旁觀民法典編纂研究論文

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一

縱覽各國現代法制發展的歷史，像中華人民共和國民法典編纂這樣在半個世紀內幾經反復、命運多蹇的事例是極其罕見的。因此，在2002年12月23日全國人民代表大會常務委員會正式開始審議民法典草案之際，雖然并沒有什么出乎意料的地方，但“千呼萬喚始出來”的感慨和激動還是不禁油然而生。可想而知，為捍衛民法原理而奔走呼號終生的佟柔先生的在天之靈，以及見證了過去那些一波三折幾多底稿的王家福教授、謝懷軾教授等前輩學者當會更加浮想聯翩吧。

從1998年3月起參與民法典起草作業的主要專家無疑都是今日民商法學領域的翹楚。在安排整體結構和擬訂具體內容的過程中，我們看到江平教授的睿智、梁慧星教授的邃密、王利明教授的務實互為補充、相得益彰，徐國棟教授、龍衛球教授等青年才俊的熱忱參與以及有關機構的群策群力也貢獻良多。盡管法制工作委員會的編纂活動是在學者建議稿之外另起爐灶，但正因為存在著不同文本所造成的“意見市場”和“條文競爭”的機制，最終送審的草案才能在取長補短之后達到較高的水準。如此局面、如此成就，當然應該得到充分的肯定。

不言而喻，民法典作為調整公民相互之間關系的基本規范，對每個人的權利義務以及日常生活都勢必產生極其深遠的影響。這就要求制定者采取慎之又慎的態度，對有關的制度設計以及種種社會利益和價值從不同的角度來進行深入的研討和反復推敲。由于中國的現代化以及經濟體制發展的路徑有其鮮明的特性，加上全球化導致社會范式大轉換，所以這次進行民法典編纂可以說是負有宏偉使命的。即：以二十世紀的制度發明的集大成為基本目標、以適應國情和未來世界趨勢的理論創新為更高追求。如果從這樣的角度來認真審視立法過程以及有關草案，不得不承認在許多方面似乎還仍然留有辯論和改進的余地。

有必要首先聲明的是，筆者的主要研究領域不在民法學，孤陋寡聞之處當然難免，愿意受教于各位大方之家。但留學期間受日本民法學界泰斗北川善太郎教授、奧田昌道教授等的感召，曾經把民法作為副修科目；自1996年起又一直參與國際民商事法中心（ICCLC）等的相關學術交流活動，倒也敢說不完全是門外漢。何況民法典的編纂牽涉每個公民的切身利益，每個法律人無論專攻分野如何都有充分的理由、也有不可推卸的義務來關注并行使發言權。因而在這里不揣淺陋發表幾點初步意見，謹供同行同道的朋友們參考，并乞請批評指正。

二

僅限于從本人的學術志趣和研究重點出發來考察民法體系，我認為有三個方面的、或多或少涉及公法領域的基本問題特別值得提出來加以強調。

第一、民法典作為協調社會之中利益沖突和價值對立的統一規范，必須具有明確的立法指導思想以及相應的公共哲學基礎。回顧一下十九世紀后期以來從無產階級運動到女權主義運動的主要意識形態之爭，包括私有與公有、契約與計劃、婚姻自主與生育有限等在內的焦點問題基本上都與民法有關。在西歐，現代民法的指導思想是啟蒙主義的自然法理論以及相應的個人權利至上觀。雖然各國法典在特定的歷史條件下可以具有妥協性，也應該反映當地的風俗習慣，但不能缺乏這樣一種作為根本標準的意識形態和正義理念；否則就會變成各種法規的大雜燴，無法確立起具有整合性的系統。在這一意義上，成功的民法典編纂不能僅僅停留在作為“經濟改革辦法”的層面，而應該在一定程度上起到“新型社會藍圖”的作用。如果中國社會的主導力量在現階段還不能就此達成基本共識，那么操之過急就反而會把需要進一步變動的不完善的現狀加以固定化，或者造成事后反復修改不已的情形，最終導致我國要制定一部彪炳史冊的民法典的愿望功敗垂成。

第二、這次民法典編纂的最大重點在于改變所有權結構以及相應的財產關系，以便形成更有效率的資源分配方式。但不可忘記，在羅馬法的概念中，所有權包含財產（proprietas）和支配（dominium）兩個方面，與支配者的強制性權力相聯系。盡管從德國現代私法學的先驅薩繆爾？普芬道夫起，所有權作為個人權利和抽象觀念的性質越來越得到強調，而對有體物進行絕對支配的權力的涵義則逐步淡化，但所有權的整體結構還是與統治問題以及弗里德利希？薩維尼所指出的基于“時效”的持續性“他主占有”問題等密切聯系在一起的。黑格爾更明確地指出：“一群人為共同捍衛各自的所有權及其整體而聯合起來，這才能稱之為一個國家”。另外，當今制度派經濟學理論、尤其是道格拉思？諾斯的命題也告訴我們，一般而言，任何社會的統治集團都有可能為了本身的利益而不惜保留效率較低的所有權結構，因此財產關系的重構勢必與政府的重新定義互為前提。在這樣的背景之下，試圖在回避國家權力結構的改造或對政治體制的討論的狀態下制定先進的物權法只能是一廂情愿的浪漫。何況民法典本身并不具有天然正當性，人們也未必總是能在“民法”與“民權”之間劃上等號（曾幾何時，路易十四還熱衷過編纂相關法典的計劃呢）。

即使不深究這一層次的問題而把評價范圍僅僅限定在對私人產權的強制性保障機制的形成方面，我們仍然無法回避以下兩種主要的危險：（1）政府有可能把本來用于保護私人產權的強制力轉變為侵害私人產權的手段；（2）與前一種危險相聯系，政府更有可能出于爭取強勢集團支持的目的而采取“拉一派打一派”的方式，形成所謂“勾結型國家（collusivestate）”——在不同利益集團之間人為造成資源分配的不均衡，導致某一部分私人產權被或明或暗地轉移到另一部分私人產權之中。僅憑編纂民法典的作業無法防止這類危險。為此，需要通過改憲以及政治性舉措來推動國家機關的中立化、限制政府的權力，以建立名副其實的法治秩序。順便指出，有人雖然不拒絕依法治國的方針，但對“有限政府”的表述卻非常反感，認為這樣就會破壞法律穩定性。對于持這種立場的朋友，讓我們還是引用十九世紀德國法學大師魯道夫？馮？耶林的一句話來回應吧——“只有當國家權力本身服從它所規定的秩序時，這種秩序才會具有徹底的法律穩定性”。

即使再退一步，依照我國傳統的財產觀念，僅從同意和契約——也就是羅馬法學家所說的“應負履行義務的法鎖”——的角度來理解所有權的本質以及正當性，還是不能把它與公法秩序及其改變的問題截然割裂開（何況楊國楨教授早已指出，我國傳統土地所有權的契約性和彈性與國家權力的干涉是互為表里的）。實際上，撇開我國的特殊情形不談，就是在現代契約制度方面，隨著特別法對締結合同行為的限制不斷擴展，古典意義上的私域自治和契約自由也不斷受到侵蝕，既有的民法學理論正在面臨著范式創新的挑戰。當然，這毫不意味著“民法也是公法”的命題的正確性，也決不能以此否定在中國語境中特別強調現代民法的自治與自由精神的必要性，更不必輕率地把尚未成熟的學說當作立法的指導思想。盡管如此，我們還是應該充分認識到：在新的契約類型大量涌現、一般條款以及標準化交易規則的重要性不斷上升的情形下，哪怕純粹出于堅持契約自由原則的目的，也不得不把政府的經濟管理活動以及怎樣避免政府干涉與契約自由之間發生正面的、原理上的沖突等公共性問題都納入民法典編纂活動的視野之中。

第三、民法典既是實體性的行為規范，同時在某種意義上也是一套訴權體系

。這么說決不意味著要回歸到羅馬法將實體法和程序法融為一體而構成各種民事訴權（actio）的制度設計，而僅僅強調民法上各種具體權利的行使都有賴于訴訟程序上的要件的支持。這么說也決不意味著提倡“泛程序主義”，認為實體法和實質正義都統統無足輕重，而僅僅試圖再次提醒人們留意程序正義的本質特征是“不全則無”；環視四周，在我國被誤解為程序失靈的絕大多數現象其實都不過是程序正義的觀念沒有認真貫徹到底的結果而已。在這里，我要強調的觀點純屬常識：法律是為了實施而存在的；由于某些要件的殘缺而不能運用裕如的條文，無論多么冠冕堂皇都不過是一紙空文而已。民法典如果在很多方面只對權利進行抽象的宣言，而不能為公民尋求司法救濟提供明確實在的程序依據和可操作性手段，那就難以有效地發揮其功能，也很可能會逐漸喪失必要的社會威信甚至出現一些僵死規定。法國現代政治家埃德加？富爾在詮釋“治理國家的實質是選擇”這一名言時說得好：“真正的選擇與其說取決于選擇理想，毋寧說取決于選擇手段；只有選擇了糟糕的手段才是唯一不符合理想的選擇”。正是在這一意義上，應該從主張權利、動員法律的手段這一角度對民法規范的具體內容進行檢驗。

例如訴訟利益、請求適格等程序要件的安排對于民法權利能否實現是具有決定性意義的。如果債權人代位權、取消權等規定不完備，那么對債權的保護也很有可能因為債務人財產保全不充分而流于形式。另外，時效制度可以導致無效行為在一定條件下轉化為有效行為，或者反過來使有效行為無效化，這意味著一種與行為規范不同的評價準則，也屬于程序設計的范疇；因而健全時效規定、調整時效幅度會直接影響權利的主張，既是實體法在某些方面程序化的一個契機，也能促進通過訴訟程序訂立行為規范的活動。與過去的法律規定相比較，民法典草案在防止權利空洞化方面有了非常明顯的改進，可惜仍然不夠充分。

當然，也不能認為民法典應該把行使不同權利的操作細節都一網打盡。例如起草過程中曾經爭論過的侵權行為法，在英美的體系中的確呈現出了非常具體詳盡的特征，但這是由普通法系的特殊訴訟方式（formofaction）所規定的，是否完全適合我國的成文法傳統以及審判制度，還有必要慎重推敲。實際上，美國試圖改變侵權法過于零散的狀態，長期致力于設計統一的侵權法體系，并且在理論上很有建樹；這種精致的抽象建構與歐陸的成果相比有什么異同是個饒有趣味的課題，還有待仔細入微的分析。除此之外，還可以看到在普通法系當中侵權行為法與財產法是互相交織在一起的，與大陸法系把物權法與侵權行為法嚴格區分的觀念和編排方式完全不同。如果德法式的物權法結構不加改變調整就與英美式的侵權法結構簡單地混合編排在一起，極有可能引起法理上的微妙間隙和混亂，將來在解釋適用以及理論說明上會導致“差之毫厘、謬以千里”的事態以及層出不窮的麻煩?？傊?，在討論民法典的內容時，必須把國家和法的體制及其構成因素之間的邏輯關系也都納入視野之中。

三

基于以上問題意識，這里打算著重考察一下民法與憲法之間的關系。在迄今為止圍繞民法典編纂的討論中，似乎這個題目完全被忽略了。也許有人還要堅持認為這只是宏偉敘事，法律人特別是民商事領域中的專家可以置之不理。對諸如此類的見解，我是不能茍同的。不必說立法的目的性思維必須以一定的正義觀以及社會價值的先后順序為出發點，即使像法律解釋這樣的技術活動在按照形式邏輯進行概念計算時，也根本無法回避基本原則、一般條款以及利益衡量尺度等所謂的“大詞”。眾所周知，任何法律推理都離不開大前提；如果大前提存在根本錯誤，具體的論證過程在表面上再精巧、再綿密也沒有什么真正的實用性，更不必說離真正的合理性相距有多遠了。

應該看到，十九世紀社會哲學的巨匠馬克思的理想，在本質上是要把人與人之間的現實關系改造成自由的人能夠充分發揮其創造性的關系?！?*****宣言》所標榜的世界遠景是“在那里，每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件”。因此可以說，按照馬克思主義學說進行的社會革命的目的其實是個體的真正解放。但令人遺憾的是，在后來國際、國內的政治運動中，目的與手段發生了逆轉，人反倒被當成階級斗爭的工具甚至禁錮的對象——對此晚年的馬克思和恩格斯都進行過尖銳的批評。當然，與社會哲學上的終極理想相區別，法律的出發點不可能是“應有的人”，而只能是“現有的人”。當拿破倫對法國民法典起草委員說“革命的故事已經終結。歷史從這里開始。現在不是討論哲學的時候。統治社會吧”這段話時，似乎已經深得立法者思維的個中三昧。的確，各種法律制度必須在一定歷史條件下充

分實現人們的日常性利益要求，也就是像歌德借浮士德之口所描述的那樣——“要日復一日地開拓生活和自由，然后才能獲得自由和生活的享受”。即使與一定的社會哲學有著千絲萬縷聯系的憲法，也不得不立足于社會發展的現階段。只是有一點不容忘記，即憲法原理同時還必須為把既存的人際關系推向更高階段的政治改革、理論創新以及制度設計提供充分的支持。

如果在這里不存在異議，我們就可以由此推導并確立當前在中國推行憲政與編纂民法典之間的思想連接點以及共同的基本原理。首先要承認，個體自由、人格尊嚴是在對“”中踐踏公民基本權利的各種現象進行反思之后制定的現行憲法的原理性礎石。其次應該指出：如果憲法的主要功能是在國家與個人之間縱向關系方面保障人權，那么民法對人權的保障主要體現在公民相互之間的橫向關系方面。從這個角度來看，憲法與民法分別規定國家與社會的根本框架，有必要把兩者聯系在一起統籌安排。毫無疑問，按照憲法作為最高規范的效力等級制，民法典所規定財產關系和人身關系都要遵守憲法內容，尤其是充分體現基于個體自由和人格尊嚴的憲法原理。

四

然而，通觀我國從蘇聯式計劃經濟體制轉向社會主義市場競爭機制的整個改革過程，可以發現憲法原理與私法秩序的形成之間實際上始終存在著某種張力甚至錯位，雖然兩者互動關系的表現形態各不相同。在人身關系方面，是憲法原理主導民法的發展，個體解放的精神逐步落實到擴大婚姻自由、家庭關系的平等、繼承的合意性強化、廢除雇傭方面的身份性特權、承認農民工進城資格、加強消費者保護、實現內國人外國人地位對等以及其他各方面。其實，最高人民法院在2001年8月13日作出的司法解釋也好，徐國棟教授提出的所謂人文主義民法的主張也好，歸根結底是要把憲法原理進一步貫徹到人格秩序中去。這次提交審議的民法草案把人格權單列一篇的創舉，也充分顯示了制定者所追求的價值目標和思想高度。而在財產關系方面，反過來是經濟變遷的事實先行，隨之引起民事規范的制定或者修改，當民法發展到一定程度時再波及憲法原理，促成國家權力機關提出憲法修正案。梁慧星教授等許多民法學家在編纂活動特別強調商品交換秩序這一側面，除了經濟活動的現實需求之外，顯然也有維護迄今為止不斷推動社會和法制變遷的財產轉移機制的良好愿望。

根據以上考察，可以說進一步把憲法原理貫徹到人身關系之中的訴求倒不存在什么法律制度上的障礙（注意：這不等于認為現行憲法在自由和公民權利方面的規定都已經完美無缺、不必改進了）。如果有阻力、有困難，主要還是社會現實方面的。例如人口規模與土地面積之間的比例失調、

勞動市場的激烈競爭與改善雇傭條件之間的悖反、普及獨生子女家庭與社會急劇老齡化之間的矛盾等等，迫使國家不得不在許多情形下壓縮個人的舒展空間，以便盡量騰出一些余地來滿足其他人的生存權要求。再加上傳統的共同體價值的影響也無所不在。其結果，要在民法關于人身關系的規定中真正落實憲法原理，首先不得不確切地把握社會現狀。另外，全球化造成的跨國平面網絡的結構性特征，當然為自由提供了新的機會，因此二十一世紀的思想主題將會進一步強調個性；但同時還必須注意到，信息技術也極大地提高了企業、團體以及政府部門的監控能力。無論在歐美還是在東亞，人都在被逐步分解為指紋、聲紋、臉型、血型、身份證編號、轎車牌照數字、計算機IP等片段資料分別加以統計、歸檔、追蹤、考察、管理。在這樣的時代，個人的身份認同、人際關系、社會與國家的存在方式究竟正在發生什么樣的變化，亟需進行研討思慮?？偠灾?，不僅應該在民法典中進一步強調人權的價值，還應該為協調人權與人權之間的關系提供切實可行的制度安排，因而需要透徹地理解現實條件。

回顧民國初期，盡管軍閥混戰、權威飄搖、財力見絀，為了編纂一部令人滿意的民法典，政府還是勉為其難，主辦了各省民事習慣的調查和整理。日本在侵華期間為了實施有效的統治，也進行了有組織、高質量的華北農村習慣調查并在東北積累了非常系統的經濟社會統計數據，至今仍然是許多漢學家研究的資料寶庫。今天我國在升平之世重新編纂民法典，各方面的資源條件頗有改善，而家庭宗族關系以及整個社會結構又都已經發生了滄桑巨變，為什么有關部門不首先組織一次對城鄉民事習慣變遷的大規模、有針對性的調查和研究呢？北京大學法學院劉凱湘教授說過中國應積蓄若干年之后再考慮獨立制定民法典的作業這樣的話，莘莘學子在網站BBS中也發出了無數逆耳忠言。這些或許有一時激奮之詞，或許發言的本意只在自勉而不在警人，或許有些批評被認為觀點偏頗、論證不夠

，但無論如何，認真對待這樣的不同意見并采取具體措施來消除疑慮還是必要的吧？

至于財產關系方面，自下而上的制度變遷與規范效力的等級性不無沖突，在理論解釋上是有些難處的。對是否存在所謂“善意違憲”的問題怎么回答，取決于對憲法原理和憲法文本的解釋以及具體情節的評判，這里暫不深究。但經濟事實先行于規范形成、民法規范的成長和修正拉動了改憲作業這樣一種基本的趨勢，在漸進改革的二十年里倒確實是顯而易見。問題在于這樣的法制發展方式是否已經走到終點，把現狀固定下來是否就可以萬事大吉了？如果回答是肯定的，那么今后民事法制的任何變動必須奉憲法原理為圭臬，在憲法秩序尚不能適應時代需要的場合，就有必要進行改憲或者重新制憲。反過來，如果回答是否定的，那就意味著民事法律關系還不能定型，立法還要為社會保留改革的余地；在這樣的前提條件下，制定民法典是有利于變化還不利于變化呢？松散的民事規范群中局部出現與憲法文本的張力或錯位還不難在制度設計層面進行處理，但是，一以貫之的民法典如果也有違憲的絲毫嫌疑必將陷入無地自容的窘境。既然如此，制定民法典豈不等于要葬送那套一直行之有效的法制發展方式嗎？！這當然有違立法者們的初衷。

因此，從商品經濟秩序的角度來看憲法與民法的關系，無論是主張必須以憲法原理統率民事立法，還主張以繼續拿民事立法作為杠桿推動包括改憲在內的社會變遷，我們都無法得出非要匆匆忙忙在本屆人民代表大會任期內完成民法典編纂工作的結論。盡管提交審議的民法草案的確在強調國家對人權和公民權利的保護方面有長足進步，值得高度評價，但還是有必要發出這樣的疑問——國家對公民甲的權利進行保護時，會不會導致對公民乙的權利進行過度干涉呢？國家承認利益集團丙的產權時，會不會實際上侵犯了利益集團丁的應有產權或者其他合法利益呢？一部好的民法典必須按照民主主義的私法原理，為協調諸如此類的公民之間權利關系以及維持公正的社會均衡和公共福利提供充分的規范根據、測量標準以及救濟方法。但不得不承認，迄今為止，我國的草案以及相應的制度安排在解答上述疑問的方面依然有待琢磨。

五

坦率地說，由于本屆全國人大試圖在歷史的轉折關頭從民法典方面贏得實質性進展，而專家和立法官員們也覺得機會難得，于是起草和審議過程中的確出現了一些求成心切的傾向。

按理中華人民共和國起草民法斷斷續續籌備了50余年，從1986年起積累了制定民事單行法的豐富經驗，正式的民法典編纂工作也進行了將近5年，不算倉促行事。君不見，永垂青史的拿破倫法典竟然是由4位立法委員在僅僅4年之內完成的嗎？這些當然是事實。但也要留意，拿破倫法典的草案是經過擁有大量優秀法學家的法蘭西國務院立法委員會102次詳盡審議之后才拍板決定的。再看德國的實例：作為學說匯纂體系法典化輝煌成果的民法第一草案，曾經耗費了11位立法委員整整15年的光陰；在此基礎上又經過10位常任立法委員、12位非常任委員5年推敲才形成第二草案；然后是作為國會正式文本的第三草案，再經過立法機關21名委員53次徹底審議才付諸表決。就連那先前號稱“拙速”后來又被譏為“照抄”的日本民法典編纂，舊版本（波瓦索納德民法）從1880年正式開始起草到1893年頒行共計13年，新版本（明治民法）從1893年進行法典調查到1898年公布實施也歷時5年。當然不是說編纂民法典就一定要像釀造紹興酒那樣，年頭越長越香醇，但對待規定百姓千頭萬緒的日常生活的基本典章制度，總還是不厭其煩、慎重其事為好。

其實，如果想盡快搞出一套高質量的成文法體系并把與臺灣的和平統一也考慮在內，我國民法典以及其他不涉及政治體制的主要法律不妨在“一個中國”原則的基礎上由兩岸專家共同修改重定。至于涉及政治體制的一些具體情形，可以通過單行法、特別法的方式另外規定并隨著經濟體制改革的深化而修改和廢止。如果不那么急功近利的話，就應該在深入研究和調查的基礎上，集結國內外第一流學者的力量精心建構，志在制定一部真正面向二十一世紀、真正與中國今后的國際地位相稱的劃時代性的民法典。

民法典的編纂既然已經提上正式的議程，這本身就是一項成就。無論結果如何，這次討論民法的熱氣騰騰場面和經驗都會成為今后中國法制發展的珍貴資源。既然經濟體制的變革還有待深化，有些社會構成原理依然

難以確定，憲法秩序也還在變動之中，法典調查研究方面還存在著明顯的不足，何必在民法典編纂史留下一個欲速不達的新話柄呢？總之，我完全同意江平教授的意見，在現階段對民法草案采取“起草繼續、議決緩行”的處理方針似乎更加穩妥。這里用得著僧肇在《寶藏論》中說過的一句箴言：“破除持著、乃入真實”。