民事法律行為的新分類詮釋

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[論文關健詞〕負擔行為處分行為物權行為理論

[論文摘要〕我國現行立法和司法解釋混淆了物權和債權法律性質的區別，把合同生效等同于合同履行，混淆了物權變動和債權變動在法律根據方面的區別，不利于公平合理地保護買受人和第三人的合法權益，所以很有必要正確區分處分行為與負擔行為。但區分負擔行為與處分行為并不等于承認和接受物權行為理論，物權行為理論不適合中國現實。

一、問題的提出

有這樣一個案例①這個案件發生在河北白洋淀附近的一個縣城。這里搞舊城改造，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。有一個經商的人提出以較高的價格購買這個拆遷戶的鋪面房，拆遷戶考慮后答應了。于是雙方就簽訂合同，約定合同簽訂后六個月拆遷戶將房屋交付給經商戶。合同簽訂后，經商戶還把房款交給了拆遷戶。合同簽訂三天后，另一個商戶也找到這個拆遷戶，提出要以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就以更高的價錢又把這個鋪面房賣給了第二個經商戶，并簽訂了合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶手續。半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發現房屋已經被第二個買受人占有。于是，第一個買受人就去咨詢律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有乘人之危，你這個合同是有效的;合同既然有效，而且這個房屋是特定物。既是特定物，那么這個房屋的所有權應該在買賣合同生效時轉移，因此，在合同生效時房屋的所有權就已經是你的了，別人占著你的房屋就是侵權，你可以侵權為由，向法院起訴。于是，第一個買受人就以第二個買受人侵犯其房屋所有權為由，向法院提起訴訟。法官最后支持了第一個買受人的訴訟請求，但法官在判案時認為，侵權的成立，一般是要以侵權人的過錯作為要件;無過錯的侵權必須要有法律明確的規定，而且根據合同發生侵權，很難適用無過錯的歸責原則。因此，追究第二個買受人的侵權也有點問題。所以，一審法院判決侵權成立，但應按公平原則處理，由兩個買受人分擔損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應當給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認為，我已經給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款?第二個買受人認為，我已經給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人?兩個人都向該地區中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權成立的觀點。那個法官認為，既然侵權成立，就不存在公平責任的適用問題，第二個買受人應當返還房屋給第一個人，如果他愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人按月支付第一個買受人房屋租金;如果不支付租金達到六個月時，法院就要強制執行，收回房屋的所有權給第一個買受人。第二個買受人對二審判決不服，就拒不履行判決書指定的義務。判決6個月后，第一個買受人申請法院強制執行，第二個買受人看到一輩子掙來的家產被奪走，一氣之下，和執行法官發生了打斗。法院要拘留第二個買受人時，發現第二個買受人是該省人大代表，因此，法院后來向河北省人大打報告，以第二個買受人妨害執行公務為由，要求河北省人大終止其人大代表資格，一邊對其進行司法強制。該省人民代表大會常務委員會的領導了解案情后，不僅未批準法院的要求，而且支持第二個買受人拒絕履行法院判決。當事人及法院為此爭執不下，后來雙方共同到北京找專家咨詢，請專家拿出權威性意見，與會的專家們意見相互也不一致。

為什么這樣一個事實簡單清楚的案件最后搞成這么復雜的局面?為什么真正引起糾紛的罪魁禍首—房屋出賣人沒有受到任何處理，而由無辜的兩買受人來承擔一切后果?大家都覺得這不公平、不公正，但問題究竟出在哪呢?是法官的素質差嗎?并不盡然!真正原因是我國現行立法和司法解釋混淆了物權和債權法律性質的區別，把合同生效等同于合同履行，混淆了物權變動和債權變動在法律根據方面的區別，從另一角度說就是沒有正確區分處分行為與負擔行為。其實，現實生活中一物二賣、無處分權處分及不即時清結合同所引起的類似糾紛非常普遍，如何正確地處理這類糾紛，公平合理地保護雙方當事人和第三人的合法利益，是擺在我們立法和司法工作者面前的一項緊迫任務。正確地認識和區分負擔行為與處分行為是處理這類糾紛的關鍵。

二、正確區分處分行為與負擔行為

最早對負擔行為和處分行為進行區分的是德國的潘德克頓學派。潘德克頓學派發現，從法律技術上來看，請求權的法律后果發生在特定的相對人之間;支配權的法律后果發生在特定人和特定物之間，但其最終法律后果是發生在權利人和除權利人之外的其他全體世人之間。這兩種權利從法律的本性到權利保護的制度，都有重大的區別。這是從權利變動的角度進行區分的，而從法律行為的效力角度又可以分為負擔行為與處分行為。

負擔行為是指使一個人相對于另一個人一(或另若干人)承擔為或不為一定行為義務的法律行為。③換言之，是指以發生債權債務為其內容的法律行為，亦稱為債務行為或債權行為。負擔行為是發生債的原因之一，負擔行為之成立就在當事人之間產生債的法律關系。一方當事人依此約定負有履行給付的義務，另一方依約定有權接受債務人應履行的給付，從而獲得一定的利益，債的標的是給付，債權人有權請求債務人為某種行為或不為某種行為。因此，負擔行為的主要特征在于因負擔行為的作成，債務人負有給付的義務，其意義在于當事人間能產生一項或多項請求權，在本質上屬于發生債權法上效果的法律行為。例如，在買賣合同中，物之出賣人負有交付其物于買受人，并使之取得該物所有權的義務;買受人對于出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。

處分行為是指直接使某種權利發生、變更或消滅的法律行為。處分行為與負擔行為不同，它并不是以產生請求權的方式為作用于某項既存的權利作準備，而是直接完成這種作用的行為。一旦該行為有效，就會發生權利變動的結果。其中，當事人的意思表示以物權發生變動為內容的，其結果是物權的變動，而非負擔行為中債權債務的設定，其性質為物權行為。在處分行為中，處分即為權利的轉讓、權利的消滅，在權利上設定負擔或變更權利的內容。例如，移轉標的物的所有權、讓與債權;拋棄所有權或免除債務;設定質權，等等。另外，處分行為的“處分人”僅僅是指其權利被轉讓、被設定負擔、被消滅或被變更內容的人，而并不是取得權利、免除負擔的人。處分行為包括物權行為及準物權行為。物權行為系物權變動之意思表示，與登記、書面或交付相結合之法律行為。物權行為，有為單獨行為，如所有權的拋棄。有為契約行為，又稱為物權契約，所謂物權契約系指當事人以物權變動為內容而訂立的契約，為不動產物權變動最主要的原因，如所有權的移轉、地上權的設定、典權的讓與、分割共有物等。而準物權行為，是指以債權或無體財產權作為標的之處分行為，如債權讓與、債務免除、股東權的轉讓、放棄等。

在掌握負擔行為與處分行為的概念和特征之后，我們再進一步了解它們之的相互關系，可分為四種情形:1、負擔行為與處分行為同時并存，即時買賣為其適例，如甲出賣手表給乙(買賣契約、負擔行為)，并依讓與其所有權的合意交付之(物權契約、處分行為)。2、先有負擔行為，后有處分行為者，如不特定之買賣。3、僅有處分行為而無債權行為者，如動產所有權的拋棄、因不當得返還原物等。4、僅有負擔行為而無處分行為者，如雇用、租賃等。因此，負擔行為和處分行為之間是有區別的，并不能完全等同，它們各自有其獨立的生效要件。在負擔行為，其生效要件有:①當事人有相應的民事行為能力;②意思表示真實;③內容不違反強行法和不違反公序良俗原則。在處分行為，其生效要件有:①處分人有處分權;②有移轉物權的合意;③不動產應登記，動產應交付。從效力上看，負擔行為有效僅在當事人間設立債權債務關系，不發生物權的變動。而處分行為生效即發生物權變動的效力，并且，負擔行為與處分行為這兩個行為的效力并不互相牽連。負擔行為之無效不導致處分行為的無效，處分行為的無效也不導致負擔行為的無效。

有了以上認識，讓我們再回過頭來看河北那個案件，無論第一個買受人抑或是第二個買受人，從請求權的角度看，這兩個合同都是成立的，有效的，所以兩個買受人都應該得到合同的保護，都能夠依據法律享受到法律上的請求權的保護。但是從作為支配權的不動產物權角度來看，第二個買受人由于履行了登記手續，所以他的物權變動符合公示的法定要件，他的物權取得有效的，所以，只有第二個買受人才能夠得到了真正的物權，這種物權的取得當然應該得到承認和保護。第一個買受人由于沒有進行不動產物權變動登記，所以，他并沒有取得物權，依據合同他只取得了債權。對于第一買受人合法權益的保護，他完全可以作為生效合同的當事人，請求他的合同相對人即出賣人履行合同，要求出賣人交付合同約定的房屋。由于房屋產權已經合法變動給第二個買受人，所以，出賣人存在交付不能的問題，這時，第一個買受人可以要求出賣人為“代物履行”。如果出賣人不能替代履行，則第一個買受人可要求出賣人承擔返還購房價款責任及雙方約定的或合同法規定的違約責任，違約責任不足以保護買受人時，買受人還可以主張損害賠償責任。第二個買受人作為第一個買受人與出賣人合同關系之外的第三人，他已經取得了現實的物權，應該受到保護。這樣，當事人各方的利益都可以得到公平的保護。事實上，只有這種處理，才真正科學地解決問題。

三、區分負擔行為、處分行為與物權行為理論

在現實中區分負擔行為與處分行為是否就必然意味著接受物權行為理論呢?要說明這個問題，首先要了解什么是物權行為理論。物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》中提出，薩維尼謂:“私法上契約，以各種不同制度形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并有廣泛之適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正之契約，一方面包括占有之現實交付(Tradition)，他方面還包括移轉所有權之意思表示。次項物權契約，但卻忘記Tradition之中亦有一項與買賣契約完全分離，以移轉所有權為目的之物權契約。”王利明教授對這一論述進行了剖析，認為其包含了三項重要原理:第一、物權行為的獨立性原理。第二、交付必須體現當事人的獨立的意思表示，由于這一獨立意思、表示與原因行為無關，便產生了物權行為的無因性理論。第三、交付必須以所有權的移轉為目的，物權行為的實施旨在使物權產生變動。

從薩維尼的觀點可以看出物權行為理論是從區分債權契約與物權契約(從另一個角度說就是區分負擔行為與處分行為)基礎上發展起來的，但它除了具有物權變動的功能之外，還具有獨立性，無因性之特征，并且物權行為的獨立性及無因性是物權行為理論的核心特征，甚至有人認為它是物權法的基本原則。而處分行為只是物權變動，并不必然具有獨立性和無因性之特征。實際上，即使在德國民法上，物權行為也只是引發物權變動的法律事實之一，此外尚有生產、沒收、征收、繼承、取得時效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遺失物拾得、埋藏物發現等許多法律事實。連物權行為論者自己都承認這樣的事實:物權行為獨立性和無因性原則在適用上也有一定的限制性，即凡不以當事人的意思表示為原因而成立、生效要件的物權變動，如法律的直接規定或者事實行為引起的物權變動，亦即發生物權的原始取得的情形，依法理可以直接發生物權變動的結果，其自然不適用物權行為的原則。因此區分負擔行為與處分行為，并不等于承認物權行為理論。

物權行為理論存在自身難以解決的弊端。因物權行為理論無因性的特征，導致物權變更與債權合意完全分離，當物權變更以后，如發現原來據以變更的債權契約無效或不合法，無因性就使出賣人的物權請求權變成了債權請求權，造成一種不公平的現象。比如，甲與乙簽定買賣100噸小麥的合同，并于半年后交付完成。后發現雙方簽訂的合同違法被法院宣告無效，根據物權行為理論無因性的特征，100噸小麥的所有權已經合法轉移，并不因原來的合同無效而無效。那么甲就喪失了100噸小麥所有權，不能以所有者的身份要求乙返還，而只能以不當得利之債要求乙歸還，這只是一種債權，萬一乙后來破產，則甲只能以普通債權參加破產清償，如乙的資產不足以支付所有債權，則甲就有可能拿不回100噸小麥的價值，甲的利益就受到了侵害。可見，無因性理論使法律的天平毫無區分地傾向于買受人和第三人，而犧牲了出賣人本應該擁有的權利，使正義的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后，其交易保護機能被這些制度抽空，物權行為無因性之生存空間逐漸喪失。

另外，一個國家的法律的更新和變換應是承上啟下，任何時代的法律都一貫地彼此相互繼承和承接，而不可能推翻先前所有去移植一個全然不同的法律體系，其原因一是由于風險太大，二是立法成本太大。如果我們無視以往法律的規定和司法審判實踐的做法，轉而繼受德國或法國的模式，那么我們改變的將是整個體系，定會要求我們對現有的諸多法律規定作出相應調整。另一方面，物權行為理論本身是一個非常復雜、抽象的理論，自該理論產生至今一百多年來聚訟紛爭，難以把握。即使是德國人在學習抽象原則(無因性理論)的時候也常常感到很棘手。如果我們采用物權行為理論，我們每一個人，尤其是法官必須在相關問題的認識上拋棄已有的知識，轉而去接受一個新的知識體系。“改換腦袋”過程中所付出的代價，恐怕不是坐在書齋里的書生能夠想像得到的。朱蘇力先生曾經指出:現代的作為一種制度的法治不可能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國本土資源中演化創造出來。

所以筆者認為，我們應當區分負擔行為與處分行為，但不等于一定要引進西方的物權行為理論。就連德國民法學者都禁不住發問:“中國為什么要接受一個歐洲近代被少數國家接受的、一個如果歐洲法律統一則不復存在的制度呢?”