民法淵源中的民事習慣

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摘要:民事習慣在社會生活中對于公民之間的權利義務的調整具有非常重要的意義，同時在我國的審判實踐中也發揮著重要作用，但是，我國無論是在立法還是司法方面對于民事習慣并沒有給予應有的重視，學界對于民事習慣的研究也比較少，對一些相關的概念也爭議較大。本文首先對習慣、民事習慣這兩個相關概念做出解釋，找出它們之間的區別，接著進一步分析我國民事習慣的立法現狀及其作用，在此基礎上，提出我國民事習慣的司法適用所存在問題并且給出改善的建議。

關鍵詞:民事習慣;立法現狀;法律作用;存在問題

一、民事習慣的概念、特征

“習慣”這個詞語在語意上主要有兩種意思，第一種是指人們在生活中所形成的一種思維定式，第二種是指人們對于新的生活環境的適應［1］;一般情況下，在法學上我們所說的習慣是指的第一種，同時在法學上又存在著民事習慣的說法。很顯然，習慣的范圍要大于民事習慣，但是民事習慣相比于習慣，它在產生方式具有自己獨特的特點。民事習慣是在不涉及公權力的情志調整他們之間私有的權利義務關系而逐漸形成的一種慣例。從這個層面上說，民事習慣應該具有以下特點:第一，普遍性。只有民事習慣在特定的區域普遍存在并且人們樂于按照這種習慣去解決民事糾紛、矛盾，才能使得這種民事習慣存在下來［2］。第二，妥協性。民事習慣是人們在調整自己的私權利義務關系的過程中，相互協商，相互妥協，相互退讓而最后得出的一個公平、公正為大家所接受的結果。第三，強制性。民事習慣的這種強制性更多的是一種來自于人們內部的強制性，而非法律上的強制性。正如前文所訴，民事習慣是人們在調整自己的私權利義務時所形成的一種思維定式，使得之后出現類似的糾紛時，人們會自覺的選擇這種問題的處理方式或者結果，而這種自覺更多的就是一種人們內心的強制性，當然這也不排除外來的壓力所給予的一種強制力。

二、民事習慣的現狀及其作用

(一)我國民事習慣的立法現狀

《民法通則》第150條規定了國際慣例的適用;《合同法》中有大量的關于民事習慣適用的條款;《物權法》中關于民事習慣適用的規定只有兩條(85條、116條)，這可能是由于物權的歸屬對于人們的日常生活非常重要，不宜適用過多的民事習慣來調整，如果過多的適用民事習慣調整，可能會造成物權的歸屬不明，從而造成社會的不穩定。相反，與我國廣大人民群眾聯系最為緊密的《婚姻法》、《繼承法》和《收養法》卻并沒有過多的適用民事習慣來調整。這從一個側面可以反映出，我國的立法者并沒有足夠重視民事習慣對社會生活的所具有的調整作用［3］。

(二)民事習慣在我國民法中所發揮的作用

第一，民事習慣對我國市民生活的調整發揮著巨大作用［4］。法律作為人類理性的產物對于社會生活的調整具有重要作用，要制定一部好的法律，不僅需要立足于一國的國情同時還需要注重對本國的民事習慣的吸收，不然的話，這樣的法律很難得到執行，并且有可能使得這樣的法律成為一紙具文?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，法律只有在社會生活中得到運用，才能發揮它應有的作用，如果不能在社會生活中得到貫徹執行，那么再好的法律也是一紙空文。民事法律與人民生活的聯系最為緊密，只有與人民的期待相符合的法律才能夠更好的被推行下去，而這樣的法律的制定，必然會大量的吸收我國的良好的民事習慣。第二，民事習慣對于民事關系的調整具有補充作用。制定法由于其自身的確定性、滯后性等特點，這也就使的制定法難以更上變化萬千、豐富多彩的社會生活，這就使得法律在調整社會關系的過程中，出現一些不足之處，甚至有可能出現法律的“真空地帶”，這個時候如果要制定新的法律來填補這個空白需要一個漫長的過程，而這個時候，民事習慣就得以發揮其自身應有的作用對社會生活進行調整，使的整個社會生活能夠穩定的向前發展。

三、民事習慣在具體司法實踐中存在的問題

(一)民事習慣的司法識別

按照我國學界的通說，《民法通則》第7條是關于公序良俗的原則的規定，在我國具體的司法實踐中，只有那些不違背這個原則的民事習慣才能作為判案的依據。公序良俗原則為什么能夠作為衡量民事習慣的依據，原因就在于，該原則體現了一般人對于平等、正義的追求，并且符合大眾的社會倫理情感，有著深厚的群眾基礎;有些符合這個原則的民事習慣已經被法律所吸收(如誠實信用原則)，這種情況下，我們只需要按照具體的法律規定就可以了［5］。同時，我們也可以得知，民事習慣只能在具體的司法審判過程中起著補充作用，而不能在民事習慣與具體的法律規定相悖時選擇適用民事習慣。

(二)舉證責任的分配

將民事習慣作為裁判的依據，存在的一個重要的問題就是對特定民事習慣是否存在的舉證責任的分配，我國國土面積廣闊，各地區之間發展不平衡，各地區之間存在著各種各樣的民事習慣，這就使得法官在適用民事習慣進行裁判時很困難，法官若要適用民事習慣來進行裁判就必須確定某個行為規則是否屬于民事習慣。特定的民事習慣只有被確定是存在的，法官才能在此基礎上，作出裁判［6］。怎樣證明民事習慣是否存在，不管是當事人舉證還是法官調查，在實務過程中都是比較困難的，主要困難的地方在于，如何證明該民事習慣是存在的;如果存在，在多大的范圍內存在，有多少人知道;如果存在，那么證明該民事習慣的證據是屬于何種證據形式，這些證據要證明到一個怎樣的程度。除此之外，還存在一個問題，就是關于舉證責任的具體分配問題，我個人覺得，可以按照一般的民事責任的分配模式(即“誰主張，誰舉證”)來分配舉證責任，畢竟民事案件是圍繞私人之間的權利義務的糾紛，不涉及到公權力，那么在此過程中，代表國家公權力的法官就不應過多的介入，只有在一些特別重大的案件上，法官可以依職權主動對是否存在相關的民事習慣是否存在進行調查。

(三)民事習慣作為裁判依據的確定標準

民事習慣要成為裁判案件的依據，還需要法官對其是否符合我國的法律精神進行判斷，而這種判斷，是比較抽象的，如何確定一個相對具體的標準來對民事習慣做出判斷就成為了一個重要的問題。我個人認為能夠作為民事案件的裁判依據的民事習慣，應當符合以下兩點要求:第一，在特定地區，該民事習慣必須是客觀上存在的，這種客觀存在體現在其對該地區人們的現實生活產生了各種各樣的影響;第二，這種民事習慣在該地區得到了人們的普遍遵守，并且對這種民事習慣的遵守并不是由國家強制力來作為保證的。第三，這種民事習慣不違反民法的基本原則和民法的強制性規定，符合公平正義，合情合理的要求。第四，這種民事習慣在社會生活中對于爭議的事項發揮著調整的作用，只有符合這幾個條件的民事習慣才可以作為民事案件的裁判依據。

四、民事習慣在我國司法實踐中所存在的問題

(一)民事習慣適用的程度比較低

首先，在訴訟過程中，法官更多的傾向于在調解過程中適用民事習慣，在判決和執行階段，法官則必須按照國家的制定法來予以適用，在這個階段，法官并沒有過多的自由裁量權。其次，在地區差異上，偏遠地區的法院會更多的適用民事習慣來進行審判，這主要是因為偏遠地區主要是一個熟人社會，在這些地方適用當地的民事習慣解決糾紛能夠收到比較好的社會效果。最后，法官在作出判決的過程中，不愿意直接適用民事習慣［7］。盡管我國《物權法》、《合同法》等民商事法律中有關于民事習慣的適用規定，但是在當前的司法環境下，法官在作出判決的時候，都要考慮相應的社會效果，過多的適用民事習慣，會使得社會大眾對法官的專業水平質疑，同時為了使自己的判決不被推翻，法官在作出判決時會更多的適用國家的成文法的規定。

(二)在適用級別上存在差異

從整體上來看，比起上級法院，基層法院在審理民事案件時會更多的適用民事習慣，這有著多方面的原因?；鶎臃ㄔ核鉀Q民事案件大多是比較瑣碎的、輕微的，這些案件的社會影響度很小，所以基層法院的主要目標是快速、有效的解決案件，使得這些民事糾紛得到妥善的解決。為了達到妥善處理案件的目標，基層法院在審理案件的過程中會更多的適用民事習慣;按照當地的民事習慣來處理案件也更容易得到爭議雙方的認同，有利于案件的妥善處理。

五、對于提高民事習慣司法適用的建議

(一)提高法官運用民事習慣的能力

民事習慣的產生具有自發性的特點，在眾多的民事習慣中有些是符合我國法律精神的，這些民事習慣是我們需要吸收的精華;而有些則是與我國的法律精神相悖的，這些民事習慣是我們必須去除的糟粕，法官在司法實踐中如何才能區分出這些糟粕的民事習慣，本人認為要從以下兩個方面著手:1．尊重法官司法判決的自主權;2．提高法官的自身素質［8］。

(二)對民事習慣進行規范化的整理

民事習慣要得以適用，必須要有一定的文本基礎，而民事習慣的文本基礎無非就是要對我國紛繁復雜、數量眾多的民事習慣進行一個梳理，民事習慣的整理，本人認為，可以按照我國的行政區劃來進行，各個地方對本地的民事習慣進行梳理，一層一層上報給上級機關審查，從而使的民事習慣的整理工作能夠有條不紊的進行;對于少數民族聚居的地區，可以結合地方的特點，來進行民事習慣的審查，從而為保證民事習慣的適用鋪平道路［9］。

(三)多種方式解決民事糾紛

建立多元糾紛解決機制，在司法程序之外為民事習慣的適用提供條件，民事糾紛由于其特殊性，可以通過民事調解程序、民事仲裁程序予以解決，在運用這些程序解決糾紛時糾，大量的適用民事習慣，有利于更好的解決民間糾紛同時也可以使得民事習慣的作用落到實處［10］。

作者:孫鵬 單位:四川大學法學院

參考文獻:

［1］舒新城．辭海［M］．上海:上海辭書出版社，1999:563．

［2］胡長清．中國民法總論［M］．北京:中國政法大學出版社，1997．30．

［3］［英］戴維•M•沃克．牛津法律大辭典［M］．李雙元等譯．北京:光明日報出版社，1988:236．

［4］梁慧星．民法總論(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007．24．

［5］張曙光．法理學［M］．北京:中國人民大學出版社，2003:141．

［6］梁治平．清代習慣法:社會與國家［M］．北京:中國政法大學出版社，1996．

［7］曹艷芝．論習慣法的概念與特征［A］．謝暉，陳金釗．民間法(第1卷)［C］．濟南:山東人民出版社，2002:51－52．

［8］田成有．“習慣法”是法嗎［J］．云南法學，2000(03)．

［9］汪泳．民間法的司法適用問題研究［D］．西南政法大學，2013．

［10］謝嫻婧．論民法淵源之民事習慣［J］．前沿，2011(19)．