公眾參與立法的方式與途徑

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本文作者：宋方青宋堯璽工作單位：廈門大學法學院

公眾參與立法存在的主要問題及其原因分析

現代立法的權威來源于民主，而民主的實質是參與。在民主立法實踐中，各級立法機關逐步實行開門立法廣集民意。公眾也通過聽證會、論證會、座談會、法律草案的公共評論、網絡聽證、立法調研等形式參與到立法過程中并取得了諸多成就。以近年來倍受公眾關注的法律草案的公共評論為例，2011年4月，《個人所得稅法修正案(草案)》面向社會公開征求意見，共收到意見23萬余條，創全國人大立法史上單項立法征求意見數之最。在這些意見中，83%的公眾希望提高個稅起征點，改革原有稅率結構，以降低中低收入者稅收負擔，促進收入分配公平和社會公正。同年6月30日，全國人大常委會表決通過該修正案，個稅起征點由現行的2000元提高至3500元，稅率結構由9級調整為7級，取消了15%和40%兩檔稅率，將最低的一檔稅率由5%降為3%。①在該例子中，一方面，立法機關在事前公開立法草案，并提供網絡征集和信件郵寄兩種公眾參與立法的渠道，在立法過程中傾聽、尊重民意;另一方面，公眾通過參與立法表達了自己的利益訴求，而從表決通過的法律文本觀察，公眾參與對立法確實產生了有效影響。這一互動過程反映出當下中國對公眾參與立法強調的是公眾的有序參與，其目的是通過公眾的有序參與使立法機關和公眾在制度框架內共同有序地推動社會治理向民主和善治轉型。在肯定成就的同時也應看到公眾參與立法還存在著若干問題。我們認為，公眾參與立法的主體雖然是公眾，②但立法活動本身卻是雙向的，即立法機關和公眾之間理性且有序的協作。然而，在公眾參與立法的過程中卻存在這樣的現象:一方面，部分立法機關權威有余、理性不足、壟斷了立法話語權，未能給公眾提供充足的參與表達渠道，并且在多元利益間產生沖突時缺乏有序的利益協調機制;另一方面，部分公眾的法律意識、秩序意識、公民意識和參與能力不足，在參與的有序性方面未能達到維護社會秩序、遵守法律和程序規則進行自覺、自愿、自律參與的要求。如此種種導致了公眾在立法實踐中或處于淡漠的被動參與，或陷于非理性的過度參與。這些問題并非孤立產生的，需要將其置于傳統觀念和制度的關聯脈絡中予以考察。在我國，雖然封建等級制度和宗法傳統隨著近代革命的結束而遭到瓦解，但是傳統觀念卻仍在相當程度上制約著公眾參與立法的有序展開。第一，部分立法機關工作人員在立法活動中仍然存在著國家主義、官僚主義、形式主義的觀念，致使公眾參與渠道流于形式。他們或者主張國家全能和公權獨大將“國家”與“社會”對立起來，侵入并屏蔽社會領域中的公共表達;或者缺乏民主觀念，把公眾參與和立法機關引導對立起來，對民意置若罔聞，未能提供充足的參與渠道;或者把公眾參與立法和社會秩序穩定對立起來，把正常的公眾利益表達視為不穩定因素而進行壓制，怯于進行有序引導;或者將公眾參與立法與行政權威管理相混淆，以行政權的管理邏輯代替立法權的民主原理，將公眾視為行政活動中命令的絕對服從者，而非公共治理的民主參與者，致使公眾只能被動接受命令。第二，在部分公眾的觀念中或者存在對官本位觀念、宗法觀念、等級觀念的默認與忌憚而無力參與或不敢參與;或者對權威抱持依賴和崇拜心理，渴望清官治政而無心參與;或者對立法機關的公信力產生懷疑，突破法律與程序規則而過度參與;或者安于現狀無所欲求，導致不愿參與或經過動員而被迫參與。傳統觀念是制度形成的重要淵源，同時也是制度實踐的重負。在當代立法制度中仍然部分地存在著國家主義的迷思與羈絆。主要表現為:第一，在制度設計方面，立法機關與公眾角色的定位以及權力(權利)配置存在不當之處。以地方立法為例，從現行的法律規定和立法實踐來看，我國地方立法的體制從本質上講是由地方人大常委會和政府主導的體制，公眾處于該體制的邊緣地帶。其中，地方立法聽證制度被視為公眾參與立法中最為重要的形式之一，但從是否采取聽證、如何聽證、到聽證的議題與內容、聽證的主持人、聽證參與人的確定等都是由地方人大常委會或人民政府決定，基本上沒有給公眾提供主動、自愿參與的制度渠道。這實際上是通過控制立法過程進而“預定”了立法結果。在這種情境中，公眾參與的程度十分有限，何談參與的有序性要求了;第二，在制度實踐方面，除了因制度設計原因導致公眾參與立法呈流于形式的現象外，部門利益法制化問題也是制約公眾有序參與立法的主要障礙之一。現代立法本應是公眾與享有立法權的機關之間、公眾之間就公共(多元)利益進行平等、有序博弈的結果，但是在實踐中卻時常轉化為部分享有立法權的機關(例如某些行政機關)壟斷立法權，將本部門利益披上法律的“合法”外衣，與其他部門爭利，與公眾爭利。公共利益被部分享有立法權的機關劫持，并通過立法的制度化形式進一步固化既有利益格局，而公眾作為公共利益的承擔者卻被排斥在這一利益格局之外，無法獲得有序參與利益表達、進而參與利益分配的機會和渠道。當然，我們同樣認為不能簡單的將中國傳統法制和現代法治對立起來，脫離自身歷史傳統而盲目重構制度;也不能只看到陳舊觀念對社會進步的阻礙，而忽視觀念自身的演進及其在推動歷史和社會發展中的作用;更不能全盤否定現有的公眾參與立法制度，而貿然推行制度的激進變革。在公眾有序參與立法問題上，我們需要的并不是破舊立新的巨大翻轉，而是推陳出新的理性漸進。也就是說，要尋求一種能夠平衡轉型中國立法民主與社會秩序之間張力的有序參與模式。

公眾有序參與立法的基本模式

中國社會轉型問題的總體性和復雜性決定了由公權力推進社會轉型的必要性，由此而來的問題是如何使公權力受到規制，以避免其與市場或私人利益結盟走向權力異化的危機。這就需要建立法治框架內的民主制度作為制約機制。中國傳統社會雖然無法直接開放出民主制度與觀念，但卻蘊藏著“民為邦本”、“民貴君輕”的民本思想資源。中國社會要完成現代轉型就必須實現從民本到民主的治道變革，即從“以民為本”的統治策略轉變為“由民做主”的治理方式。這就要求建立一種共享性權力結構，將公眾的話語和權利要求嵌入國家公共治理的框架中，形成合作共治的格局?！肮蚕硇詸嗔Y構的基礎是政府的公共性……在共享性權力結構下，公民和政府不是誰大誰小，或者統治與被統治的關系，而是均以公共利益為依據，統一到公共準則上來”。［1］(P17)這種權力結構使公眾和政府處于平等地位，并在尋求公共利益上獲得一致，為二者的有序協作奠定了基礎。該結構的意義在于一方面充實了公眾話語權，通過公眾對公共決策的形成施加實質影響而制約了公權力，另一方面，該結構并不排斥國家進行公共決策和公共管理，而是通過國家對公眾民主參與的認同和包容，增強了自身的合法性和公共性。因此，它在本質上是一種民主的雙向互動進程，它可以有效避免傳統中國家主義對社會公共領域的侵襲，通過公眾民主參與和平等共治打破官民對立的格局，化解社會秩序危機。具體到公眾參與立法制度層面，如果要達致有序進而有效參與的要求，立法機關與公眾均須以公共利益為指向，進行雙向、平等的有序合作。進一步說，中國公眾有序參與立法應當采取立法機關理性引導和公眾自覺、自愿、自律參與相結合的有序協作模式。該模式可以分解為兩方面問題:一是(國家)立法機關應當如何進行引導，以利于公眾在公共事務中充分表達自身的利益訴求和價值偏好;二是(社會)公眾自身應當如何行為，以達到有序參與國家立法活動的目標。我們認為，首先，立法機關在立法過程中應主要承擔制度供給、保障參與秩序和做出理性回應的公共職能，理性引導公眾有序參與立法。立法機關理性引導公民有序參與立法并不是要對參與加以管控，而是要求立法機關限定自身的權責邊界，通過履行公共職能來為公民參與提供制度支持和公共服務，將公民參與納入制度化框架，使多元利益之間的沖突得到制度化解決。而這些公共職能必須以民主、秩序和限權為價值取向，主要包括:第一，在制度供給方面，立法機關應當科學制定公眾參與立法的程序和決策規則，保障多元利益格局中的每一利益相關者都能夠擁有平等的利益表達機會和改善機會。第二，在保障參與秩序方面，立法機關要通過立法程序的設置引導公眾依法有序參與立法過程。第三，在做出理性回應方面，立法機關應當以公共利益為依據，對公眾提出的問題做出真實、合理的說明和反饋，不能敷衍、漠視公眾的合理訴求，或者為維護部門利益顧左右而言他。其次，公眾應當自覺、自愿、自律參與立法。自覺參與是相對于被動參與而言的，它一方面指向公眾對自身作為治理參與者的角色，以及對參與的民主憲政價值有著充分的自我覺醒和自我認知。另一方面指向公眾對公共議題擁有敏銳性和責任感，能夠自發的、主動的將公共議題“問題化”，而非一味依賴立法機關發現公共議題。自愿參與是相對于被迫參與而言的，它強調參與者面對公共議題時應當具有參與的熱情和意愿，而非政治淡漠。正如科恩指出的，“從長遠來說，民主的安全與穩定，歸根結蒂要依靠公民們自己有參與的內在愿望，而不能依靠任何外在的要求”。［2］(P19)自律參與一方面是相對于自利參與而言，它強調公眾在參與過程中要保持自律的心態，從自利、偏私的個人利益中抽身出來，在與立法機關或其他公民進行理性論辯中開放出公共立場，尋求主體間的公共利益;另一方面自律參與是相對于過度參與而言，它強調公眾應當在制度框架內依法尋求參與渠道，在參與過程中應當避免情感卷入，達致理性、客觀、包容他者、尊重秩序的適度參與。公眾自覺、自愿、自律參與既是公民權利的實踐也是公民責任的承擔。立法機關理性引導和公眾自覺、自愿、自律參與相結合的模式明確了立法機關與公眾的各自角色及其權力(權利)配置，有利于在互動中進一步發揮各自的功能。因此，這一模式可以有效平衡轉型中國立法民主與社會秩序之間的張力。

公眾有序參與立法的實現路徑

在確定了公眾有序參與立法的模式之后，還需要通過一系列實現路徑將這一模式內化到立法實踐中。我們認為，根本路徑是要在公眾參與立法中引入協商民主理論的視角，并在此理論框架下通過若干具體路徑充實公眾在公共生活中的話語表達權利，以實現公民有序參與立法。(一)根本路徑:協商民主理論的引入協商民主又稱審議民主、商談民主、慎議民主，①是對現代憲政民主(聚合民主)的補充。該理論認為在現代多元社會中，政府與公民之間、公民相互之間應當依據程序進行平等、有序的理性溝通論辯，尋求公共利益，最終達成共識或妥協，賦予立法和決策合法性。協商民主通過型構立法過程中公共權力與公民權利之間的權力配置和平等對話關系，為公眾參與立法創設了規范的程序框架和公共論壇，為多元社會中公眾的不同利益訴求開辟了制度化的表達渠道。因此，該理論能夠有效落實立法機關理性引導和公眾自覺、自愿、自律參與相結合的有序參與模式。首先，協商民主理論的引入有利于規制立法機關的權力，理性引導公眾有序參與立法。在我國立法實踐中，擁有立法權的機關往往存在著權威有余，理性不足的問題。協商民主理論可以為這一問題的解決指引方向。艾麗斯•M•楊指出:“協商民主模式的一個主要優勢在于，它致力于使理性在政治中凌駕于權力之上。政策之所以應該被采納，并不是由于最具影響力的利益取得了勝利，而應該是因為公民或其代表在傾聽和評判了相關的理由后，共同確認該政策的正當性……協商民主和以利益為基礎的民主相比，潛在的具有更大的包容性和平等性?！保?］(P62)在協商民主中，立法的合法性不再來源于公權力獨斷的決定權，而要接受公共理性和正當程序基礎上的公共協商的制約。這種理性對于權力的優先性有利于矯正立法上的國家主義和官僚體制，使立法機關能夠承認公民的參與身份，并傾聽、尊重其訴求，促進公眾利益表達的充分性和有序化。其次，協商民主理論的引入有利于養成公眾的公民精神和參與能力，為有序參與立法奠定基礎。在我國立法實踐中，公眾在參與立法時，往往表現出被動、被迫、自利、過度的缺陷。協商民主理論認為，在立法過程中，公眾要展開有序的公共協商，就必須從私領域中抽身出來，以公民的身份積極主動地進入公共事務的理性論辯之中。哈貝馬斯指出:“立法過程在法律系統當中構成了社會整合的首要場所。于是對立法過程的參與者就產生了這樣的期望，即要求他們走出私的法權主體的角色，以公民的身份采取一個自由地聯合起來的法律共同體成員的視角……只要政治的參與權和交往權對于合法的立法程序來說是構成性的，這些主觀的權利就不應該僅僅是按照單個私法主體的方式來行使的，而相反必須按照取向于理解的行動主體之間的理解過程的參與者的態度來行使?！保?］(P39)這種“主體之間的理解過程”要求參與主體以公民身份出場，并在公共協商過程中履行相互傾聽、尊重和理解的道德責任，超越個人的私利而開放出公共立場。這實際上是立法中公共協商得以有序進行的條件。因為只有誕生公共立場，理性、有序的公共協商才是可能的，否則公共協商就會淪為無序狀態，從而有效論域和公共利益很難凝聚起來。在公共協商中，公民可以主動闡明自己的觀點，同時傾聽和理解他人的理由，在尊重程序的基礎上展開理性說服和論辯，最終共同提出具有可接受性的建議。再次，協商民主理論的引入有利于通過程序達致有序參與，促進有效立法。在我國立法實踐中，立法機關和公眾都存在著突破或者輕視立法程序而導致參與失序的現象。協商民主理論主張協商必須由程序來規制以保證有序進行，并由此獲得決策的合法性。約翰•費爾約翰指出:“協商需要一種體制來規范討論以保證討論的有序和規范。協商制度的目的在于規范協商能夠成功進行的條件。這些規制(regulation)要保證決策議程能夠獲得廣泛的信息，決定誰在何種事務上有發言權，確定每個問題的可能性決策，說明怎樣修改建議，以及保證協商過程足夠透明以促進理性說服。同時，這些規制可以安排討論以及修正議程的結構，如果必要的話;防止拖延戰術，確定提出根據的背景。規制能保證限制暴力威脅、武力或賄賂?！保?］(P209)這些程序上的規制對公民和政府之間及公民相互之間在公共協商中的關系進行了規范和引導。第一，它要求作為協商組織者的立法機關公布公共議題的立法信息，并且引導參與者有序發言。第二，協商程序必須具有透明性、公開性和開放性，以保證政府和公民之間、公民相互之間可以進行平等、公開、理性的論辯，并且在論辯中深思熟慮，不斷地修正自身偏好，最終在相互理解中以民主投票的形式做出決定，①同時使協商中的少數和弱者的權利在未來仍然擁有獲得改善的機會。第三，這種規制可以防止非法的、對社會秩序造成危害的非理性化、非制度化參與的發生，從而保證了參與的有序性和有效性。第四，這種程序合法性能夠成為立法合法性的正當來源。正如哈貝馬斯所言，民主程序在協商、自我理解的話語以及公正話語之間建立起了一種有機的聯系并證明了這樣一種假設，即在這些前提下，合理乃至公正的結果是可以取得的。［6］(P286－287)在這里，程序的正當性通過保障協商論辯和話語交往，即立法論證過程的有序進行，增強了公眾參與的有效性，賦予立法以合法性。最后，協商民主理論的引入有利于整合多元利益、建設良序社會。轉型中國的多元利益并存與沖突是一種正常的社會現象，問題在于要為這一沖突提供制度化的解決途徑。協商民主理論興起于現代社會的多元論事實。“多元論充斥著我們的生活……作為一種社會事實的多元論，以種種不同的而且沖突的信仰、價值和生活方式呈現于我們”。［7］(P1－3)這種差異多樣的多元社會既是協商民主實踐的場域，又是協商民主面臨的詰難。因為在多元社會中，“每一類群體都提出了它自身的獨特問題，而且必須按照其本身的實質來加以考察”。［8］(P25)也就是說，這些獨特的問題從其自身來看都具有獨立的合理性和正當性，而且它們之間往往存在著不可通約的深層次沖突。②具體到立法層面，是如何對公眾多元的道德分歧及其相應的利益表達進行正當性論證，以將其整合為具有融貫性的公共法律規范?這在本質上是立法面臨的現代性難題。實際上，協商民主處理的就是多元社會中存在的由于深層次的沖突所引發的立法正當性論證問題。瓦拉德茲認為:“作為一種擁有巨大潛能的民主治理形式，協商民主能夠有效回應文化間對話和多元文化社會認知的某些核心問題。它尤其強調對于公共利益的責任、促進政治話語的相互理解、辨別所有政治吁求，以及認同那些重視所有人需求與利益的具有集體約束力的決策?！保?］(P30)也就是說，協商民主作為實現從多元社會到良序社會轉換的一種理性決策方式和民主治理形式，有助于在立法過程中通過有序論辯縮減分歧、凝聚共識或達成妥協。(二)具體路徑第一，完善立法信息公開制度。信息公開是公眾有序參與立法和進行協商的基礎。杰里米•沃爾德倫認為:“有序討論要求聚焦于確定性文本以作為討論的動議:無此，則討論者不能確信他們的談話彼此不相沖突……彼此不同的人們之間的協商僅僅只有在正式議事規則的基礎上才有可能;一個同意的文本作為討論的焦點，是正式議事規則的核心。”［10］(P108－109)立法文本的公開有利于打破立法機關對立法知識的秘密壟斷，將特權知識變為共享知識，使參與者的有序協商成為可能。我國在立法信息公開方面存在著規范化、制度化及合理化程度不足的問題。在設計立法信息公開程序時，對效率和成本的關注往往超過對透明度和公眾參與在決策中所起的作用的關注。完善立法信息公開制度促進公眾有序參與，要求在程序的設置與運作中注意以下問題:首先，立法過程的每個階段所產生的問題、爭議都應充分利用媒體和網絡等公共論壇傳達給公眾，使公眾能及時、準確地了解立法動態;其次，公開規范性法律文件的草案、說明、背景資料和立法過程中的會議記錄，確保公眾全面獲取信息;再次，提前公布立法機關的會議時間、地點，使公眾能夠直接了解立法狀況;最后，建立專門的工作機構，受理并反饋公眾所提出的各種意見，對民意表示充分的理解和尊重，使公眾能夠合理預期他們對立法產生的影響。第二，強化立法聽證制度。聽證是公眾參與立法最為重要的形式之一。在立法聽證中，公眾參與的有效性不足是立法實踐中面臨的主要困境之一。我們認為，要通過強化立法聽證過程中的有序性來促進有效性。首先，應當擴大聽證的范圍，并將聽證范圍具體化，避免隨意性;其次，應當確保立法利害關系人成為聽證會參與人員，并能夠平等、充分表達其意見。立法機關應當對這些意見予以認真、合理的回應，并體現在最終的決策中。也就是說，立法聽證會不僅要“傾聽”利益相關者的意見，而且要對這些意見進行充分的“論證”，因為“論證是合法化過程的一部分”，［11］協商民主實際上就是傾聽和說理論證的過程，將“傾聽”和“論證”統一起來才是聽證會的應有之義。再次，應保證立法聽證筆錄的實際效力，這是立法聽證制度能否真正發揮作用的關鍵，相應地，應當建立聽證意見聽取與選擇的表決機制。最后，需要從決策結構和權力配置上充實公眾的參與權。王錫鋅指出:“公眾參與的有效性，不僅依賴程序規則的優化和公平，而且依賴于公共決策的體制結構，特別是該體制結構中決策權的配置。”［12］(P220)在我國立法聽證實踐中，公眾的“話語—權力”十分有限，這就需要按照協商民主的要求承認并尊重公眾與立法機關處于平等地位，建立立法機關與公眾的有序合作，使公共理性能夠制約立法權力，進而對立法產生實質影響。第三，建立以協商為導向的立法民意測驗制度。傳統的民意測驗通過抽樣調查的方式往往只能獲得公眾對于公共問題只言片語的表層想法，并不是經過對正反兩方面觀點深思熟慮后所提出有價值的建議，因而并不利于公眾參與的有序展開。所以，在建立立法民意測驗制度過程中，有必要引入協商觀念。協商民意測驗的具體方法是“使隨機樣本獲得均衡的信息，鼓勵他們在與不同類型對話者討論中權衡對立的觀點，然后收獲他們那些更令人尊重的見解。至少在小范圍內，它是服務于協商與平等目標的一種途徑。協商在于學習、思考和討論”。［13］(P318－319)隨機抽樣有利于獲取多元的意見，協商觀念則促使被測驗者在對這些多元意見進行慎重思考和權衡的基礎上展開對話和討論。這種方式對于公眾而言，使其更加了解自身的利益訴求，有利于在立法過程中展開有序論辯;對于立法機關而言，則可獲得有價值的公眾輿論信息，為公眾有序參與提供更有針對性的公共服務。第四，完善立法后評估制度。立法后評估也稱為立法效果評估，是指“在法律施行一段時間后，在有關部門的主持下，通過對立法機構、執法機構及社會公眾、專家學者等對象的調查，采用定量分析、成本收益計算等多種方式，對法律的實施績效進行分析評價，對法律中所設計的制度和措施的可行性進行評判，并針對法律自身的缺陷提出修改和完善意見的活動”。［14］(P16)立法后評估制度實際上是對法律實效的分析和評價制度，是立法過程的后續和延伸，是立法結果保持動態和開放的體現。因此，公眾有序參與立法理應包括對立法后評估過程的有序參與。立法機關在組織立法后評估時應當保持評估程序的公開透明，應當認真聽取相關公眾對法律實施效果的意見和評價。公眾也應該自覺、有序的向立法機關反饋信息，通過雙方的理性合作促進法律的修改和完善。第五、加強社會組織的參與權。公眾參與立法不僅包括公民個人的參與，而且包括社會組織的參與。學者認為:“協商性民主需要公眾的積極參與，而有效的公眾參與有賴于代表各種利益集團的社團組織的存在和興盛。”［15］(P23)這是因為多元社會的重要特征之一便是社會組織的多元性，多元的社會組織可以將具有不同利益訴求的碎片化的個人整合成為不同的利益團體，并參與到公共協商之中。這種做法的優勢在于:首先，公眾通過參與社會組織的活動可以培養自身的民主能力和理性精神，為有序參與立法塑造公民基礎;其次，憑借組織化的力量可以提高資源動員能力和整合能力，使參與更加有序，同時增強公眾與立法機關協商對話的影響力，達致有效參與;再次，公民通過社會組織有序、有效的參與立法，實際上降低了國家的公共管理成本，通過社會自治維護社會秩序，有利于公民社會的養成。當然，法律和公序良俗是社會組織運行的界限。第六，實現公民教育與社會保障的有機結合為參與立法造就好適格公民。協商民主對參與公共協商的公民提出了近乎苛刻的要求，例如要求公民至少要擁有一定的物質基礎和空余時間，在協商中要放下私利保持理性和公共立場，尋求公共利益承擔公共責任，保持與立法機關和其他公民在法律秩序內進行有序論辯，在無法達成共識的情況下要接受道德妥協，在立法后還要保持對法律的關注，參與立法后評估等等。這些要求也是學者們批判協商民主過于理想化的主要原因。實際上，這些困難并不是無法解決的，對于轉型中國而言，解決這些問題需要將公民教育與社會保障有機結合起來，為公眾有序參與提供精神條件和物質基礎。在公民教育方面，德里克•希特認為適格公民的基本構成因素主要包括:對共同體的忠誠、對公共事務的參與責任、對政治和社會程序價值的尊重、對法律和秩序的認同，對其他公民的寬容立場。［16］(P198－208)實際上公民教育就是培養好公民的教育。這種教育是通過學校教育以及社會民主實踐來完成的。在社會保障方面需要為公眾有序參與提供制度支持和物質基礎。也就是說，為了保證公眾能夠順利參與立法，要對參與立法的公眾予以必要的經濟扶助和制度保障，免除其后顧之憂，激勵其積極主動的參與立法。