“被挖者”的資深程度以及雇主對其的依賴程度;若“被挖者”屬于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受損失,則這種“挖角”行為應承擔相應的法律責任。在“挖人”事件中,若雇員與其他經營者暗中勾結,刻意被“挖”,則雇員的這種行為應當被認定為在職期間的競業行為。

4.雇員的近親屬之“競業”行為雇員的近親屬本身不是雇主的員工,不存在員工競業的問題。但是,若雇員的近親屬與雇主經營同業仰賴于雇傭期間之雇員,或雇員利用雇主的營業秘密及其他便利條件扶助其親屬與雇主競爭,則雇員的行為應當構成勞動法上的在職競業行為;雇員應當承擔違反勞動法的責任,如被雇主“合理”地解雇。

5.“兼差”(moonlighting)行為“兼差”行為也稱兼職行為,它極易造成競業。目前,關于“兼差”行為,調整雇傭關系久有經驗的普通法并未有禁止性規定;可見,“兼差”不宜盲目界定為競業。其是否構成競業,要看幾個方面的要素:其一,“兼差”是否同業。如不屬于同業,則不構成競業;如在雇主之競爭對手中“兼差”,當然屬于競業。其二,“兼差”是否影響本職工作。如雇員因“兼差”而導致其在本職崗位上精力不濟、工作效率低下,則應當屬于競業禁止之列。其三,雇員受雇是否為專屬雇傭。在特殊行

業,尤其是演藝行業,專屬雇傭非常普遍;既屬專屬雇傭,雇員自然不能“兼差”,否則將構成競業行為而承擔法律責任。

6.在外經營事業而與雇主直接競業雇員在被雇傭期間,可否在外經營事業,不能一概而論。通常,雇員在完成本職工作的前提下,不占用工作時間,所經營事業與雇主沒有任何競爭關系,則雇員可以在外經營事業。但是,在大多數情形下,雇員是在期待雇主主動將其辭退后直接經營與雇主存在競爭關系的業務,這種情形應當屬于競業行為。此外,其

他準備與雇主競業的行為也屬于競業的范疇,如招募雇主的之顧客的行為;招募雇主正在任職的員工(“挖人”);利用現職務之便取得雇主之資訊等。

7.協助他人與雇主競業在我國現實生活中,人們常常將這種行為通俗地稱為“吃里扒外”,言外之意是雇員在雇傭期間與他人勾結損害雇主的利益;這種情形并非少見。通常,雇員協助他人與雇主競業,有可能泄露商業秘密,或者利用其工作便利向其他經營者提供有利于市場競爭的條件。然而,這種行為往往難以取證,須與其他法律制度相銜接才

能避免此類競業行為。

“重要英美法系國家法院對勞雇雙方在雇傭關系存續期間所簽訂禁止或限制受雇者競業自由契約之合法性,曾做出為數甚多之判決,而這些國家學者之評論意見也極為豐富,幾已成為一獨立之法域,由于‘我國’雇主采用此一方式來對受雇者離職后競業之自由加諸甚多障礙,因此,對這些國家法院在這方面之相關判決,宜做較深入之研究,以供法院處理相關案件時參考之用?!盵1]21我國勞動法學界對雇傭關系中的深層次問題的研究尚未展開,即使偶有涉獵也未及深入?,F實雇傭領域之活動則是異彩紛呈,上述在職競業行為不時出現,這種社會現象的存在實際上是勞動力市場化的普遍現象,絕非哪國哪地的特色,只不過對待這些競業行為法律調整的完備程度有所不同:有的國家的法律對這些行為的規制完善一些;而有的國家的法律對這些行為的規制尚存疏漏。在英國,根據普通法的精神,雇員對雇主承擔著默示忠誠義務,雇主在雇員存在競業行為的情形下,可以解雇該雇員,但這種解雇容易引起“不當解雇”之訟爭,雇主之舉證責任自然難以避免;而且,這還將陷入煩瑣的訴訟程序中,勝負難料。如果雇主與雇員訂有明示之競業禁止條款,情況會好一些。

即便是得以順利解雇該雇員,但雇員因提前被解職而可能被同業者雇傭,由此產生新的競業。鑒于此,在英國的雇傭實踐中,發明了“花園休假”制度,即雇主與雇員約定提前較長時間預告解約,但在解約前的相當時間內,雇主給付雇員原有薪資報酬,雇員無需從事業務工作,最多在花園中除草、養花,以待預告期結束,雙方當事人彼此權利義務兩清,雇員可以到新雇主處重新工作?!盎▓@休假”實質上是以金錢換時間,以時間兌空間的一種無奈之舉;這種“花園休假”是否普遍適用于當代社會,需要斟酌。不過,離職競業禁止之經濟補償與此有異曲同工之處。對于我國用人單位所擔心的資深勞動者的競業問題,是否可以“花園休假”之策應對,需要從實踐中尋找答案。

三、員工離職競業禁止

(一)員工離職競業禁止中用人單位的利益與勞動者就業權的權衡

有學者在研究英美法系的員工競業禁止時指出:“回顧英美雇傭關系史,可以發現對于勞動力自由流動這件事,其態度的演變是極具諷刺性的。早期任何勞動力流動自由予以限制的契約,法院是不認同的,特別是時序進入十九世紀后,隨著勞力密集產業的勃興,企業主為了能在其中得以有競爭力并存活下來,很重要的條件就是要能找到足夠并有能力的勞動力,因此當時要能自由流動是企業主視為企業經營的必要條件?!倶I禁止條款’顯然與勞動力自由流動是相沖突的,因此,早期法院對‘競業禁止條款’向來拒絕接受?!盵3]不過盡管如此,員工離職競業禁止仍然在包括英美的各國確立下來。從契約自由到契約受限,體現了“自由”與“必然”的關系:早期企業主之所以樹立勞動力完全自由流動的價值取向,在于便于企業主獲得自己所需要的勞動力;當經濟競爭還未激烈到相當程度時,這種勞動力自由流動并沒有大的危害;當市場競爭愈演愈烈,企業主對有技術的勞動力開始爭奪時,便有了限制勞動力自由流動的沖動;當企業發展成為現代企業,擁有了更多的商業秘密和獨占市場的動機時,限制優秀勞動力自由流動的沖動就變成了必然。

離職競業禁止的產生有其客觀必然性,其引發的用人單位的利益與勞動者就業權的沖突也是不可避免的。這種沖突集中體現在離職競業禁止對勞動者就業權的消極作用上:首先,影響勞動者生計。因設定了競業禁止條款,勞動者不得在一定期限和地域內就職于其原雇主的競爭對手,或參與同業受雇,雇員再找工作的機會大大降低,甚至可能完全丟失

“飯碗”;其二,制造產業競爭障礙。經濟競爭在一定意義上實則是人才的競爭,每個雇主都從保護自身的局部利益出發,將會造成人才閑置和浪費;其三,損及勞方利益。資方可能濫用優勢地位,濫置競業禁止條款,對勞動者及其家屬的生活造成不利影響。

也正是由于離職競業禁止對勞動者就業權具有消極作用,1976年,在美國紐約州的“Reed,RobertsAssocsv.Strauman”一案中,法官認為“競業禁止條款”會使員工幾乎成為雇主的“人質”[3]48。筆者認為,確立離職競業禁止是必要的,但必須正確處理離職競業禁止所引發的用人單位的利益與勞動者就業權的沖突。在競業禁止條款與勞動者的就業權保護問題上,如果從形式上看,后者屬于憲法上的權利,前者則屬于私法保障的范疇;通常,當事人基于私法作出的約定不能違反公法規范,尤其是不得違背憲法規范。然而,規則總有例外,當員工離職競業危害到雇主的事業發展并成為一個突出的社會問題時,重新審視憲法上的就業權就很有必要;盡管離職競業禁止與雇員就業權存在沖突,但為了社會經濟秩序穩定,離職競業禁止成為雇傭關系中的一個規則是十分必要的。(二)員工離職競業禁止條款的性質與形式

“擬對離職雇員課以競業禁止義務,系屬限制其工作權及生存權,必須有締結勞動契約時之合意、工作規則上之規定或另行書面約定等法律依據,始可為之?!盵4]那么,離職競業禁止條款的性質是什么?

這是一個值得探討的問題。目前,學術界談論較多的是離職競業禁止的約款問題,也就是從契約“兩造”(即雙方當事人)的角度討論該問題;但雇傭領域工作規則的特殊性,決定了競業禁止問題同樣不可忽視工作規則的功能。奧地利勞工在職期間內競業禁止義務,法無明文,但學說及法院判決實務上承認之;惟于勞動契約終止后,競業禁止義務則僅于雙方當事人另訂有特別約定時,始告存在。為了避免雇主濫用優勢經濟地位而迫使勞工簽訂不合理之競業禁止協議,奧地利《受雇人法》第36條規定了限制雇主濫用優勢地位的三種情形,即:(1)與未成年人所簽訂之競業禁止契約無效;(2)競業禁止期限不得超過1年,且競業禁止之范圍僅限于前雇主之營業范圍;(3)有關競業之形態、區域及期限不得過度不合理而傷害到勞工再就業之能力。勞工違反競業禁止約定時,如契約內早已約定違約罰金條款,約定之違約罰金過高時,法院得本著衡平之理由酌減。相對來講,奧地利對競業禁止的利用較為謹慎。德國法律對離職競業禁止契約有如下限制:(1)須簽署書面協議;(2)以2年為限;(3)雇主須負補償義務;(4)須雇主有可受保護之營業利益存在;(5)就限制之種類、范圍、時間、區域不得過苛而致嚴重損害勞工利益。法國成文法對離職競業禁止契約無明文規定,一切原則均由法院判例形成;較特殊的是法國勞資間有以團體協約之方式來規范競業禁止條款的趨勢,主要針對弱勢勞工很難爭取到合理之競業補償而設;此外,法國競業禁止協議條款實行一部分無效全部無效之法理[6]??梢?大陸法系國家對待離職競業禁止協議大多以合理為標準施以一定的限制,由此使競業禁止條款具有工作規則的性質。

離職競業禁止協議一般采取書面形式;但是否允許口頭形式的離職禁止協議呢?依筆者之見,因競業禁止本身屬于針對于部分員工的特別協議,因而應當采用書面形式約定彼此之間的權利和義務;加上員工一旦離職,雇傭雙方當事人之間的從屬關系即隨之消失,相互之間的制約機制逐漸消解,在此情形下,如果單純以口頭的形式約定雙方的權利義務,或者單純依所謂“誠信原則”禁止競業,競業行為將很難避免。鑒于我國勞動合同采用書面形式,筆者認為,離職競業協議更應當以書面形式確立雇主與雇員之間的權利義務。至于離職競業禁止協議是體現在勞動合同之中,還是另行約定協議,對離職競業禁止效力而言無關宏旨。此外,離職競業禁止協議能否以格式附合形式體現?筆者認為不能一概而論:若格式附合契約是在長期雇傭實踐中形成的,且對雇傭關系雙方當事人相對公平,則該格式附合契約是可以接受的;但離職競業禁止協議針對的是不同雇員,其承擔的競業禁止義務不盡相同,因而,應慎用格式附合契約。目前,我國勞動合同大多實行格式附合形式,勞動者只有“附合”的可能,否則就難以獲得一個“飯碗”,這意味著格式合同并非天經地義。勞動合同屬于私法之上之國家干預性契約,對不公平勞動合同格式條款進行監督檢查,應當屬于公法介入的空間。

離職競業禁止除雙方當事人通過契約形式約定之外,是否還有其他形式的競業禁止方式?在筆者看來,在現代企業中,并非任何事務都須事無巨細地通過契約的形式來約定,隨著企業組織制度的不斷完善和經營管理的日益專業化,工作規則作為企業制度的組成部分發揮著越來越大的作用。工作規則是通過法定程序制定的約束雇傭雙方當事人行為的

準則,應當說,工作規則不是單方意志的反映,而是雙方在組織規則下的整體意志的反映。即便工作規則中確定的某個工作崗位的競業禁止義務相對較重,也是個體服從全局的一種安排,并非針對某個個體的歧視。當然,如果這種規則的制定與競業行為發生的時間次序顛倒,換言之,競業行為先發生,工作規則后出現,這樣的工作規則將承受誠信原則的考量。

是否存在立法先定之競業禁止規定?筆者以為當然存在。在勞動法領域,基準的重要作用顯然是不容忽視的,競業禁止約定不得超越基準,如競業禁止的期限、經濟補償的底線、違約金的最高限制等,大多直接規定在法律之中。這些競業禁止之基準,是充分考慮了雇主和雇員雙方面的利益之后所作出的權衡,是平衡勞資利益長期經驗的總結。但是,競業禁止之基準又不能替代競業禁止協議之約定,哪些屬于基準之強行法范疇,哪些屬于雙方當事人可以約定之范疇,當認真思索,否則,法律規范的出臺,導致不理性的法律后果,挽救之難將不止于修改法律那樣簡單。

(三)員工離職競業禁止協議的內容

離職競業禁止協議一般應當包括如下內容:

1.離職競業的期限離職競業意味著人力資源在一定期限內的閑置,因此,禁業期限的確定,需要在保護原雇主利益的同時,將勞動者的利益納入考量。離職競業期限必須把握好“度”,單純“以金錢換時間”,給予勞動者足額的經濟補償,甚至以高于勞動者工作時的待遇的補償換取勞動者不工作,并不當然具有合理性。筆者認為,離職競業禁止協議約定之期限一般不宜超過3年。

2.離職競業的行為除禁止到同行業其他雇主處就職外,雇員不得直接開展與原雇主相同事業,不得挖走原雇主之現職員工,等等。在協議中列舉上述競業行為,可以盡量避免紛爭;出現糾紛時也可獲得化解的依據。

3.離職競業之的地域競業地域范圍應依據雇主經營事業的影響力確定,在一般情況下,非全國范圍禁止之事業發展,不宜約定全國范圍內之競業禁止協議;對于掌握特有商業秘密、有特別技能之員工約定的競業地域范圍可以寬泛一些,而對于一般勞動者,則不一定約定范圍過寬的地域限制。此外,與此相關的一個問題是:離職競業禁止能否約定離職后不得在某特定企業就職?對此,目前尚未有學者加以探討。筆者認為,離職競業涉及競爭法領域,這種情況可能構成不正當競爭,因此,在通常情況下,競業禁止協議最好不涉及第三方。

4.違約責任違約責任是在違反競業禁止協議時,違約方承擔的法律責任。通過約定違約責任,可以為守約方追究違約方的法律責任提供依據。

5.對離職員工的補償雇員離職后承擔競業禁止義務,須以享有相應的權利為前提;因此,對離職雇員的經濟補償便顯得尤為重要。補償應當合理,以便盡可能避免離職雇員及其家屬的生活水平受到嚴重的影響。關于補償的標準,可以根據具體情況在以下幾種方案中選擇約定:(1)有限補償,一般指原雇主對競業禁止之雇員給予的補償低于其同期薪

酬標準;(2)足額補償,這是一種類似于“花園休假”式的補償,即補償標準不低于雇員在職期間的待遇水準;(3)超額補償,即超過雇員受雇期間的收入水平的補償。這種情況較為少見,但并非不存在;對于特殊雇員,因其責任特殊,原雇主不惜將其就業權“買斷”屬情理中事。

四、員工競業禁止的適用主體

員工競業禁止的適用主體為員工自不待言;但將員工競業禁止的適用主體僅作這樣的判斷,未免過于簡單;故對此有必要進一步明確。

(一)經理人和董事

“現行法律有關競業禁止之規定者,較重要的有民法債篇的經理人及代辦商之競業禁止規定,及公司法有關經理人的競業禁止規定?!盵6]經理人這一角色,實質上是承接公司資本所有權人與勞動所有權人之間的中間一類“特殊”人,對于公司資本所有權人而言,經理人就是雇員;在許多情況下,經理又承擔了雇主的角色。從公司制度日益完善的趨勢看,職業經理人基本上被定位為高級雇員,經理人當然應當承擔員工競業禁止的義務。在傳統民法中,本著誠實信用原則,人不得有害于委托人,尤其是不能參與與委托人有競爭關系的事業,因此,亦可認為經理人的競業禁止義務是從人忠于委托人的理論演化而來的。因此,經理人當屬于員工競業禁止義務的承擔者。當然,經理人是否屬于“員工”范疇,這是一個敏感問題。但筆者認為,在當今社會,職業經理人雖然越來越顯示出其職業性,但其高級“打工仔”的角色,決定了經理人屬于廣義的員工,應當承擔員工競業禁止義務。

董事是否是員工競業禁止義務的承擔者?關于這一問題,筆者認為,員工競業禁止針對雇傭關系中的員工,此乃基本命題。所競之“業”乃一職業,而非業務。當然,競業禁止肯定會與業務有聯系,但競業禁止是針對職業而言的。公司董事是否是競業禁止義務的承擔者,關鍵要看公司董事是否屬于受雇者,如果是獨立董事,他(她)當然應當承擔競業禁止義務;如果一般董事有競業行為,則應當以公司法基本理論詮釋當事人之間的權利義務關系,而不能一提競業禁止,就不管何種主體都要適用。

(二)勞工

此所謂“勞工”,謂普通員工。“關于沒有特殊技能,技術,且職位較低,處于弱勢的勞工,縱使相同或類似業務的公司任職,亦無妨礙原雇主之可能,此時競業禁止應認定為拘束勞工轉業自由……”[7]在產業欠發達的社會,產業的科技含量較低,普通勞工是純粹的體力出賣者;在此情形下若對其課以競業禁止義務,則權利義務關系極不平衡。然而,在現代社會中,勞工概念已非18、19世紀之勞工概念,尤其伴隨著信息社會的來臨以及勞資矛盾的日益緩和,勞工中出現了“藍領”、“白領”甚至“金領”的階層之分;勞工是否承擔競業禁止義務便不可一概而論。

筆者認為,是否對勞工課以競業禁止義務,應當考量以下幾點:其一,勞工是否掌握了商業秘密;其二,勞工在原雇主之職位是否足以影響到原雇主的利益;其三,雇主所從事業務是否擁有可保護利益。若上述幾點的答案是肯定的,則勞工應承擔競業禁止義務。當然,勞工競業禁止義務的承擔應以競業禁止協議為依據。

(三)特殊雇員

現代社會中,創造財富之經濟實體可謂千差萬別,受雇于這些實體中的雇員亦分“三六九等,七十二行”。正如上文所言,并非所有雇員都應承擔競業禁止義務,只是部分雇員,因其到競爭對手處就職必然損害原雇主利益,才衍生出競業禁止問題。一般來講,雇主不應對一般員工課以競業禁止義務,否則,將侵害其生存權和工作權。然而,部分特殊雇員

值得再考量:演員、音樂家、運動員和執業醫師等經過特別訓練、長期教育積淀而成之雇員,不同于一般雇員,他們有特殊的才華和技能。對于上述特殊雇員,其在職期間受競業禁止義務約束,幾乎成為所謂的“行規”;至于他們離職后能否到原雇主競爭對手處就職,有兩種認識傾向:一種傾向認為,這些特殊雇員之才華和技能皆為其本身專屬,可以由其本人自由處分;另一種傾向認為,這些特殊雇員離職后,立即到原雇主競爭對手處就職,其才華和技能的發揮雖增益于新雇主,但損害了原雇主的利益,故應禁止。筆者認為,我國競業禁止立法初涉該問題,應當積累一些經驗,分析上述特殊雇員離職后與原雇主發生糾紛的形態、原因等,之后再做決斷。

五、員工競業禁止與商業秘密保護之間的關系

探討員工競業禁止,有必要觸及它與商業秘密保護的關系問題。筆者認為,競業禁止有負擔商業秘密保護義務的競業禁止和非負擔商業秘密保護義務的競業禁止之分。下面分別加以探討。

(一)負擔商業秘密保護義務的競業禁止

雇員承擔商業秘密守密義務,是競業禁止涉及最多的問題。之所以設置競業禁止制度,在于雇主在客觀上存在需要保護的利益;而這種利益又多為商業秘密。要求雇員承擔商業秘密守密義務而設置之競業禁止約款,又分在職競業禁止和離職競業禁止?!安徽搫趧诱咴趧趧雨P系存續中,用何種方法獲得知悉之事實,即不論受雇主信賴,或用不法手段獲

知者,均應守密?!盵2]175雇員在勞動關系存續期間所承擔的商業秘密守密義務,實質上是雇員對雇主之忠誠義務和誠信義務的要求,雖然現代企業制度使“雇主”之人格越來越抽象,忠誠義務之觀念逐步淡化,但誠信義務不能免除,雇員受雇期間應當承擔保守雇主商業秘密的義務。我國臺灣地區“勞動基準法”第12條第(五)項就規定:故意泄露雇主技術上之秘密,致雇主受有損害者,雇主無須預告即可終止勞動契約。作為強行法之規范,雇員在職期間違反保守商業秘密義務,將面臨被解職的危險。雇員離職后承擔商業秘密保護義務,大多數情況下是通過離職競業禁止協議所達成的義務。就商業秘密守密期限、范圍、地域,競業禁止協議中應有明確約定。除了離職競業禁止協議,雇員在被解職的情況下是否承擔原雇主商業秘密的守密義務,該問題略顯復雜。

筆者認為,在雇員因故被解職的情況下,其承擔的商業秘密義務如果能夠通過競業禁止協議約定當為最佳選擇;如果雇員不愿意簽訂這樣的協議,該雇員也應承擔守密義務,只不過此時該義務隨著離職而自動變成了強行法意義上之義務。

(二)非負擔商業秘密保護義務的競業禁止

非負擔商業秘密保護義務之雇員是否應受競業禁止之約束?對此筆者認為不能一概而論。非負擔商業秘密保護義務之競業禁止,又稱之為單純之競業禁止。單純競業行為的存在一般分為兩類:在職兼職(兼業)和離職競業。我國1994年《勞動法》頒布以來,并未有明文限定兼職行為,隨著40小時工作制、彈性工作制的形成,兼職行為將越來越多,現

實生活中兼職行為也非常普遍。對于在職者在未掌握雇主商業秘密的情況下,允許兼職可以說是主流。

但是,在職兼職者未掌握商業秘密的情況下,其同樣可能存在競業的可能,主要有兩種情況:其一,雇員在法定工作時間內因兼職而導致精力不濟,對專職工作敷衍了事,自然產生在職競業的問題;其二,部分雇主為了特殊經營之需要,明確在勞動合同或企業勞動規章中規定不得兼職,以避免雇員在職兼職給雇主帶來經濟上的損失。關于離職雇員在未涉及商業秘密的情形下可否設置競業禁止條款,筆者認為,對于未涉及商業秘密的離職雇員,對離職雇員的身份應有所區別,其中,雇主未對雇員進行特別培訓、沒有特別勞動給付,如不涉及住房、交通、子女入學、配偶安置等事宜者,不論勞動契約還是工作規則都不應設置競業禁止,妨礙員工自由流動;對于特殊員工如飛行員的離職,應當設置一定的競業限制。

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