完善我國立法機制論文

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一、完善全國人大立法制度:全國人大立法與常委會立法的關系

按照我國憲法，全國人大制定刑事、民事、國家機構等方面的基本法律，目前在制定基本法律方面已經出現了一些爭議。就民事基本法律而言，我國現行的《民法通則》、《婚姻法》、《物權法》、《合同法》是由全國人大制定的，但是同樣處于民事基本法地位的《侵權責任法》、《涉外民事關系法律適用法》卻是由全國人大常委會制定。就刑事法律而言，《刑法》和《刑事訴訟法》由全國人大制定，但是修改的情況卻差別很大，雖然按照我國憲法，全國人大常委會在全國人大閉會期間有權在不與全國人大制定的法律的基本原則相沖突的情況下，部分補充和修改基本法律，但是近年來的立法實踐表明，如何行使這一權力，如何在行使這一權力時不越權，不侵犯全國人大的立法權，卻存在許多需要認真考慮的問題。1997年刑法修正和1996年、2012年的刑事訴訟法修正是由全國人大通過，而其他的修正則是由全國人大常委會通過。如果說通過常委會的修正主要是由于它們不涉及全局性的、大量的條款的修正，只涉及刑事法律中的個別問題，但是刑法修正案(八)，修改了50個條款，包括總則和分則，取消了13個非暴力經濟性犯罪的死刑等重要問題，只拿到全國人大常委會討論、通過，是否太草率了?這里實際上涉及兩個需要解決的問題:一個是什么是基本法律?顯然不能認為一切民事法律都屬于民事基本法律的范疇，但是哪些屬于民事基本法律，哪些又不屬于?顯然也不是一切刑事法律都屬于刑事基本法，全國人大常委會頒布的許多有關刑法的決定，都不屬于刑事基本法，是否屬于刑事基本法似乎只能以刑法典為標準，這一標準是否能運用于其他領域，民法領域還沒有編纂民法典，又應以什么為標準?第二，全國人大常委會有權部分修改全國人大制定的法律，所謂部分修改當然不是全部、整體修改，但是在多大范圍內算部分修改，如果大部分都修改了，只是保留少部分，是部分修改嗎?上述兩個問題都需要在完善我國人大立法制度時加以細化。更重要的問題不在操作層面，而在指導思想層面。完善全國人大立法的思路，不是使全國人大立法權虛化，而是必須實化。全國人大常委會立法時吸收全國人大代表參加，雖然能部分解決常委會立法“去精英化”、“去貴族化”的問題，但并不能根本解決問題，因為全國人大常委會審議立法草案時，全國人大代表列席，但他們并沒有表決權。要解決法律人民性的根本問題，關鍵在于改革人民代表大會制度，確保人民選出的代表的立法權，而不是代表再選出常委會委員行使被代表的立法權。改革現行人民代表大會立法制度，從長遠看必然會牽涉人大代表及人大常委會委員的產生方式、名額、代表性，人大及其常委會的會議的會期，人大與人大常委會的關系，人大常委會制度的合理性等一系列問題，這些問題恰恰是我國政治體制改革的核心領域之一，需要看準方向，一步一步地來。應該看到，我國現行的人大立法制度，在某種意義上是一種妥協的產物，一方面是人民代表制度，反映的是代議民主，但是由于人大代表數量多，會期短等原因，則不得不采取常委會制度，委員精干，會議頻，但常委會立法不是人大代表直接立法，再加上人大常委會委員產生程序的問題，容易使常委會實際操縱立法，使人民當家做主落空。如何趨利避害，是人大立法制度改革的關鍵問題之一。從近期看，對人大制度進行改革要進行大手術恐怕不現實，需要按照我國現行憲法的規定，嚴格按照基本法律和其他法律的區分，進一步明確全國人大和常委會的立法權的界限，尤其是在修改基本法律問題上，一定要尊重全國人大的立法權，真正使全國人大制定基本法律的權力落到實處?？傊?，既然人民代表大會制度是我國的根本社會制度，不是諸如政治協商、民族區域自治、基層自治那樣的基本社會制度，更不是其他一般社會制度，而是最能體現中國特色社會主義制度的本質特征的社會制度，就絕非權宜之計，而應把它作為我國政治制度的頂層設計，從長考慮，從全局考慮，認真對待。

二、完善行政立法和地方立法:人大與政府，中央與地方的關系

完善中國特色社會主義法律體系，不能只集中在全國人大及其常委會的立法上，還必須注意行政立法和地方立法。特別值得注意的是，在當代世界各國隨著行政權力的擴張和中央權力的去集權化趨勢，同議會立法相比，行政立法和地方立法在整個立法體系中越來越占有突出的地位。在大陸法系，自從法國大革命以來立法的一個主要原則就是議會獨自享有立法權，議會的立法是最主要、最普遍的法源，其中各種法典又據于中心地位。但是，19世紀末20世紀初以來，由于經濟和科學技術的迅速發展，立法內容日益專門化、復雜化，需要有特殊的知識和專門的技術，同時也為了適應行政管理的需要，特別是處理社會緊急情況，首先是行政法規大量發展起來，隨之而來的則是議會授權行政機關制定本應屬于議會立法范圍內的規范性文件，即授權立法或委任立法。1958年戴高樂第五共和國憲法在此基礎上又往前走了一步，使行政機構不是代行立法權，而是具有完全的立法權。該憲法第34條中把由議會立法的領域列舉出來，而在第37條中規定，除了第34條所保留的議會立法領域之外，都屬于行政立法領域。通過這一規定，議會的立法權成了例外，雖然它仍然包括最重要的領域，而行政機構的立法權則成了通例。1958年法國憲法的這一變化賦予行政機構的立法一種特權地位，即它可以不遵從議會的立法程序，從而使立法在很大程度上成為行政機構的專家所壟斷的工作。法國學者卡博尼爾(JeanCarbonnier)在評價這一變化時認為:“這代表了某種復歸，如果不是回復到查士丁尼安類型的立法的話，至少也是回復到法學家法。”①在普通法系國家，特別是美國，行政立法的重要性也日益增大。許多學者認為，這一趨勢同大陸法系行政立法、授權立法發展趨勢相一致，各種行政法規、行政決定和行政裁決多如牛毛，大有取代立法和普通法的主導地位之勢。美國前任大法官杰克遜(JusticeJackson)指出:“行政機構的興起或許是上世紀以來發生的最有意義的法律潮流，而今天除去對行政決定的審查之外，行政機構所作出的決定甚至比法院所作出的所有決定可能更有價值，并嚴重影響到公民的個人權利?！薄爸T如聯邦貿易委員會之類的行政機構今天已經具有半立法、半執行、半司法的性質，真正成為政府的第四極，從而搞亂了三權分立的體制?！雹诋斎唬^當代西方法律體系行政立法和地方立法的地位與作用越來越突出，并不意味著議會立法已經不起作用，而只不過表明議會在建立法治國家的過程中已經基本構建了在社會生活主要領域的法律框架，現在面臨的日常行政管理問題，地方性的問題，有待于行政機構和地方國家機關發揮作用。一般來講，議會立法和行政立法、地方立法地位的轉變在西方是分兩個階段實現的。而中國這兩個階段前后腳，幾乎同時發生在改革開放以來的30幾年。

中國近年來立法發展有自己的特殊性。改革開放以來我國立法發展主要集中在全國人大及其常委會的立法領域，當我們宣布中國特色社會主義法律體系形成時，在各個部門中起主干作用的恰恰是全國人大及其常委會的立法。但是，也應該看到我國的立法發展也符合世界立法發展的這一總的趨勢，出自國務院和地方國家機關所制定的行政法規和地方法規的數量遠遠超過由全國人大及其常委會制定的法律數量。截至2011年底，全國人大及其常委會所制定的憲法、法律共240件，國務院所制定的行政法規714件，有立法權的地方國家機關共制定地方法規、自治條例和單行條例8921件。①行政立法和地方立法的數量遠遠超過法律的數量。當然，全國人大及其常委會的立法與國務院和地方國家機關立法的性質不同，法律往往涉及的是國家經濟、政治和社會生活中具有重要影響的問題，而行政法規和地方法規則是根據憲法和法律制定的。但是，也應該看到，盡管如此，即使是由全國人大及其常委會的立法，立法的起草機構大多數也是國務院，據有的材料的估計，大約有80%以上的全國人大及其常委會的立法是由國務院起草的。而且，改革開放以來，授權立法的發展也是一個值得注意的趨勢。1985年3月第六屆全國人民代表大會第三次會議通過《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》。所謂授權立法不同于原來意義上的行政法規，授權立法的領域原來屬于全國人大及其常委會立法的范圍，只是由于條件不成熟，先由國務院以行政法規的形式頒布，等到時機成熟，再上升為法律。總之，中國和其他國家的情況類似，國務院處在行政管理工作的第一線，最了解實際情況，對一些重大的社會生活問題的處理最有發言權，由它們負責起草有關法律或授權它們在條件不成熟時頒布暫行的規定是自然而然的。我國地區差異大、人口眾多，又是一個多民族的國家，只有中央的立法，全國人大及其常委會和國務院的立法，是不夠的，必須加強地方立法，反映各個地區、各個民族的不同特點。我國地方立法權有一個演變過程。1954年憲法沒有規定這一權限，只是規定“地方各級人民代表大會依照法律規定的權限通過和決議”。這里有兩點不同于現行憲法，第一，地方各級人大可決議，沒有使用地方法規的用語;第二，決議的主體不限于省、自治區、直轄市，而包括地方各級人大。

1975年憲法取消了地方人大通過和決議的規定，1978年憲法又恢復了這一規定。根據我國憲法、民族區域自治法和立法法的規定，民族自治地方，包括自治區、自治州、自治縣的人民代表大會有權制定自治條例和單行條例。較大的市，包括省會城市、經濟特區和國務院規定的較大的市的人民代表大會及其常務委員會有權制定地方性法規。省、直轄市、自治地方和較大的市的人民代表大會及其常委會所制定的規范性文件屬于同一系列。同時，按照我國憲法和立法法，縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，決定和命令。省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。也就是說，頒布地方政府規章的權力限于省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府。行政立法和地方立法的迅速發展是一個不爭的事實，也符合立法發展的客觀需要，那種認為立法權只能由全國人民代表大會獨享，而不能授權給行政機關，只能由中央獨享，而不能授予地方國家機關的想法，顯然是不符合實際的?，F在的問題不是阻止行政立法和地方立法的發展，而是要保證它們與憲法、法律的統一，必須加強對行政立法和地方立法的法律監督。在西方如果說立法的中心正在由議會立法轉向行政立法和地方立法是不得已而為之，加強對它們的合憲性、合法性的法律監督則是西方國家的普遍應對措施，這是矛盾的兩個方面。加強對行政立法、地方立法的合憲性、合法性的法律監督已經成為所有法律體系面臨的一個重要問題。對行政立法和地方立法的制約在不同法系國家通過不同的措施，有的通過憲法法院或憲法委員會，有的通過普通法院，有的則通過議會本身加強對它們的法律監督。這些方法各有優勢，也各有不足，關鍵在于是否適合一個國家的傳統與現狀。

在中國對行政立法和地方立法的法律監督是以全國人大常委會的監督為中心展開的。按照我國憲法，全國人大監督全國人大常委會制定的法律;全國人大常委會監督行政法規和地方法規、自治條例和單行條例;國務院監督國務院各個部門的部門規章和地方政府規章;有立法權的地方國家權力機關監督常委會的地方法規和同級行政機關制定的地方政府規章。上述法律監督機構有權改變或撤銷被監督機構不適當的決定，包括法律、行政法規、地方法規、部門規章和地方政府規章，這就是我國法律監督的“改變撤銷機制”。與此同時，中國憲法和立法法還規定了備案制度，即行政法規報全國人大常委會備案，地方法規報全國人大常委會和國務院備案;民族自治地方的自治條例和單行條例報全國人大常委會和國務院備案后生效;特別行政區制定的法規須報全國人大常委會備案。我國法律監督制度的問題主要不在于法律的規定本身，而在于它的運作。值得注意的是，從我國法律監督制度建立以來，無論全國人大常委會還是國務院幾乎沒有啟動過一次審查違背憲法、法律的行政立法和地方立法的案件，所謂“改變撤銷機制”基本處于閑置狀態。這并不說明我國行政機關和地方國家機關的立法者都很高明，在立法的過程中都注意與憲法、法律的一致性。實際上，許多學者、立法者已經發現，有不少行政法規和地方法規是與憲法、法律的規定不一致的。在實際運作上，當出現了行政立法、地方立法違背憲法、法律的情況時，由于人大與政府，全國人大與地方人大，中央政府與地方政府之間，“黨政軍民學，東西南北中，黨是領導一切的”，中央與地方，人大與政府都是在黨的統一領導下工作的，再加上多年的工作關系，彼此非常熟悉，當發生這種情況時，最典型的做法是打一個電話，或者用非正式的方式與對方溝通，加以修正。反之，如果采取正式的方式，啟動法律監督程序，“改變撤銷機制”，問題就鬧大了，就會形成上下級之間、人大與政府之間的公開對立，這是和黨領導的體制和組織原則即“下級服從上級，全黨服從中央”相悖的。這種非正式的審查方式，即所有的事情都是由組織決定的，都經過事先通氣、打招呼，屬于“協商民主”的范圍。

通過非正式的方式，把問題解決了，達到西方用投票的方式、對抗的方式，甚至訴訟的方式才能解決的問題。這也是我國實行的是中國共產黨領導的制度，而不是多黨制，是人民代表大會制度，而不是三權分立的制度的必然反映。但也必須清醒地看到這種方式的弊端，特別是在市場經濟、利益多元化的情況下，當出現地方與中央、立法機關與行政機關的不同利益、不同意見時，沒有法律或者即使有法律也置法律于不顧，沒有正式的機制解決問題，一切靠長期以來形成的領導的權威和習慣，老上級與老下級之類的熟人關系，不出事則已，出了事責任不清，互相推諉，甚至會被野心家和陰謀家利用。在全國解放前夕曾經說過，我們過去在農村所熟悉的那一套工作方式快要不行了，要學會做城市工作。小平同志在三中全會以來也曾經多次說過，隨著黨的工作重心的轉移，過去主要靠群眾運動解決問題的方式過時了，要學會使用法律武器。在社會主義民主法治建設的今天，黨的領導、發揚民主、政治協商的傳統仍然是我們必須長期堅持的政治方向，但是必須學會現代民主政治的運作機制?，F代民主政治，沒有問責制是根本站不住腳的，而問責離開了嚴格的法律監督根本不能奏效!

三、完善法律解釋:應對社會變動性和法律穩定性

完善法律體系，并不都是通過法律的廢改立實現的。法律解釋是實現法律的穩定性和社會關系的變動性之間平衡的一個重要手段。改革開放以來社會關系的頻繁變動是我國社會的一個重要特點。但是，另一方面，實現法治，保證法律和政策的長期性、穩定性和極大的權威，使它們不以領導人的改變而改變，不以領導人注意力的改變而改變，增強人民對法律的信念，又是改革的一項重要目標。社會關系的經常變動與法律的穩定性似乎是一對永遠不可克服的矛盾。毫無疑問，用法律阻礙社會的變革是不行的，當社會變革時，法律拒絕變革，法律就會成為社會發展的桎梏，總會以這樣或那樣的形式被社會所拋棄;但是因為社會變革而置法律于不顧，甚至公然突破法律的界限，即使出于良好的動機，比如抓住時機，迅速決策等等，甚至提出“良性違法”、“良性違憲”，這樣做盡管很方便，無需通過民主程序，但只是得勢一時，會帶來明顯的不利后果，其最終的結果，將是破壞法治，歸根結底會給改革設置更大的障礙。時機抓住了，經濟上去了，但法律和秩序卻遭到破壞。不講規矩，不受約束，任意行事，成了某些領導人“政績”的副產品。這不能不說是我國改革開放以來的一條深刻的教訓。但是，法律機制不是不能解決這類法律滯后的問題。不是社會關系的任何微小變動都需要通過法律的立改廢，完全可以在保持法律穩定性的前提下，在保證和法律、法律原則一致的情況下，通過法律解釋解決這一矛盾。須知朝令夕改固然能保持法律與社會關系變動的一致性，但是由此可能帶來的則是破壞了法律的權威性和可預期性。如果今天制定的法律，沒多久就變了，它帶來的不是人們長期、穩定的預期，助長的只能是人們的短期行為，投機心理，法律的權威性何從談起!就立法解釋而言，改革開放以來全國人大常委會所進行的立法解釋主要集中在特別行政區基本法和刑法領域。全國人大常委會對香港特別行政區基本法的解釋一共四次，包括第一次釋法，居港權問題;第二次釋法，政制發展;第三次釋法，補選行政長官任期;第四次釋法，香港對外事務。對澳門特別行政區基本法的解釋一次，即政制發展問題。對刑法的解釋一共九次，即關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋;關于《中華人民共和國刑法》第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋;關于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋;關于《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋;關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋;關于《中華人民共和國刑法》有關信用卡規定的解釋;關于《中華人民共和國刑法》有關出口退稅，抵扣稅款的其他發票規定的解釋;關于《中華人民共和國刑法》有關文物的規定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋。這樣，所有解釋加在一起一共十四次。

應該說，全國人大常委會的解釋是極其有限的，這種有限性有積極和消極兩種作用，就積極作用而言，立法解釋的慎重主要為了不使解釋越權，超越立法者的原意，其基本原則是“條文清楚無需解釋”(interprertatioces-satinclaris)。①除非法律條文已經過時，只有在法律條文不清楚或者法律的含義相互矛盾時，才有解釋的必要性，否則法律條文無需解釋。在特別行政區基本法領域，全國人大常委會釋法慎重，正是本著法律解釋這一基本原理，不輕易動用全國人大常委會的釋法權，以保證“一國兩制，港人治港，澳人治澳”的方針能夠得到貫徹落實。另一種是在刑法和其他內地法律的領域，立法解釋的功能遠遠沒有得到充分發揮，而是過多地依賴于立改廢的手段。實際上，立法解釋在許多方面都可以替代成本很高的法律的立改廢，尤其是在憲法領域，由于憲法在整個法律體系中的至高無上的地位，頻繁的修憲勢必影響憲法的權威，完全可以通過憲法解釋的機制，在不同現行憲法的基本原則相沖突的情況下，使憲法既保持穩定性又能夠適應社會的變遷。如何處理法律的立改廢與立法解釋的關系，關鍵在于法律解釋或立改廢所涉及的法律條文本身是屬于原則規定還是具體規定，如果法律條文涉及的是具體的規定，當情況發生變化時，只有通過法律的立改廢，如新的罪名、刑期，新的罰金，新的處罰措施，新的稅種、稅率，主體的變更，管轄機關的變更等等，但是如果涉及的是原則規定，新的規定與舊的規定在原則上是一致的，則完全可以通過法律解釋的方式，不必非要對法律廢改立。另一方面，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋在我國占有相當重要的地位，司法解釋的數量遠遠超過法律的數量。這種狀況有一定的合理性，即我國法律一般規定的較為原則，在制定法律時，許多問題考慮得還不是很充分、具體，就需要通過司法實踐將這些原則、一般規定具體化。因此在一些重要的基本法律頒布以后，都需要最高人民法院或最高人民檢察院作出解釋，這些解釋性的條款要比相應的法律條款具體得多，可操作性也要強得多。據統計1980年到2009年的30年間最高人民法院獨自頒布的各類司法解釋共2040件(不包括最高人民法院與其他機關聯合的司法解釋)，最高人民檢察院獨自進行的司法解釋500件(不包括最高人民檢察院與其他機關聯合的司法解釋)，而同期全國人大及其常委會所制定的法律362件，只相當于同期司法解釋數量的13.7%。司法解釋的功能是雙重的，從正面講，司法解釋是相應立法的具體化，在某種情況下甚至可以起到彌補法律不足、法律含義模糊的作用，特別是在我國法律規定比較抽象、一般化的情況下，司法解釋對審理案件具有較大的可操作性，也為未來制定或修改法律提供了司法實踐基礎。從負面講，司法解釋有可能篡奪立法機構的立法權，尤其是對于制定法國家，法院沒有立法權，判例，包括司法解釋都不是法律淵源。為了發揮司法解釋的正面功能，限制其負面功能，我國所采取的做法是一方面加強司法解釋，全國人大常委會1981年《關于加強法律解釋工作的決議》，授予最高人民法院和最高人民檢察院以司法解釋權。該決議中規定:“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定?！?/p>

1997年，最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規定》，對最高法院司法解釋的形式和制定程序作了規定。2007年，最高人民法院《關于司法解釋工作的規定》，在總結多年司法解釋經驗的基礎上，對前一個規定作了大量的修改和完善，是關于司法解釋工作的最新也最重要的指導文件。高法1997年和2007年的這兩個關于法律解釋工作的規定都明確了“最高人民法院的司法解釋，具有法律效力。”另一方面，我國又對司法解釋做出了限制，全國人大常委會2006年8月27日通過的《各級人民代表大會常務委員會監督法》中規定最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋應報全國人大常委會備案。這一規定一方面表明，國家承認司法解釋的重要地位，它和行政法規、地方法規一樣都需要到全國人大常委會備案，另一方面表明對這些備案的司法解釋有進行審查的必要性，即它們是否符合相關的法律、法規。因此，我們一方面應該承認司法解釋在法律實施中的重要性，充分發揮它們的職能，另一方面必須加強對司法解釋的法律審查和監督。從目前的情況看，對司法解釋只有事后的審查和監督，而沒有事前的審查和監督，要解決司法解釋泛濫和越權的問題，力度顯然是不夠的。所以，應該從完善中國特色社會主義法律體系的高度加強司法解釋的建設。

作者：朱景文工作單位：中國人民大學法學院