比較法視角下遺產制度剖析

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關鍵詞:遺產范圍繼承法歸扣制度

內容提要:作為繼承客體的遺產，其范圍的確定不僅涉及被繼承人及遺產債權人的利益，且關乎其他繼承制度的設計。囿于當時立法環境和立法技術，現行法關于遺產范圍的規定不能反映現實之需，與公眾繼承習慣亦不相符。借鑒他國立法經驗，尊重民情，重塑我國遺產范圍制度。

考察繼承法的發展史不難發現，各國的繼承制度無不經歷了一個從身份與財產的混合繼承到財產繼承的發展過程。作為繼承客體的遺產，其范圍的演化也經歷了身份權日漸式微與財產權日益擴張的過程［1］。通說認為，遺產，是指被繼承人死亡時遺留下的個人財產。具體而言，遺產概念又有狹義和廣義之分:狹義的遺產僅指積極財產；廣義的遺產概念不僅包括積極財產而且還包括消極財產［2］。在民法理論上，財產權利被稱為積極財產，財產義務被稱為消極財產。

遺產具有以下法律特征:

第一，遺產具有特定的時間性。也就是說，在公民死亡前，其擁有的一切財產屬于個人所有財產。只有在公民死亡后，其遺留的個人所有財產才轉化為遺產。任何人都無權提出“繼承”生存公民的財產要求，否則，構成對公民個人財產的侵害。

第二，遺產具有財產性。依現代繼承法理念，繼承人僅對被繼承人遺留下的財產或財產性權利享有繼承權。而所謂的財產性權利，“通常謂以有金錢上之利益為標的的權利”［3］，簡單說來，就是指在正常的情況下可以具體量化以金錢價值出讓或轉變為金錢的權利［4］。

第三，遺產具有內容上的限定性。專屬于被繼承人人身之權利或基于某種身份關系的存在而存在的財產不能作為遺產。也就是說，遺產僅僅是指依法能夠轉移給他人的財產（有些財產依其性質并非不可轉讓和繼承，但由于經濟政策上的原因被法律禁止繼承。(參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39頁。)

第四，遺產具有范圍上的專屬性。能夠作為遺產轉移給他人的財產必須是被繼承人的個人財產，即不能將不屬于被繼承人的財產作為遺產處理，否則，構成對他人財產權利的侵害。所以，繼承開始后，應首先將被繼承人的財產從共同財產中剝離出來，屬于被繼承人的部分，才是繼承的客體。

一、外國之遺產范圍制度

遺產是財產繼承法律制度中至關重要、不可或缺的一個因素?？v觀各國立法例，對于遺產范圍的界定有三種方式。其一是列舉式，即具體列舉出遺產包括的范圍，明定可以繼承的外延；其二是排除式，即以例外規定的方法將不能繼承的財產排除出遺產的范圍，未被排除者當然歸屬于遺產；其三是采用列舉式與排除式相結合的方法，即既列舉可遺產的財產范圍，又規定不能列入遺產的例外情狀。

（一）大陸法系國家之遺產范圍制度

1。德國

德國繼承法關于遺產范圍的表述非常簡略，它的遺產指“全部權利”。此外，根據《德國民法典》第2050條至2056條的規定，應結算的贈與財產按其價值計入遺產內。主要包括:被繼承人生前作為嫁妝而贈與繼承人的財物（以贈與時未另作規定者為限）；以應作為收入使用而給與的補助費以及供職業培訓之用的費用，超出與被繼承人財產狀況相應的范圍；其他生前贈與，被繼承人指示應予結算的等情形。

2。法國

法國對繼承標的采信的是法律地位說，其遺產范圍既包括“積極財產”，也包括“消極財產”。此外，法國民法典對應于結算的遺產范圍規定得也比較廣，除贈與時明示以應繼承份以外的特殊權益給與者，或贈與人免除返還者外，均應視為遺產予以結算，但通常的供養、教育、學習技藝的費用、普通服裝的費用，婚禮及平常用品所支付的費用不予結算。繼承人承諾放棄繼承，對被繼承人生前有權處分的贈與不予結算。

3。瑞士

瑞士繼承法中的遺產既包括“積極財產”（各種財產及財產權），也包括債務。遺產的結算范圍包括嫁資、結婚費用、財產轉讓或債務免除的名義交付與直系卑血親的全部財產、被繼承人為子女的教育或職業培訓所支出的超過普通程度的費用（但證明被繼承人有其他意思表示的除外）。

4。日本

日本遺產的內涵采廣義說，不僅包括積極財產而且還包括消極財產，以及祭祀身份。

5。俄羅斯

從俄羅斯民法典繼承編的規定來看，遺產既包括財產權利，也包括財產義務。該法典采取了概括規定和排除式的立法方式，確定了遺產的范圍。一方面從正面規定“遺產由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產構成，”另一方面同時規定“與被繼承人緊密聯系不可分割的權利義務不構成遺產?！?/p>

（二）英美法系國家之遺產范圍制度

英美法系國家一般實行間接繼承制度，間接繼承制度中的“遺產”只能是“積極財產”

（三）外國遺產范圍制度之評析

關于遺產的范圍，大陸法系國家與英美法系國家的法律規定明顯不同。大陸法系國家多秉承羅馬法上的“總括繼承原則”，在繼承立法中將被繼承人所遺留的各種權利和義務均納入遺產的范疇，并將其區分為積極財產即財產權利，和消極財產即債務兩大類。而英美法系國家由于在遺產繼承中實行遺產信托制度，被繼承人生前所負債務不屬于遺產，被繼承人所遺留的財產首先扣除其債務，其余部分才交付繼承人，用于遺囑繼承或法定繼承，因而遺產只包括財產權利，而不包括債務。

就遺產中的財產權利而言，大陸法系和英美法系國家的法律規定大體相同，其范圍主要包括:

1。物權

包括被繼承人的個人財產所有權、被繼承人享有的用益物權等。不論物之所在地如何，均可以由繼承人繼承。

被繼承人的個人財產所有權所包括的范圍十分廣泛。如《德國民法典》規定的財產所有權的客體包括土地及其附著于土地的定著物如房屋、動產等；《法國民法典》所確認的財產所有權是指對物完全按個人意愿使用及處分的權利，包括動產、不動產，并得擴張至該物因天然或人為而產生或附加之物；

被繼承人享有的用益物權一般包括地上權、地役權、典權和用益權等。對于地上權、地役權、典權，各國法均將其列入遺產范圍，但對于用益權，通常規定不得作為遺產繼承［5］。如《法國民法典》第617條明確規定:“用益權因下列原因消滅:用益權人自然死亡及民事上死亡；約定的用益權的期限屆滿；用益權與所有權人兩種資格合并或集中于一人；30年不行使用益權；作為用益權客體之物全部消滅?！币来艘幎?，用益權人死亡，其享有的用益權便隨之消滅，不得由其繼承人作為遺產加以繼承?！兜聡穹ǖ洹返?059條規定:“用益權不得轉讓?！蓖瑫r，該法第1061條規定:“用益權因用益權人死亡而消滅?！憋@然，用益權不能作為遺產由繼承人繼承。

2。占有

古日爾曼法的占有，不僅僅是單純事實上的支配，同時含有權原，占有是權利的外衣，從而對于繼承財產之占有，不問繼承人現實的繼承財產與否，當然轉移于繼承人（“死者予生者以占有”）［6］?！兜聡穹ǖ洹泛汀度鹗棵穹ǖ洹穼φ加谐蔀檫z產問題均加以明確的規定。在日本民法關于此點未為規定，學說存有爭論，但判例原則上承認與《德國民法典》相同之結論（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。

3。債權

被繼承人生前所產生的債權，包括因之而產生的從權利，如抗辯權、請求權等，除非與被繼承人人身密切相關，必須由被繼承人親自享有者外，一般都可以作為遺產由繼承人繼承。各國繼承法規的制度設計也體現了這一立法思想。

4。知識產權中的財產權利

知識產權既有財產權屬性，又有不屬于財產權內容的與知識產權權利人的人身不可分離的權利屬性。從各國繼承法的規定不難看出，被繼承人生前取得的知識產權（著作權、專利權、商標權等）中的財產權可以作為遺產加以繼承，但與之相關的具有人身性質的人身權利如署名權、修改權等不得納入遺產的范疇。

5。有價證券上載有的權利

因有價證券的種類不同，其上所載有的權利的性質也有區別。如債券之上的權利屬于債權，當然可以繼承；而股票或股東權益證上的權利既不屬于債權，也不屬于物權，對于此類權利，大多數國家規定被繼承人生前作為無限公司股東或兩合公司的無限責任股東所享有的股東權不得繼承。

大陸法系國家遺產中的“消極財產”，主要指的是被繼承人生前負擔的債務。這部分債務大體包括兩個部分:一是公法上的債務，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身依附性的個人債務。

6。被繼承人生前的特別贈與

（1）歸扣制度的源起

在共同繼承中，為達到公平的目的，在一定條件下，繼承人依法將從被繼承人生前特種贈與價額歸入到現存遺產中作為應繼財產，并在遺產分割中從該繼承人的應繼份中扣除。該制度被稱之為歸扣制度。

歸扣是現代繼承法中的重要制度。從淵源上看，它是古羅馬法官為了公正地調節各個繼承人應得遺產份額從而真正體現法律的公平和平衡所作的一項規定:一方面允許脫離家長權的子女等回到生父家繼承其父遺產；另一方面又要求他們將脫離家長權期限間的勞動所得或接受的贈與，“加入”到其父的遺產中去與其他繼承人共同分配?？梢娏_馬民法中“加入”制度的實質是將所有直系晚輩血親的財產都計入遺產范圍內，讓全體繼承人在平等條件下分配遺產。顯然，這種財產制度的產生是羅馬民法對平等、平衡、公平、理想的一種法的觀念和價值觀念的追求，但恰恰是這種對法學理念的追求，體現出“羅馬人在衡平原則和正義上諸方面造詣頗深”。而為后世繼受沿用。正如美國法學家艾倫·沃森說的那樣“由于羅馬法的一切方面都富有最高的理性與衡平，在歐洲的法庭上往往為正義和衡平的例證，而被正式利用，而且最終也是被當作法律接受的。即使現在，我們中大多數人仍然認為它是載著力量和權威的法律規則?！保?］我國民間長期存在父母生前將重要財產在主要繼承人之間分配，父母死亡后已分得財產的繼承人就不能或應該少分遺產的習俗，其實質就是歸扣制度［9］。

（2）歸扣的運行規則

比較前述之立法例，可以看出歸扣一般應遵循以下之共同規則:

第一，歸扣須以共同繼承人的存在為前提且共同繼承人中有人受有生前贈與。

我們知道，共同繼承是繼承中一種極為重要的類型，且為當今各國法定繼承的主要形態。在法定繼承開始后，單獨繼承的情況極少，同一法定順序數個繼承人共同繼承的情形最為常見。在共同繼承法律關系中，除對外具有普通繼承關系的對世權利以外，對內還涉及各共同繼承人之間的權利義務。這種法律關系內容的體現，要求在程度上確定數個繼承人中哪些可能繼承或不能繼承，哪些人繼承或少繼承；而這整個程序中所需要保障的實體，即共同繼承關系的權利義務內容，是繼承法理論中最有意義和值得研究的理論，也是司法實踐中最常見的遺產繼承糾紛。

共同繼承權同普通繼承權一樣，客觀意義上是自然人成為實質繼承人的一種資格，該資格是法律賦予的，除了法律規定的特殊事由外，任何人不得剝奪這一資格。正如其權利能力一樣，它為繼承人將來參與遺產繼承提供了客觀的、現實的可能性，這就是繼承所含的期待權的意義。這種期待繼承的權利，在客觀上繼承權的歸屬發生爭議時，其極容易成為確認之訴的標的，比如:共同繼承人之中有可能因有接受過被繼承人生前的贈與，導致其他共同繼承人繼承期待權的效力減弱，期待地位下降，以致最終使繼承既得權益受到明顯損害，出現與公平相悖的結局。歸扣制度的確立，切實地保障了繼承中這種重要的期待權利，為繼承權的實現提供了重要保障。

第二，是否應予以歸扣及歸扣的具體方法，以被繼承人的意思為準。

在不違反法律強行性規定的情況下，被繼承人有完全處分自己財產的自由，可要求進行歸扣或免除歸扣。

第三，歸扣義務人及權利人，原則上限于共同繼承人之間。放棄繼承權的人和遺產債權人及受贈人無請求歸扣之權利。

歸扣權利人是指在共同繼承民事法律關系中，享有歸扣權利的共同繼承人。作為民事法律關系的權利當事人，歸扣權利主體范圍的確定以維持共同繼承人之間分割遺產的公平為出發點。因此，只要有繼承人受有被繼承人生前的特種贈與，其他共同繼承人（包括代位繼承人），都有權請求歸扣。這其中無論其是否受到過贈與或受到過多少贈與，均為歸扣權利人，甚至，若全體共同繼承人皆為受過特種贈與，則全體共同繼承人皆為歸扣權利人，亦皆為歸扣義務人。

歸扣義務人是指在共同繼承民事法律關系中，承擔歸扣義務的民事當事人。具體而言，指從被繼承人處受有特種贈與的繼承人。歸扣義務人的義務前提表現為已從繼承人處受有特種贈與，義務方式則表現為分割遺產時將從其應繼份中扣除已受贈數額。

第四，歸扣的財產范圍多數國家規定為生前特種贈與。

第五，贈與物價額超過受贈人之應繼份部分，除損害了其他繼承人的特留份以外，無須再返還。

各國關于歸扣制度規定的不同之處主要體現在:

第一，應予歸扣的財產范圍方面，有的國家僅規定為生前贈與，如法、德等，有的國家則將遺贈也列入歸扣的對象，如日本。按照當前的立法趨勢來看，大多數國家僅規定應將生前贈與加以扣除。同時各國規定的應予歸扣和無須歸扣的財產種類也有所不同。

第二，在歸扣義務人方面，有的國家規定一切繼承人都應負歸扣義務，如法、意，而有些國家規定只有被繼承人之直系血親卑親屬才為歸扣的法定義務人，如德國、瑞士。

第三，在歸扣的方式上有兩種立法主義:其一，除被繼承人明示以先取份和免除返還外，不得保留贈與物。這種做法可以溯源至羅馬法，這種需要所有權轉移的做法被稱作現物歸還主義；其二，被繼承人生前贈與者應存留于繼承人，但應扣除其價額，這被稱作價額歸還主義或充當計算主義。近現代民法絕大部分采取價額歸還主義。其原因大概在于生前贈與歷經數年，財產或許已經幾易其主或毀損滅失，如此一來，則或許財產現物返還已不可能，或者返還很困難，如硬要返還將會造成整個社會財產秩序的混亂。

第四，在計算贈與物價值的時間標準上，有的以繼承開始時贈與物的價值為準，有的以贈與時的價值為準。

大陸法系國家遺產中的“消極財產”，主要指的是被繼承人生前負擔的債務。這部分債務大體包括兩個部分:一是公法上的債務，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身性質的個人債務。

二、我國繼承法之遺產范圍制度

（一）我國現行法之遺產范圍制度

《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第3條:“遺產是公民死亡時遺留的合法財產，包括:

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；

（三）公民的樹木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、圖書資料；

（五）法律允許公民所有的生產資料；

（六）公民的著作權、專利權中的財產權利；

（七）公民的其他合法財產?！?/p>

第4條:個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。

《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱《繼承法意見》）第3條:公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等。

第4條:承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者按接承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第76條:自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是，公司章程另有規定的除外。

（二）我國遺產范圍制度之評析

我國現行《繼承法》以列舉的方式明確了屬于遺產的個人財產的范圍，包括法律允許公民所有的生產資料和其他合法財產都屬于遺產，而將消極財產排斥在外。值得注意的是，2005年修訂的《公司法》新增了關于死亡股東的繼承人繼承股東資格的規定，確立了股權的遺產地位。這一立法，反映了社會現實的需要，破除了區分股權中的人身權和財產權的“兩分法”的錯誤觀點［10］。

三、我國遺產范圍制度缺憾之審視

遺產的界定，不僅直接涉及遺產清償能力及特定債權能否受償，且關乎其他繼承制度的設計。就現行法之規定而言，遺產范圍的定位不能反映現實。

（一）不利于法的實施

1985年，我國正處于改革開放的初期，社會生產力發展水平并不是很高，人民的生活水平較低，繼承法的目的也僅局限于家庭生產職能的延續和保證家庭成員最基本的生活需要，實現家庭養老育幼的功能。根據現行《繼承法》第3條的規定，可以看出遺產的范圍存在著財產類型的嚴重缺失。當時的遺產大多指公民的生活資料，如:房屋、林木和生活用品等等。現在，公民的個人合法財產大大增加，與繼承法通過時的情況已有很大的不同。如商標權，現在可為個人所有；各種有價證券也已成為公民重要的財產類型?！稇椃ā访鞔_保護公民的私有財產，公民所有的生產資料也極少限制。盡管《繼承法》有兜底性的“法律允許公民所有的生產資料”和“公民的其他合法財產”屬于遺產的規定，但顯然與法律的明確性、穩定性相悖，不利于法律的正確實施。

（二）與民情不符

我國長期存在“繼承”和“分家析產”不分的習慣，其實質就是重要財產要在兒子之間平均分配。如若長子結婚時已從父母處得到房子，而次子尚未結婚的，父母死亡時長子便不可能與次子同樣分得遺產份額。在我國現階段，為貫徹繼承法中有關權利平等的原則，維護繼承人之間的公平，有必要在立法上承認歸扣制度，以真正實現民法的價值與功能。

作為一種體現平等原則的民法制度，歸扣的主要法理特征表現在其繼承權性質之中。同所有的繼承制度一樣，歸扣也是一種繼承權利的體現。繼承權是一種財產權，它實現的是被繼承人的財產所有權的轉移，這種轉移是財產所有權一種合法的延伸或繼續，而這種延續的實質，就是公平。公平與平等是民法調整的一切財產關系的共性，我國現行《繼承法》第9條也明確將平等規定于其中。如若繼承權利的實現不能以平等作為核心，那么該權利將無實現的實體可能性。由于歸扣的基本宗旨和功能均在于維護繼承人之間分配遺產的公平，讓每個有權參與繼承的人完整充分地實現其繼承權利，不致因被繼承人的財產因時間前后的多次分割而部分剝奪或削弱某些繼承人的權利資格，造成實際上的不平等。因此，歸扣制度作為遺產分配制度上的有效“補救措施”，使得繼承權的實質得以更完整地體現。

（三）以列舉的方式將難以窮盡遺產的范圍

我國繼承法對遺產范圍的界定采用的是概括規定與列舉并用的立法方式，此種立法技術，是與立法當時我國公民生活水平不高，私有財產較少的社會現實相適應的。但自改革開放以來，隨著人們所享有的物質資料的范圍日益擴大，新的財產類型不斷出現，以列舉的方式將難以窮盡遺產的范圍。

（四）對遺產債權人的權益保障不力

我國繼承法不承認遺產的非法人財團的主體地位。被繼承人死亡后，遺產的所有權就歸繼承人享有。如果繼承人是一人，則該繼承人單獨享有遺產的所有權；如果是數人，則繼承人對遺產享有共同共有權。照此邏輯推理，即承認單獨享有所有權，當然可以任意處分該遺產；即使享有共同共有權，繼承人之間也可以隨時進行分割。繼承人作為所有權人，沒有義務考慮遺產上債權人的利益，自然也就沒有通知債權人的義務。在死者的債權人難以知悉遺產具體狀況的情況下，繼承人享有權利卻不承擔相應的義務，債權人的保護情況可想而知。

四、我國遺產范圍制度之重構及設計依據

（一）遺產范圍之制度設計

筆者認為，對遺產范圍的規定應采用概括規定與排除式相結合的立法方式，即一方面從正面規定“遺產由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產權利構成”，另一方面，同時規定“與被繼承人緊密聯系不可分割的權利不能構成遺產”。同時，應采用歸扣制度，擴大實質意義上的遺產的范圍。

綜上，我國遺產的外延應做如下界定:遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產及財產權利，與自然人緊密聯系不可分割的權利除外。主要包括:

1。被繼承人遺留的物權；

包括所有權、用益物權、擔保物權和占有。

2。被繼承人遺留的債權；

3。被繼承人遺留的知識產權中的財產權益；

4。被繼承人遺留的有價證券上載有的權利；

5。被繼承人遺留的股權和合伙權益中的財產權益；

6。被繼承人生前的特種贈與；

（1）發生歸扣的條件

1）須為共同繼承人；

2）須于生前受有特別贈與；

3）須無扣除之免除情形；

（2）歸扣的主體

為現行《民法通則》規定的享有法定繼承權的繼承人。

（3）歸扣的客體

包括工資、薪金、股票、利息、股息、個體經營戶的生產經營所得、勞務報酬、稿費、保險費、因侵權造成傷害的損賠費、財產租賃所得、財產轉讓所得等。

下列開支可列入無須歸扣的財產:低經濟價值的贈與；為扶養未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支；為負擔家庭生活所作的開支；為子女結婚及安家立業所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務教育所做的開支。

除有害于其他繼承人之特留份外超過應繼份之部分，繼承人無須歸還。

（4）歸扣的方法與贈與之價值算定

我國宜采充當計算主義，贈與之價值以贈與時價值計算。

（5）法律責任

繼承人如不提交死者生前的贈與財產，可視下列情況處理:

1）如相應遺產分割時，無其份額或份額不足則依法責令受贈與人執行返還或提交返還多余財產部分；

2）對于繼承人對被繼承人及其他繼承人的人身、財產和名譽惡意犯罪而判超6個月以上的，虛假的、篡改的遺囑而判有罪的及其配偶履行撫養義務的，應剝奪其繼承權，有扣還義務的并責令其執行返還義務。

7。被繼承人遺留的其他合法財產及權利。

（二）遺產范圍制度設計之依據

1。關于“自然人”概念的采用

我國現行《繼承法》第3條規定:“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”。從形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而實質上二者在內涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中國國籍的，不分民族、種族、性別、宗教信仰、財產狀況等都是中國公民；自然人則是指一切具有自然生命形式的，其范圍不僅包括中國公民，而且還包括外國公民和無國籍人。在內涵上，公民使用在公法領域，表示一個人所擁有的政治權利或憲法權利；而自然人使用在私法領域，表示一個人所擁有的民事權利。將公民作為私法概念，反映了我國民事生活的某種程度的封閉性，是我國計劃體制下國家事務與私人事務不分的產物。隨著市場經濟體制的建立和逐步完善，確立自然人的民事性質，將有助于我國市民社會的真正發展。

2。關于遺產的性質

（1）從民眾對遺產概念的理解來看，在現實中，老百姓對遺產的理解大都局限于財產上的權利。法律源于生活，最終運用于生活，法律要實現和社會生活的良性互動，不能用一些不通俗的法律概念造成人為的法律障礙，影響法律的正確實施。

（2）從現行法律的規定來看，我國現行《繼承法》第3條明確列舉了作為遺產的類型，都是財產權利而非財產義務，此外，繼承法的其他條款在使用“遺產”這一法律概念時，也全部是在積極財產意義上使用的。

（3）從比較法的角度來看，其他國家的繼承法也大多在積極意義上使用遺產這個概念。如《德國民法典》第1992條第1款明確規定:“人死亡時，他的財產作為一個整體轉移于另一個人或數人。”而《德國民法典》意義上的財產只是一個人對所有的全部權利的綜合標志，是權利的總和，并不包括一個人的債務，《德國民法典》此處的財產應理解為和“遺產”同義，顯然是在積極意義上使用的。《澳門民法典》第1907條規定，遺產包括:以直接交換方式取代遺產中某些財產之財產；轉讓遺產中之財產所得之價金；以遺產中之金錢或有價物取得之財產；分割遺產前所收到之孳息。

3。關于遺產的外延

（1）關于用益物權

用益物權是一種限制物權，是指在他人之物上設立的，以使用、收益為目的的物權。為實現用益物權的財產性，必須承認用益物權的可繼承性。隨著物權法的制定，用益物權的完善，用益物權的可繼承性應被立法所承認。

此外，解決用益物權可繼承性的另一關鍵是理順因繼承而取得用益物權的程序。這需要區分繼承用益物權與因繼承而獲得用益物權兩個階段對待。按照當然繼承原則，被繼承人死亡時，遺產即轉移至繼承人共同共有，這種共有狀態可能被維持或分割，在我國用益物權一般需要經過推定的程序才能取得，即承認可以依照繼承取得用益物權，但是繼承人取得權利后應該依法補辦法定的程序，在未經許可之前，繼承人也不得轉讓該權利。在某些情況下，繼承人的權利可能會被溯及繼承開始而取消。如用益物權人的繼承不符合標準，所以盡管繼承已經發生，但是可以被依法溯及既往地取消其權利［6］。

（2）關于占有

占有是一種人對物的管領事實，是物權制度中不可或缺的一個組成部分。馬克思說:“私有財產的真正基礎即占有，是一個事實，是一個不可辯解的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，才具有私有財產的性質?！保?1］承認占有可以成為遺產，對于穩定現實經濟秩序，保護交易安全，促進民事流轉，發揮繼承回復請求權制度的作用等方面具有重要作用。

第一，按照所有權、他物權制度的邏輯，對社會的現實占有關系，必須先查明其是否享有所有權或他物權，然后才按照法律的相關規定予以保護。這顯然不符合經濟、效率的原則，有時甚至難以辦到。占有制度則不同，它首先假定現實的占有即為本權的占有，僅為其中少數發生爭議的占有關系加以確認、辨識，并因此而做出相應的調整。因而十分有利于現實占有關系，達到維護社會經濟秩序的目的。

第二，在現實的商品交易中，商品的占有人就一般而論即被視為有權處分商品之人，按照這種處分獲得商品所有權的占有人，只要沒有惡意即可受到占有制度的保護，而不至于擔心交易的標的受到追及，從而提高經濟效率，促進商品經濟的發展［12］。

第三，按照通說，繼承人欲行使繼承回復請求權，必須承擔被繼承人生前對于訴爭物形成占有這一事實的證明責任，而占有遺產的他人欲免除自己的法律責任，則必須證明自己享有遺產的合法權源。而之所以繼承人只需證明被繼承人生前占有遺產這一事實的原因在于，占有照樣可構成遺產，并可以自動為繼承人繼承，由此繼承人享有正當的訴之利益，是適格的當事人［6］。

（3）關于被繼承人遺留的債權

債權是民事法律關系中一方當事人享有的請求他方當事人為一定行為或不為一定行為的權利。除必須由被繼承人親自享有者外，無論是現實的債權，還是基于物權和債權而產生的形成權、抗辯權、請求權等，原則上都可以作為遺產由繼承人繼承。

（4）關于股東權

股東權是否納入遺產的范疇，一直是大家爭論的問題之一。2005年10月27日修訂并公布的《公司法》第76條規定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。但是，公司章程另有規定的除外。”通過這一規定我們不難看出，立法者將股東權視為財產權，故自然人股東死亡之后，股權得成為可繼承的遺產。就正面觀之，股份的財產性決定其可以作為遺產。

就反面觀之，股東權不是傳統民法意義上的人身權，能夠滿足其作為遺產的限制性要求［13］。具體理由如下:其一，股東權不是人格權。所謂人格權，是法律賦予民事主體的，作為一個獨立的法律人格所必須享有的，且與其主體人身不可分離的權利。人格權的特征之一就在于它是每個人都可自然享有的，并且是與生俱來的，與主體人身須臾不可分離的權利［12］。相比較而言，股東權并非以權利人自身的人格利益為標的，也并非不得讓與或拋棄，因此，股東權在性質上不是人格權。其二，股東權不是身份權。所謂身份權，是指基于民事主體的特定身份而產生的人身權利。即某一主體因特定行為或特定關系而取得某種特定身份時，它才能享有身份權［12］。股東權不是因股東身份而產生的權利，是因出資擁有公司的股份后所產生的權利。擁有股份、取得股東身份和享有股東權是同時發生的，而不是先有了股東身份而后才產生股東權。因此，股東權在性質上不是身份權。其三，股東權的社員權性質也難以推導出股權是人身權。因為近代私法上的團體主要依社員意思組成，因此，社員權的發生歸根取決于個人意思，社員權仍然屬于私權。但是，社員權只與社員的資格有聯系而與社員個人的人身無關。因此，不能認為社員權為人身權［14］。

明確了股東權的可繼承性，我們還必須注意到，有限公司畢竟是人合公司，應尊重其他股東選擇合作伙伴的權利，故《公司法》允許公司章程作出另外的規定。

（5）關于被繼承人生前的一般贈與

第一，關于歸扣的適用范圍。

從歸扣制度淵源來看，其主要適用于數個繼承人共同繼承。然而，所謂的共同繼承不僅包括數個法定繼承人的共同繼承，而且也包括數個遺囑繼承人的共同繼承，而且也包括數個法定繼承人與數個遺囑繼承人的共同繼承。對于第一種情形，學者們并無疑義（詳見本文第一部分之相關闡釋）。而對于后兩種情形，目前學界論及甚少，故有必要作一梳理。

數個遺囑繼承人共同繼承的情形雖不常見，但也不能忽視對其的研究。我們知道，遺囑繼承人既有屬于同一繼承順序的，也有屬于不同順序的。前者實質上為法定繼承人中的共同繼承，易于理解。那么，不同法定繼承順序的法定繼承人在依被繼承人意思而形成共同繼承時，對于他們生前基于贈與而取得的財產，有無歸扣的必要?在此情形下，不必要進行歸扣。其原因在于，法律對不同繼承順序的規定是基于血緣關系的親疏遠近而確定的。血緣關系較近的，其繼承順位則愈前；反之，則愈后。更為重要的是，不同繼承順序的法定繼承人的權利義務亦不相同。順位靠前的，與被繼承人的權利義務聯系密切，這就注定了被繼承人生前對其的關心與照顧往往多于順位靠后的繼承人，此時，對他們的生前特殊贈與也就順理成章，不足為怪。所以，若依被繼承人的遺囑，不同順序的法定繼承人共同繼承時，對先順序的法定繼承人基于特殊贈與而取得的財產進行歸扣，雖基于公平但勢必會違背被繼承人的生前意愿。

所謂法定繼承人與遺囑繼承人的共同繼承，實際上，也就是不同法定繼承順序之間的共同繼承。這是因為遺囑繼承人是在法定繼承人中由被繼承人用遺囑的方式加以指定而形成的。當然，法定繼承人為應召繼承人序列時，同一順序的應召法定繼承人中不存在用遺囑的指定，但存有對遺產份額指定的情形。依前述同樣的理由，后順序的法定繼承人無論在實行親等制或親系制的立法體例中，與被繼承人的聯系均較為疏遠，故被繼承人對先順序的法定繼承人予以特別贈與的財產若讓后順序的法定繼承人（即遺囑繼承人）參與繼承時進行歸扣，無疑會有失公平，所以，此情形也不宜進行歸扣。另一種情形，若被繼承人生前已給與遺囑繼承人特別贈與，在與法定繼承人共同繼承時，是否也應當歸扣?筆者認為，此種情形應當進行。這是因為，依遺囑繼承人與被繼承人的血緣關系而言，遺囑繼承人往往與被繼承人的血緣關系較遠，也意味著，他們之間的權利義務聯系亦不密切。在遺囑繼承人事先通過特別贈與取得被繼承人的財產的情形下，又以遺囑方式讓其通過規定的順序分割遺產，無疑會使其獲得雙重利益，從而也就造成了法定繼承人與遺囑繼承人之間的實質不公平，所以，為了矯正此現象，惟一辦法就是對遺囑繼承人已取得的財產進行歸扣。與之相同的立法，最典型的莫過于德國民法第2052條規定，被繼承人已指定直系卑親屬作為繼承人繼承其作為法定繼承人將獲得的財產的，或被繼承人已以其相互間處于法定繼份相同的關系的方式指定其應繼份的，如無其他規定，應認為直系卑親屬應依法負補償的義務，除非被繼承人生前有反對歸扣的意思表示［15］。

第二，關于歸扣的主體。

歸扣之義務人為受有此特種贈與之繼承人，考慮到法律體系的完整與協調性，應為現行《民法通則》規定的享有法定繼承權的繼承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。

第三，關于歸扣的客體。

1）歸扣客體的類型

通常，歸扣的標的物可以分為兩類:一類限于特殊贈與，即僅對于法律所明確列舉的贈與實行歸扣，如德國；二是包括遺產或贈與，如日本。我國法律確認歸扣的標的物應限于生前特種贈與，不應包括遺贈。因為，在我國現行繼承制度中，遺贈是指以遺囑的形式將個人財產贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。而歸扣制度只適用于共同繼承之中，只能從受有財產的共同繼承人處歸扣，對共同繼承人之外的人不能實行歸扣，因此，作為法定繼承人之外的遺贈受與人所得之遺贈的財產，不作為歸扣標的物。

2）歸扣客體的范圍

正確確定歸扣客體范圍，首先必須堅持被繼承人生前意愿優先的原則。按照這一原則，不僅被繼承人生前可以明確表示免除歸扣的范圍，而且不應該擴大歸扣的范圍，以免嚴重限制被繼承人生前處分財產的自由。其次按照傳統習慣及現實國情確定歸扣客體范圍。這一范圍應該包括被繼承人因繼承人婚嫁、分家、營業時給予的特殊贈與以及超出正常限度的教育、培訓開支。其中特殊贈與是歸扣的客體較容易理解，需要討論的是超出正常限度的教育培訓開支，我國憲法賦予了公民的義務教育權，因而被繼承人對繼承人的義務教育年限內的開支不僅不能視為遺產預支，還應該是父母的法定義務。然而為公平起見，超出法定義務的限度，特別是因出國、加入貴族學校等過多的額外教育、培訓開支都應該列為歸扣的客體。

考慮到社會習俗、死者的經濟與社會狀況、贈與財產的用途等多方面的因素，低經濟價值的贈與；為扶養未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支，以及為負擔家庭生活所作的開支；為子女結婚及安家立業所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務教育所做的開支等可列入無須歸扣的財產。

第四，關于歸扣的方法與贈與之價值算定。

歸扣的實行，有兩種主義，即原物返還主義與充當計算主義。前者易生返還困難，且易危害財產使用的現有正常秩序。相較而言，以充當計算主義較為科學。對于贈與之價值算定有三種:贈與時、繼承開始時與遺產分割時。按照史尚寬先生的觀點，如采原物返還主義，則以繼承開始時為準較好；如采充當計算主義，則以贈與時為準較好。對此，筆者持贊同觀點。