比較法下商業賄賂的立法芻議

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商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人，爭取交易機會和交易條件的行為。它猶如商業活動中不死的蛀蟲，貪婪的腐蝕著國際社會，給市場經濟體制運行帶來諸多負面影響——不僅從根本上扭曲了社會公平的競爭機制，使價值規律和競爭規律無法正常發揮作用，而且破壞了市場的交易秩序，加大了交易成本，增加了消費者負擔，并成為滋生腐敗行為和經濟犯罪的溫床[1]。

因此，商業賄賂一直是各國市場經濟發展中重點防范和嚴加規制的對象。

一、域外治理商業賄賂的立法比較

鑒于商業賄賂的復雜性和嚴重危害性，世界各國十分注重運用經濟、行政、刑事等手段進行綜合治理，因而在立法上呈現出這樣的特征：不僅在有關競爭法律、廉政法規中明令禁止商業賄賂行為，而且在刑事立法中規定賄賂犯罪，用嚴厲的刑罰懲治包括商業賄賂行為在內的一切賄賂犯罪。從立法模式上來看，主要可以分為兩類：

（一）集中立法模式

采取這一立法模式的主要有新西蘭、新加坡和我國香港等國家和地區。在這一立法模式下，主要制定專門的法律懲治商業賄賂行為。比如，新西蘭依據《（1961年）刑法》和《秘密傭金法》懲治商業賄賂，新加坡懲治商業賄賂立法中最為重要的是《防止腐敗法》和《刑法》，我國香港特別行政區懲治商業賄賂立法主要是《反賄賂條例》。[2]在這一立法模式下，法律不僅需要規定賄賂的形式、行為方式等實體法問題，而且需要規定調查人員的調查手段、權力及其他相關部門的配合等程序法問題。需要注意的是，采取集中立法模式的國家和地區多屬英美法系，在這些國家或地區發揮法律規范作用的除了制定法之外，還包括判例法。所以，這些國家或者地區，比如，新加坡或者香港，并沒有因為集中立法而導致反對商業賄賂出現問題。

（二）分散立法模式

1、美國治理商業賄賂的立法。美國早期主要是針對國內的商業賄賂行為進行規制，如1914年頒布的《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》和1936年頒布的《魯濱遜——帕特曼法》等。同時，美國聯邦的一些法律，比如，《虛假索取法》規制與政府交易中商業賄賂行為，《反回扣法》是美國于1986年頒布的一部打擊給予公務員回扣行為的聯邦法律。對公職人員受賄規定了嚴厲的處罰措施，并從道德角度對公務人員進行教育，輔之以社會輿論監督，收到了良好效果。如美國聯邦的《政府道德法》、《文官制度法》、《聯邦選舉競選法》、《政府道德改革法》、《信息自由法》和《行政部門雇員道德行為準則》等。

20世紀70年代以后，美國又相繼出臺了禁止政治捐贈與海外賄賂的法案。其中，1972年頒布的《競選運動捐贈法》，規定公司的政治性捐贈屬于非法行為。1977年美國國會通過了《禁止海外賄賂法》，同年，經濟合作發展組織成員國通過了《打擊賄賂國際商務活動中外國官員行為公約》（美國以及主要發達國家都是會員國）。1998年美國國會通過了《國際反賄賂與公平競爭法》，《禁止海外賄賂法》相繼于1988年、1994年、1998年進行了修訂和完善，成為美國目前規制本國企業對外行賄的最主要法律。從內容上看，美國商業賄賂治理法律規定主要有幾個方面的特點：（1）明確商業賄賂的范圍，擴大法律的適用范圍；（2）加強公司財務制度，預防商業賄賂的發生；（3）加大懲罰的力度，并鼓勵公司自認有罪，對于公司賄賂實施嚴厲的懲罰；（4）區分“公關費”與賄賂行為，規定商業賄賂人的民事責任；（5）賦予反賄賂機構絕對的權力，構建全方位的反對商業賄賂的運作體系。應予以說明的是，目前美國治理商業賄賂的機制主要有：反壟斷機制、公平競爭機制、輿論監督機制及法律機制。[3]因為本文主要是從立法方面探討治理商業賄賂，故對其他方面將不再予以論述。

2、德國治理商業賄賂的立法。德國治理商業賄賂的法律主要體現在對《反不正當競爭法》、《刑法》、《反腐敗法》和2004年頒布的《聯邦政府關于在聯邦行政機構防止腐敗行為的條例》以及聯邦內政部頒布的其他幾項針對治理賄賂等腐敗行為的法令進行綜合調整。另外，德國還非常注重打擊跨國商業賄賂的國際合作，在1997年加入了《經合組織關于反對在國際商務活動中賄賂外國公務人員行為的公約》，規定本國公司在國外行賄也必須受到國內的法律追究，該公約已自1999年開始生效。德國商業賄賂立法主要有以下特點：（1）在規制的內容上，對商業行賄和商業受賄行為一并做出了規制；（2）在調整方法上，由民事救濟優先轉變為刑事責任優先；[4]（3）注重事先預防措施和事后的懲罰；（4）專門立法規范企業打折問題。3、日本治理商業賄賂的立法。日本對商業賄賂的規制體現在《不當贈品及不當表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附屬刑法等法律文件中。日本治理商業賄賂立法主要有以下特點：（1）在《刑法》規定的賄賂與《商法》附屬刑法中規定商業賄賂，并且區分賄賂的不同含義和處分后果；（2）立法規范企業內部治理的商業賄賂制度，特別是實施嚴格的招投標制度；（3）制定《公益舉報人保護法》，努力保護揭發和透露公司主管或分管人員違法舞弊行為的舉報人；（4）制定專門的法律，對贈品進行限制及禁止。

（三）國外治理商業賄賂立法的比較

1、就立法目的而言，盡管世界各國相關立法使用的名稱不盡相同，內容也各有側重，但立法宗旨均在于維護公平的交易秩序，保護經濟主體的合法利益，促進經濟的穩定與繁榮。

2、大多以是否實質損害競爭、影響公平性原則為標準對回扣、折扣、傭金進行規制。如美國《羅賓遜——帕特曼法反價格歧視法案》規定，不管是回扣、還是折扣，如果對競爭有損害，都是非法的。德國的《折扣法》中也有對折扣的嚴格規范。

3、嚴格查處商業賄賂行為。各個國家都對公職人員受賄規定了嚴厲的處罰措施，即無論涉嫌商業賄賂的人員是高官還是普通公職人員，無論其貢獻多大、才干多強，一律嚴格查處，絕不姑息變通。典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角榮在采購飛機交易中收受了洛克希德公司5億日元的好處，當時還在首相位子上的田中角榮被逮捕，并于1983年被判處有期徒刑4年。

4、懲罰措施嚴厲。美國采取三倍懲罰制，德國大幅提高商業賄賂罪的法定刑，日本對附贈也規定了相對較嚴格的責任。并且各國對商業賄賂規定了不同的責任，一般都規定了相應的民事責任、行政責任和刑事責任。對于商業賄賂犯罪者，發達國家比較普遍的做法是同時進行刑事與民事處罰，并多附加取消退休金等措施。如日本對索賄、受賄、行賄除了沒收非法所得以及處以罰款之外，還規定根據情節輕重判處最多達7年的監禁。在企業的商業賄賂案件中，多采取了罰金制度；為了防止其再犯，又往往規定了黑名單制度。

5、就保護范圍來講，各國在加強對本國商業賄賂進行規制的同時，加強了對海外商業賄賂的規制，并在更大范圍內尋求對商業賄賂進行規制的國際合作。

6、注重對于舉報人的保護。如日本的《公益舉報人保護法》規定，為舉報人嚴格保密，不得以任何形式泄露舉報人的真實身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打擊舉報人。

7、鼓勵商業賄賂的行賄人及受賄人認罪受罰。比如，美國《海外腐敗行為法》即規定了該制度。在我國的檢察機關尚未發現受賄之前，眾多的美國海外企業承認向中國的官員或者有關企業的工作人員或者醫生行賄，即是這一制度的作用。

二、中國治理商業賄賂立法的現狀

（一）刑事立法方面

盡管我國現行刑法及相關立法解釋沒有出現“商業賄賂”的法律術語，但實質上我國一直在運用刑事規范對商業賄賂行為進行法律規制。建國初期頒布的《懲治貪污條例》就明確規定國家工作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪，行賄、介紹賄賂者同時也參照“貪污”罪的規定處刑。

1979年《刑法》第185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪加以規定，并不涉及商業賄賂的內容及專門的商業賄賂犯罪的規定。1997年3月修改后的新刑法，吸收了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》、《貪污賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》等單行刑法的相關規定，除在其分則第八章“貪污賄賂罪”中規定了普通賄賂罪之外，同時擴大了普通賄賂罪即國家工作人員賄賂罪的適用范圍，設定了不少對商業賄賂行為進行規制的條文和罪名，如163條規定的公司、企業人員受賄罪，第164條規定的對公司、企業人員行賄罪，第383條至第393條規定的受賄罪、單位受賄罪等一系列罪名。

2006年6月29日起施行的《刑罰修正案（六）》將商業賄賂犯罪的主體擴大到了公司、企業以外的其他單位的工作人員。如此就將公司、企業以外其他單位的非國家工作人員涉及商業賄賂的行為納入了刑法懲戒的范圍。按照此規定，醫療藥品領域收取新藥推薦費等形式回扣的醫生、利用購買教材收取回扣的學校管理人員也可以成為商業賄賂犯罪的主體，彌補了商業賄賂犯罪主體的立法疏漏。但是該修正案沒有明確區分國家工作人員和私營企業主的商業賄賂行為，而這對于正確認定“罪與非罪”，對于能否形成有效的證據鏈條至關重要。

（二）經濟立法方面

在經濟立法和經濟政策方面，1980年10月，國務院的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出，“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令，采取合法的手段進行，不得弄虛作假，行賄受賄?！?986年6月，國務院頒布的《關于嚴禁在社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出：“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律，不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”，“任何單位、個人，不準向上級機關，有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物，不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品?！痹凇斗床徽敻偁幏ā?、《藥品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中，都有對商業賄賂行為的禁止性、處罰性規定。如在1993年9月頒布的《反不正當競爭法》第22條規定：“經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上、20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收?！?/p>

（三）行政立法方面

1996年11月施行的國家工商管理總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，是一個針對商業賄賂行為的專門性行政規章。它明確界定了商業賄賂的內涵和外延，并依據《反不正當競爭法》，對商業賄賂行為提出了較為詳細的、操作性較強的行政處罰措施。此外，在行政法規、行政規章層面上，對商業賄賂提出禁止性要求，并提出相應處理處罰辦法的，還有《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》、《國家行政機關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規定》等大量規定。此外，中央紀律檢查委員會、監察部、國務院各職能部門近幾年也制定了大量禁止賄賂行為的廉政紀律規定。

（四）國際法方面

我國于2005年10月加入了《聯合國反腐敗公約》。這部反腐敗公約是迄今治理腐敗犯罪領域最完整的國際法規范，其中不乏涉及商業賄賂的條文規定。如：“禁止賄賂本國、外國公職人員；禁止部門內的賄賂；禁止影響力交易；禁止私營部門內的侵吞財產”、“采取措施保障公共部門的廉潔，實行公職人員行為守則，加強公共采購和公共財政管理，定期向公眾報告，推動社會參與反腐敗行動，加強監督私營部門，加強監督財務會計。”

三、中國現行治理商業賄賂立法存在的缺陷

我國治理商業賄賂的立法數量并不比國外的少，立法層次也比較豐富，基本做到了有法可依、有章可循，但其缺陷和不足仍然非常明顯。

（一）商業賄賂概念模糊

大多法律法規沒有對“商業賄賂”這一概念作專門界定。盡管《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對這一概念進行了解釋，但簡單模糊，且僅限于該法律中適用，無法與《刑法》中規定的相關條文形成統一。從目前的立法現狀來看，“商業賄賂”或者“商業賄賂罪”，既不是規范的法律術語，也不是法定罪名。商業賄賂犯罪與公職賄賂犯罪存在混淆?！缎谭ā芬浴胺缸镏黧w是否為國家工作人員”為標準，將“商業賄賂犯罪”與“公職賄賂犯罪”分章立法。而實際上，區別該兩類罪名的關鍵在于判斷受賄人是否利用公共權力，其侵犯客體是否為公平競爭的市場秩序。以此為標準，《刑法》第385條至第393條中“公職賄賂犯罪”，如果國家工作人員沒有利用公共權力，而僅作為市場經濟中平等交易一方主體收受回扣、手續費理當歸入商業賄賂犯罪的范疇。這表明，商業賄賂犯罪并未從公職賄賂犯罪中真正分離出來，在刑法中沒有體現明確的地位。[5]

（二）對于商業賄賂的法律規定過于簡約和原則，可操作性差

我國《反不正當競爭法》第8條僅規定：“經營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬?！蹦敲?，其中的“經營者”是否包括企業的股東、董事、經理？是否要求主觀故意？客觀方面哪些財物形式是非法的？回扣和一般商業賄賂行為及相關的折扣、傭金、附贈行為的特征和性質是什么？這些都缺乏明確的規定，且某些規定過于原則，操作性比較差。后來與該條配套的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（國家工商行政管理局1996年11月頒發）由于屬于行政部門規章，故法律效力不高，并不能滿足執法和訴訟的需求。

（三）行政制裁力度不夠

行政制裁是治理商業賄賂的常用手段，在治理商業賄賂的過程中發揮著重要作用。我國《反不正當競爭法》、《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》規定，對尚未構成犯罪的商業賄賂行為，可處以1萬元以上、20萬元以下的罰款，有違法所得的，依法予以沒收?！端幤饭芾矸ā诽貏e規定，對實施商業賄賂的藥品企業、醫療機構可以吊銷企業營業執照、藥品生產許可證、藥品經營許可證，對執業醫師吊銷執業證書。不難發現，行政制裁存在某些不足：

1、罰款數額過低。我國現行法律法規規定的行政處罰罰款的額度為1萬元以上、20萬元以下，而建筑領域和政府采購領域、合同動輒數十億元，對于商業賄賂可能帶來的巨額利潤而言，行政處罰過于輕微，對商業賄賂行為難以形成威懾力。德普“回扣門”主角，美國的DPC公司就為其在天津的子公司的商業賄賂行為承擔了高達450萬美元的巨額罰款。相比之下，國內對商業賄賂的懲罰太輕。

2、單位商業賄賂中的個人以及總公司或母公司對下屬單位的商業賄賂應當承擔何種責任規定不明確，從而導致個人責任承擔和上級公司監管責任的承擔全部落空。

3、行政制裁種類單一。除藥品管理法外，我國目前規制商業賄賂的行政法規均未規定對不構成犯罪的商業賄賂行為的資質罰（指取消從事某種職業或業務資格的處罰），使得經營者在被處罰后仍具備進行商業賄賂的條件，不利于有效遏止。[6]

（四）刑事立法不夠完善

1、賄賂犯罪的主體范圍窄?？v然《刑法修正案（六）》將“其他單位工作人員”納入賄賂犯罪主體范圍，彌補了《刑法》某方面的缺失，但公司、企業人員賄賂犯罪僅包括公司、企業人員受賄和對公司、企業人員行賄罪，卻沒有關于公司、企業人員介紹賄賂罪，公司、企業單位受賄以及單位介紹賄賂的規定，導致大量的商業賄賂犯罪難以追究。

2、商業賄賂犯罪內容有限。當前商業賄賂的形式多樣且越來越隱蔽，而《刑法》規定的賄賂犯罪內容僅限于“財物”，一方面明顯無法與經濟、行政法律法規相銜接，另一方面無法應對當前“利用非物質利益賄賂”高發的現實局面，使打擊商業賄賂犯罪的力度大打折扣。

3、附加刑的設置存在缺陷。（1）沒有單處財產刑的規定。財產刑只能與主刑同時適用，而且只能是在罪行較重時附加適用財產刑，這種規定不能真正抑制商業賄賂犯罪者貪財圖利的犯罪動機。（2）附加刑單一，只有財產刑，沒有資格刑的內容。當前《刑法》對資格刑的規定僅限于剝奪政治權利，而沒有涉及對后者從事某種職業經營活動的資格限制。

（五）立法滯后，分布散亂

一方面，由于我國《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》分別頒布于1993年和1996年，對商業賄賂行為的規定比較簡單，已不足以規范現實生活中形形色色的商業賄賂行為。同時，商業賄賂的治理涉及實體、程序等方方面面的問題，參與部門多，需要協調的工作量大，而作為打擊商業賄賂專門立法，《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》只屬于部門規章，立法層級過低，有些內容陳舊，無法滿足懲治商業賄賂的現實需要。另一方面，法律規定散亂、不統一，沒有形成一個結構合理、銜接得當的反商業賄賂法律體系，給治理商業賄賂的司法（執法）實踐帶來許多問題。一是法律法規之間相互沖突。如在對“附贈”行為的定性上，同為行政法規的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》和《禁止有獎銷售中不正當行為的規定》卻有著不同的標準。前者認為“應視為商業賄賂行為”，后者認為只要不帶有欺騙性就屬正當競爭行為，明顯出現了矛盾和沖突。二是行政執法和刑事司法缺乏有效的銜接機制，導致執法上的混亂，“以罰代刑”現象普遍。

（六）海外商業賄賂游離于法律之外

我國加入世界貿易組織后，越來越來的企業和產品走出國門、走向世界。近年來，我國已經發生了通過腐敗行為與東道國官員進行勾結，取得某種當地身份，將國有資產或股份制企業的財產轉移到境外的行為，對我國經濟安全造成嚴重威脅。若存在相關的反海外商業賄賂的法律規定，就可以對我國企業和個人及其境外分支機構、離岸公司進行及時有效的法律監管，杜絕上述情況發生，從而保護我國的經濟安全。而目前我國的法律體系中尚無針對我國成員在經濟活動中向國外主體行賄的規定，不能不說是一個欠缺[7]。

四、完善我國治理商業賄賂立法的對策建議

（一）明確商業賄賂的內涵外延

一是商業賄賂的主體是經營者及與商業活動密切相關的人。其中，“經營者”指一切從事商品經營或者贏利性服務的單位和個人，包括銷售者、購買者、服務者以及其他從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人?！芭c商業活動密切相關的人”，包括經營者在其商業活動中能夠接觸到的，一切可以利用其職務上、業務上或者其他方面權力，為經營者謀取利益的單位和個人。二是商業賄賂客觀方面表現為一方不正當地給予相關單位或個人好處，以及另一方利用所處的有利地位不正當的收受經營者好處的行為?！安徽敗?，是指違反法律、法規、規章、行業規范或者職業道德?！昂锰帯笔侵肛斘镆约柏斘镆酝獾呢敭a性利益和非財產性利益。例如現金、禮品、出國留學、色情服務等等?！坝欣匚弧笔侵改転榻洜I者謀取利益的有利地位。三是商業賄賂行為人主觀方面或者目的，是一方為了獲得交易機會或者有利的交易條件，排斥同業競爭；另一方是利用單位或者個人的“有利地位”獲取私利。此外，只有社會危害性達到一定程度，才以犯罪論處。

（二）盡快制定統一的《反商業賄賂法》，增強可操作性

我國應盡快制定一部專門的《反商業賄賂法》，以整合、統領我國現有的反商業賄賂法律體系。該法可以集刑事、民事、行政責任于一體，對不同程度的商業賄賂行為規定不同的法律責任。可從以下方面著手完善：第一，增加商業賄賂行政責任的種類。第二，對單位商業賄賂中的個人以及總公司或母公司對下屬單位的商業賄賂承擔何種責任應當加以明確。第三，針對實踐中鮮有經營者因商業賄賂行為而承擔民事賠償責任的現狀，我國立法應考慮建立起有關機關證據協助機制。第四，規定舉報人保護制度，規定企業不得以任何借口解雇舉報人，在舉報人未同意的情況下，不得改變其工作。第五，規定企業認罪放棄追究公司的刑事責任制度，更好的打擊商業賄賂。另外，在《反商業賄賂法》中增加海外反腐敗的相關內容。

（三）加大對商業賄賂的行政性制裁

要加大行政性的經濟罰力度，而后也可在給行賄者直接實施經濟罰款的同時，對行賄者加以一定量的非經濟性懲罰。如在體育行業中，一經發現有商業賄賂行為的，就可對其進行降級、降分、剝奪競賽資格等行政性懲罰。這種非經濟性的行政處罰有時比直接經濟罰還要嚴厲，以致能夠在一定范圍內遏制商業賄賂行為。還有，在行政法規中應當對單位商業賄賂中的個人以及總公司或母公司對下屬單位的商業賄賂應當承擔何種責任加以明確。[8]

（四）完善《刑法》有關商業賄賂犯罪的規定

首先，擴大商業賄賂犯罪的主體范圍。如前所述，比照《刑法》對在國家公職人員賄賂犯罪中的規定，應當補充“公司、企業或其他單位”工作人員的“介紹賄賂罪”，公司、企業單位受賄以及公司、企業單位介紹賄賂的規定。其次，修改賄賂犯罪中的“財物”界定。無論賄賂的內容是財產性利益還是非財產性利益，其對社會造成的危害性是一樣的。應借鑒國外經驗，將商業賄賂犯罪的內容從“財物”擴充為“不正當好處”，以適應當前打擊商業賄賂形式多樣化的現實需要。此外，加大商業賄賂的財產刑，充實資格刑。

（五）加強治理商業賄賂國際間的合作

商業賄賂犯罪在全球的肆虐，給各國的政治、經濟帶來了嚴重危害，反商業賄賂已成為世界各國不約而同的行動。建立適用于全球的反商業賄賂通則，強化反商業賄賂共識，以遏制國際性腐敗，已經是非常必要了。我國應積極地與WTO成員國簽訂一些對等的、公平的、統一的、透明的協議或協定，直接加入或參與一些國際性反腐敗組織，以尋求國際上的支持和幫助，從而形成一種統一的國際打擊態勢，有效地懲治各類腐敗分子。中國開展國際反腐敗合作應堅持以下“三點原則”：反腐敗合作要相互尊重主權，平等互利；承認和尊重各國不同的國情及由此產生的反腐敗斗爭的特殊性，反腐敗體制和機制應當與各國實際相適應；合作要循序漸進，注重實際成效，重點加強司法協助、引渡、追繳和返還腐敗資產等方面的有效合作。