民法的私法契約性質之反思

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一、民法上和解的債之財產性考量

債的財產性是指債之關系是一種財產性法律關系。關于債權的財產權屬性，在羅馬法上已有體現。羅馬法對于債權與物權沒有作實質區分，債被劃歸為無體物，成為物的一部分。而物是以可以用金錢評價者為限的，有體物與無體物都是如此。②在薩維尼的時代，雖然法律概念已經經歷了權利化改造，但是就其所面臨的私法體系而言，主要仍是以蓋尤斯《法學階梯》與優士丁尼《法學階梯》的人、物、訟三分法為基本結構。薩維尼將“債”從“訴”中分離出來，而與“物”相合并，并以“財產法”之名稱統稱之。按照薩維尼的設想，私法體系發生了幾個極其重大的變化。首先，債權得以從主要作為程序法的訴訟部分解放出來，成為實體法意義上的權利；其次，債權的獨立使得其與物權之間的區別與聯系不僅更為明細，而且更為重要；再次，財產法作為一個全新的概念，處于一個區別于親屬法的地位。③薩維尼的債權物權區分學說，構成了五編制的《德國民法典》體系建構的重要理論依據。其將債權與物權完全獨立，合而歸屬于財產法之中，也正是《德國民法典》之規定的真實寫照。溫德沙伊德也認為，“嚴格說來，受債權拘束的行為，對于權利人具有金錢價值?！雹苓@一觀點得到了絕大多數學者的支持，鄭玉波先生根據權利標的對私權進行的分類，是延承這一觀點的典型代表。⑤至于后世學者對于財產權范圍的擴大，如將無體財產權、準物權等納入財產權體系之中，只能說明將財產權劃分為債權和物權兩部分的確存在不周延之處，但是絲毫不能動搖債權是財產權的結論。根據拉倫茨關于“抽象概念”與“類型”的區分理論，債權在被認為是否是一個在財產權體系之內與物權存在“非此即彼”關系的“抽象概念”的同時，恰恰被論證為它是財產權的一種“類型”。①當然，也有學者對于債權的財產權性質提出了質疑。有人以某一些不具備財產性的契約為例說明債權不必然是財產權，“契約以‘不作為’為標的者，例如約定夜間不彈奏樂器，不為債權的讓與，不泄露營業秘密，實務上則以競業禁止的約定最為常見。而不作為實際上往往不具有財產上的價值。比如約定夜間不彈奏鋼琴以免妨害次日考試，毫無財產上價值可言。由此我們可知，債權實際上和財產權尚存在著非種屬的關系?！雹诠P者認為，這種說法事先設置了一個前提，即由契約所產生者，均為債之關系。誠然，契約是債的發生根據之一，但是如前所述，契約的種類繁多，性質各異，并非所有的契約都是債的發生根據。此外，可以為私法上的契約者，也不限于財產關系，可以為身份關系。通說認為婚姻是契約關系，但似乎還沒有觀點將婚姻簡單地歸為財產關系。對于不具有財產上價值的契約，我們直接將其排除出債的發生根據?！兜聡穹ǖ洹返?41條規定，“根據債務關系，債權人有向債務人請求給付的權利。給付也可以是不作為。”根據這一界定，我們似乎難以從語義表述上看到其中徑直作出了財產性方面的要求，然而對于法條的理解除了語義分析之外，尚應做體系分析，應當結合當時德國學界通行的理論背景和德國民法典的整體結構來對《德國民法典》第241條進行理解。由德國民法學界廣泛接受并由德國民法典采納的債權物權區分學說來看，所謂的債權和物權，無不屬于財產權的范疇，債權的客體無不限定在財產性給付。至于以不作為的方式所為的給付，也并不能排斥財產性的可能，如對競業禁止的約定。因此，《德國民法典》第241條中“給付也可以是不作為”①的規定，同樣不能否定債權的財產性。當然，該條對債權的界定中未明確要求債權具備財產性，為人們對債權概念作過于寬泛的理解提供了條件，導致了債權概念和請求權概念的混淆，也是導致了和解等概念被理解為作為債之發生根據的契約?？傮w來看，這屬于立法上的一個失誤。否認債權的財產權屬性的另外一個理由是長期以來被幾乎毫無疑義地作為債之發生根據之一的侵權之債并不以財產屬性為必要。有人說，“即使在積極作為，也盡非皆有財產上價值。比如在侵權之債，當侵權人侵害者為名譽權時，受害人只請求賠禮道歉時，那么該債權顯然也是沒有財產價值可言，而僅僅是原告為滿足精神上的訴求?！雹谫r禮道歉作為侵權之債的表現形式之一，的確讓我們不得不對債權與財產權的關系進行反思，但是這種反思并不必要狹隘地限于對債權的財產權屬性的反思，應當考慮至少還有另外一種可能性，即侵權之“債”本質上就不是一種債，而是一種民事責任。對此，魏振瀛教授早有論證。③筆者需要補充說明的是，一般民法上所指的侵權乃是對絕對權的侵害，即侵權人違反了對對方絕對權的容忍和尊重義務，根據義務與責任的區分原理，侵權的后果是產生相應的民事責任。既然侵權所導致的不是債而是責任，自然無需受到債的財產性的約束。具體來說，總所周知，絕對權不限于財產性權利，例如人格權，當絕對權受到侵害而導致救濟權產生時，即便有條件完全遵循同質救濟的原則，該救濟權也不限于財產性權利，與此相應，侵權所導致的民事責任也不限于財產責任。因此，以侵權之“債”不以財產屬性為必要來否認債權的財產權屬性的觀點應當予以否定。然而，可以為和解之客體者，并不限于財產性法律關系。在羅馬法上，和解的客體包括除人的身體之外的各種權利，羅馬奴隸和農奴對其自由權是可以用和解來解決的，只是對于其中的撫養義務的和解，應得到長官的批準始生效力。④在其后將和解作為典型契約的各國民法典中，亦均沒有將和解的客體僅限于財產性法律關系。因此，就客體而言，和解不符合債之關系的特征，也就可以排除為實體私法上的契約關系。

二、民法上和解的債之基礎性鑒別

所謂債的基礎性，是指債之關系乃是一種基礎性法律關系而不是救濟性法律關系。自羅馬法以來的大陸法系主流民法理論將救濟權包括在債權的范圍之內，如羅馬法上的私犯被認為是債之發生原因，德國法上的侵權行為亦同，由此而產生的救濟性的侵權損害賠償請求權被認為是債權的內容。筆者認為，這種做法照顧了債權與救濟權作為相對權在形式上的一致性，卻導致了諸多邏輯上的矛盾和混亂，現以侵權法律關系為典型分述如下：其一，將侵權法律關系納入債的范疇將破壞債的財產性。如前所述，由侵權所導致的法律后果并不受財產性的限制，而債則是僅限于財產性法律關系，如果將侵權法律關系納入債的范疇，違背了債的財產性屬性，對此無需贅述。其二，將侵權法律關系中的救濟性請求權納入債的范疇將從邏輯層次上破壞基礎性請求權與支配權的對應關系。在德國法族，請求權與支配權的對立被學界普遍認為是債權與物權區分學說的重要構成要素。①請求權存在基礎性請求權與救濟性請求權之分。由于從權利屬性上說，支配權只可能是基礎權而不可能是救濟權，與之相對應的請求權也只能是基礎性請求權?；A性請求權與救濟性請求權在權利屬性上存在重大區別，如果與僅為基礎權的支配權相對應的請求權除了基礎性請求權之外還應當包括救濟性請求權，學者們對于由此導致的這種邏輯層次上的明顯錯位不可能如此不約而同地避而不談。此外，民法上還常謂“請求權與抗辯權是一對相互對應的權利”，由于抗辯權在權利屬性上只可能是救濟權，由此亦可以推知與之對應的請求權僅限于救濟性請求權。將兩組對應關系結合起來考察，基礎性請求權與支配權相對應、救濟性請求權與抗辯權相對應的邏輯層次就非常清晰了。物權也有其救濟權，包括救濟性請求權，然而，既然學者們在判斷物權的屬性時一致表述為“物權是支配權”，而對于物權的救濟性請求權絕口不提，那么在表述“債權是請求權”時，自然也不應當將與支配權相對應的基礎性請求權之外的救濟性請求權拉扯進來。其三，將救濟性請求權納入債的范疇將會導致對債務沒有直接強制執行力的否定。是否可以直接強制執行乃是債務與責任的重要區別，在法律關系中，救濟性請求權對應的是相對方主體的民事責任，如果將救濟性請求權納入債的范疇，就意味著將對方的民事責任納入了債之關系，必將導致債務與責任的混淆，使得原本毫無疑義的民事責任直接強制執行力變得模糊起來，因此，對將救濟性請求權納入債的范疇所導致的弊端不可不察。然而，和解所確定的卻正是救濟性法律關系。和解緣起于爭執，爭執緣起于權利受到侵害與否的不同主張，因此，和解是關于救濟權是否存在及其內容之確定的法律關系，而不是關于一個基礎性法律關系的發生、變更或者消滅。就此而言，和解不符合債的基礎性，因而不是作為債之發生根據的實體私法契約。由此可以看出，筆者之所以將一些立法稱為“和解”的當事人為了預防爭執發生而進行的相互讓步列為和解的內容，是因為用來終止爭執的和解與用來預防爭執的和解在性質上并不相同。后者尚未涉及權利是否已經受到侵害之爭，也就不涉及救濟性法律關系，而只是對于雙方尚不清晰的基礎性法律關系在原來的基礎上作進一步的約定，因此，用來預防爭執的和解實際上是相對于原有的基礎性法律關系的一個補充協議，這種契約才應當歸為實體私法契約。

三、民法上和解之標的的可確定性追問

債之標的亦即債務人之給付。債權之標的可以由當事人自由確定，但是必須符合幾個要件，即應當合法、妥當、可能和可以確定。給付的內容于債權成立時雖然并非非得確定不可，但是到履行時，必須可以確定。①并且，所謂債之標的的可確定性，其確定并非來自當事人的主觀合意，而是基于其自身屬性。然而，就和解而言，其客體原本就是具有爭執的法律關系，也就是說，和解的標的只能是不確定的法律關系，這可以從如下兩個方面得到說明：其一，和解之效力，就在于確定作為其標的的法律關系。關于和解之效力，長期以來存在著“認定效”與“創設效”之爭。前者是指確認原來的法律關系而使之繼續的效力，后者是指使發生新法律關系的效力。②然而，對此兩個概念，學界存在不同的區分標準，據學者考察，計有四說。③一說主張根據溯及效之有無判斷具有認定效還是創設效。如舊日本民法財產取得編第114條規定，有效和解契約中，認定爭執標的的權利之全部或一部屬于一方當事人者，除有反對的意思表示之外，視為和解之前即屬于其人。準此，和解的效力區別為發生溯及效和無溯及效兩種情況，前者具有認定效，而后者具有創設效。二說主張根據和解是否反于真實判斷具有認定效還是創設效。根據現行日本民法起草者的看法，和解所確定的權利存否，如果與真實權利狀況一致，則該和解是認定的，否則是創設的。我國學者史尚寬先生亦稱：“就和解所確定的權利，日后縱有與事實不符之確證，亦不得推翻之點言之，則程度多少雖有不同，均應認為有創設之效力?！雹倏梢娨嗖纱苏f。三說根據新的法律關系是否創設判斷具有認定效還是創設效。我國臺灣地區多數學說認為和解具有創設效，理由在于和解有使當事人所拋棄的權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明的權利的效力。四說根據法律關系是否仍有其同一性判斷具有認定效還是創設效。如日本學者我妻榮先生認為，日本與法國學者之理解不同，主要攸關法律關系是否仍具有同一性問題。就債權或法律關系之內容為和解，是否使原有法律關系失其同一性，或僅為條件或態樣之變更，應專依當事人合意之內容定之，原則上，應推定為后者，即可。我國臺灣學者陳自強教授經研究認為，所謂“認定效”與“創設效”的概念，深具歧義，至少有四種理解的可能性：第一，溯及力之有無；第二，和解是否反于真實；第三；新的法律關系是否創設；第四，和解前后法律關系是否仍有同一性。然而，不論從何種意義理解認定效與創設效的概念，于和解效力問題之解決，皆于事無補。和解系裁判外確定私權的機制，其目的并不在于確定真實的法律關系，而在于去除法律關系不明確的狀態。因此，和解具有確定效力。和解一旦有效成立，當事人即受其拘束，不得更就和解前之法律關系再行主張，這是和解的確定效的消極面。另外，和解尚有其積極面，即和解有效成立后，當事人得積極地依和解契約主張權利。②對此有關和解具備消極和積極兩個方面的確定效的結論，筆者是完全贊同的。當然，陳自強教授將和解界定為一種契約，筆者仍保留自己的看法，不徑直認同即為實體私法意義上的契約。因此，不難得知，既然和解具備的是一種確定效力，這也就意味著作為和解之標的的法律關系必然是不確定的。其二，和解之有效成立，還必須以作為其標的的法律關系的不確定性為前提。關于和解所確定的法律關系反于真實對和解的性質與效力之影響，曾經引起學界不少關注。比如，在討論和解具有認定效還是創設效時，其中一個區分的標準就是和解是否反于真實?，F行日本民法的立法起草者即作如是理解，前引史尚寬先生所持觀點亦同。從史尚寬先生的表述可以看出，他是承認存在著和解所確定的法律關系與舊的法律關系完全一致的情形，并且這種一致性是否存在乃是決定和解具有認定效還是創設效之關鍵，而認定效與創設效之區分，在他看來，影響到債之關系的同一性是否得到維系、債之關系上所附的保證與擔保是否繼續有效等一系列效力問題，堪稱重要。①然而，正如陳自強教授在表述日本民法起草者對這一問題的觀點時所轉述，作為和解之標的的法律關系，或者當事人互為對立主張，或者在當事人之間不明確，和解的目的就在于去除法律關系有爭執或者不明確的狀態，以求終止爭執。和解前，至少在當事人主觀上，原有的法律關系如何，尚未確定，和解前后之法律關系，對于當事人而言，事實上無從比較，因此，和解是否反于真實，本須調查才能水落石出，如果偶然一致，和解僅發生認定的效力?？v然和解所確定的與真實的權利狀態不符，和解因而具有創設效，基于契約嚴守原則，當事人已經不得主張原有的法律關系，因此縱然發現和解反于真實的確證，該權利也即為因和解而移轉于其人或者消滅。②不過，對于日本民法理論的這種解釋，陳自強教授并不認同，他認為前述說明基本上認為和解前的法律關系系客觀存在，僅僅是當事人之間有爭執或者不明確，和解究竟對原有法律關系影響程度如何，當事人無法獲得共識，這種見解仍有待商榷。理由在于，陳自強教授認為，私權，無論其存否或其內容，并非客觀存在于一定的法律世界，任何人只需要去探詢，結果皆無不同。當事人如果就法律關系有爭執，非依一定的權利形成過程，不足以確定。和解系當事人依循訴訟外糾紛解決機制所共同形成的權利內容。③因為，“私權之確定，除通過裁判外，亦得由有爭執之當事人通過一定之權利形成過程共同確定私權。此權利形成過程，或為有中立之第三人參與之制度化紛爭解決機制，如調解或調處。若當事人經由該過程，能就紛爭解決之方案，意思表示一致，不啻當事人共同形成權利之內容。該紛爭解決之機制，亦為私權之形成過程?？v然當事人在毫無第三人參與之情形下，就自治解決紛爭達成合意，該契約成立之過程本身，亦為私權之形成過程?！雹俟P者認為，實際上，私權的確定與私權的形成這兩個概念是有區別的。所謂私權的確定，是指各方就一定的有爭執、不明確的法律關系通過一定的機制予以確定下來，至于私權在此之前是否客觀存在，以及其客觀內容是什么，都不再予以追究。而所謂私權的形成，是指私權從客觀上不存在到存在的過程，在此前后，私權的不存在與存在的狀態都是明確的。由此可見，從邏輯學上的不矛盾律來看，在此過程之前的法律關系不可能既是明確的，又是不明確的，私權的確定與私權的形成是兩個不能兼容的概念。陳自強教授之所以認為和解是一個私權的形成過程，應當是因為其先入為主地將和解界定為一種實體私法上的契約，他對整個“民法上和解之效力”問題的論述，都是在此立論的基礎上展開的，而契約最典型的功能，則莫過于為當事人創設一定的權利義務關系，是一個典型的私權形成過程。有鑒于此，筆者認為日本學者對于和解的“私權之確定”的定性，相較于“私權之形成”的定性更具有科學性。如前所述，私權形成過程之中均不要求事先存在一個不明確的法律關系，相反，即便直接以一定的法律關系為標的，比如債權讓與等，也要求該法律關系是明確的，這是由法律行為之標的應當具有可確定性決定的。對于標的不明確的法律行為，雖然沒有明文規定其效力，但據權威學者觀點，解釋上應當認為無效。②因此，和解之標的的不確定性使得其不能成為債之發生根據。

四、民法上和解與債務承認契約之辨析

關于前述和解契約的確定效力，有學者或許會認為筆者的觀點無法解釋確定契約理論。因為就和解契約具有確認法律關系以終止爭執之功能而言，當今德國學說之發展上，和解契約連同要因債務承認契約，被歸于確認契約（Feststellungsvertrag）的范疇，二者之差異，唯前者，系雙方互相讓步，后者，僅承認債務一方單方讓步而已。其他方面，和解契約與一般債務變更契約雖然有其目的上與客體上的特殊性，但是都是直接對原有債之關系發生效力。就此點而言，和解契約與債務變更契約相同。③然而，對于債務承認契約之效力，學說上歷來也是爭議很大，雖然本身與和解具有很大的相似性，卻不足以用作類比說明和解之權利形成效力的論據。在德國民法上，關于確認契約的典型案例是車禍或者其他意外事故發生之后，某人向被害人表示愿意負擔賠償義務，而被害人對此內容明示或者默示表示同意。對此，發生債務承認契約之效力，毫不發生法律行為之效力，還是可能發生其他法律行為之效力，很難判斷。德國帝國法院與高等法院在民法制定后最初十幾年間，常認為債務承認所可能發生的效果，要么依據德國民法第781條發生獨立的債務，要么僅僅只是作為單純的證據方法。關于要因債務承認契約的發展，具有承先啟后的開創性判決是帝國法院1916年5月1日的判決，依其判決事實，原告騎乘腳踏車穿越平交道時被下降的柵欄撞及而受傷，被告鐵路局在不同場合對原告承認其賠償義務之存在，但嗣后以原告自己有過失而拒絕賠償。帝國法院判令被告賠償，因為被告所為的承認是對既存的債務所為的確認的承認，債務人僅可以主張其于債務承認時所不知的抗辯。這種債務承認的意旨，在以債務人的承認，使當事人對既已存在的債之關系可以免于爭執，亦即使原告不必再為取得法院的裁判而進行訴訟。即便債務人誤認法律，也無關宏旨，因為這一債務承認的目的在于終止當事人之間存在的爭議，因此債務人對其所知道的事實關系所為的法律上的判斷，因其承認而受到約束。①對于由帝國法院所發展的這一債務承認，學說方面一開始接受時將其認定為法未明文規定的契約，但是基于契約自由原則中的內容自由對其適法性予以正當化。鑒于其實務上的重要性，債務承認體系的建立逐漸成為學說關注的焦點，其中的首要問題在于其法律效果。現今德國通說認為，這種債務承認所承認的債務，如果與承認前客觀上存在的法律狀態不同，則債之關系被變更，而且因為具有抗辯排除效力，因此可能發生創設效。該契約因為具有終止爭執確認法律關系的功能，性質上類似于和解契約，為要因的、單方的確認契約。但其定爭止紛非因雙方互相讓步，而僅債務人單方讓步，因此與和解仍有不同。②筆者認為，上述對于要因債務承認之效力的考察，著眼于其所確認的法律關系的真實性，其弊端與前文所述類似關于和解之效力的觀點，如出一轍。當一定的法律事實發生時，該法律事實是否已經在當事人之間引起一定的實體法律關系發生，如果發生，其內容為何。根據法律之規定以及法律規定匱乏的情況下的法律原則之判斷，是一個尚未進入主觀判斷的客觀范疇。因此，從客觀上說，它是確定的；從主觀上說，則是不確定的。對此實體私法關系，如果雙方當事人認識一致，則其得以從主觀上確認，爭執不至于發生，比如所謂債務承認的情形。如果雙方認識不一致，則爭議由此發生，雙方在此基礎上相互讓步，最后達成一致的，則構成和解。如果開始存在爭執，后來完全由一方作出讓步，那么，事先的爭執對于雙方法律關系并沒有起到實質性作用，可以忽略不計，這種情況下，仍然相當于該方作出了一個債務承認。由此看來，債務承認與和解的區別，除了前文提到的由一方讓步還是雙方讓步的不同，還有對法律關系是否存在爭執的問題。具體說來，作為債務承認之標的的法律關系，實際上是確定的，不論債務承認在此過程中起到什么其他作用，至少可以排除通過它來確定法律關系，從這一點來看，債務承認本質上并不是確認契約。顯而易見，通過債務承認的確認性質來類比論證和解的確認契約效力是行不通的。因為，與債務承認相反，和解之客體，即便原本可以通過一定的方式予以確定，但是只要當事人就其發生爭執，并就和解達成一致，就意味著當事人就作為和解之標的的法律關系不確定性達成一致，這種不確定性是和解成立的前提，沒有不確定性，也就沒有和解存在之必要。因此，和解的標的具有不確定性，此可謂和解之天性。正因為如此，和解法律關系不符合債之關系的基本特征，和解的實體私法契約之定性不具有科學性。

五、結語

實際上，和解既然是一種糾紛解決機制，其制度建構就應當使之有能力實現其這一立法目的，但自羅馬法以來，立法將之設計為一種實體私法契約的做法使這一目的之實現面臨嚴峻的考驗，一旦當事人不自覺履行和解契約，不僅其糾紛解決功能立即化做烏有，反而浪費資源和延誤糾紛解決時機。究其原因，即在于對和解之定性，將不限于財產性的和解關系涵攝于必須具有財產性的債之關系，將不具有基礎性的和解關系涵攝于僅限于基礎性的債之關系以及將標的具有不可確定性的和解關系涵攝于標的必須具有可確定性的債之關系，違反民法基本原理。因此，“和解為實體私法契約”一說，可以休矣！

本文作者:宋旭明工作單位:上海海事大學法學院