犯罪過失類型與刑罰輕重關聯探究論文

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關鍵詞:過失類型刑罰輕重實證研究

內容提要:根據不同標準,可以將犯罪過失分為不同類型,而有認識過失與無認識過失的劃分是過失類型的重中之重。過失類型與刑罰輕重之間是否存在關聯?學理上傾向于認為對有認識過失的刑罰應適當重于對無認識過失的刑罰,通過對101個常見過失案例的實證研究,從質上看,過失類型與刑罰輕重之間確實存在此種關聯,與理論預期相符合;從量上看,這種關系的影響力度較小,在所有八類影響因素中排位相對靠后,兩者之間不存在統計意義上顯著性的影響關系。

犯罪過失類型(下文簡稱過失類型)與刑罰輕重之間是否存在關聯?如果答案是肯定的,那么,這又是一種怎樣的關聯呢?現代刑法學的先驅貝卡利亞在其著作《論犯罪與刑罰》中就曾提出應“把重大的過失同輕微的過失”區別開來,而這種區分所推出的必然結論,就是在刑罰上的區別對待,重大過失判處(相對)較重的刑罰,輕微過失判處(相對)較輕的刑罰,從而實現貝氏的犯罪與刑罰之間的罪刑階梯。

一、犯罪過失類型

依據不同的標準,可以將犯罪過失分為如下類型:

(一)有認識過失與無認識過失

這是對犯罪過失最通常的分類,其劃分標準為:行為人是否認識到法益侵害結果發生的可能性。一般認為,所謂有認識過失,是指行為人對法益侵害結果有認識或預見,由于過于自信該侵害結果不會發生,而繼續實際上存在法益侵害的行為,以致最終發生法益侵害結果的情況;而所謂無認識過失,則是指行為人對法益侵害結果根本沒有認識或預見,由于懈怠注意,以致最終發生法益侵害結果的情況。根據我國刑法的規定,一般將過于自信過失歸入有認識過失類別,而將疏忽大意過失歸入無認識過失類別中。

(二)普通過失與業務過失

這是依據行為人的身份以及違反注意義務之類型的雙重標準而對犯罪過失所作的一種分類,“普通過失指行為人在日常生活和社會交往過程中,違反一般注意義務,造成危害社會結果的過失心理態度?！迸c此相對,“業務過失指行為人在業務活動過程中,違反特別注意義務,造成危害社會結果的過失心理態度?！盵1]

(三)作為過失與不作為過失

這是依據行為人的行為方式為標準對犯罪過失所作的一種分類。有學者將作為過失命名為積極過失,不作為過失命名為消極過失:“行為人因積極的行動而發生一定的結果,其出于過失者,為積極過失。例如,司機駕車不慎,撞傷行人,即系出于積極的過失而形成的過失犯罪。行為人因消極的行為而不防止結果的發生,其出于過失,為消極的過失。例如,手槍上膛,放在桌上,恰有友人小孩上前玩弄,如不加制止,發生誤傷,即為消極的過失?！盵2]筆者認為,雖然在內涵上不存在差異,但與其以積極與消極置于過失之前,創造出新的術語,還不如使用較為明確的作為與不作為的術語,因此,筆者認為稱作為過失與不作為過失更加適當。

(四)事實過失與法律過失

這是以行為人過失的內容為標準而對犯罪過失所作的一種分類?！八^事實過失,是指行為人應當預見到行為可能發生符合構成要件的犯罪事實,由于主觀上的疏忽而沒有認識,或者已經認識但輕信能夠防止的犯罪心理。由于事實過失的場合下,行為人應當預見而沒有預見或者已經預見應當避免因輕信而沒有避免的是某一具體事實,是犯罪構成要件的內容,所以理論上有學者亦稱之為構成要件的過失?！盵3]“法律過失是指行為人應當認識到自己行為的違法性,由于違反注意義務而沒有認識的犯罪心理,也稱違法過失。在法律過失的情況下,行為人對于事實本身是有認識的,但對于這一事實的違法性應當認識而沒有認識,由此不同于事實過失?！盵4]

(五)實害過失與危險過失

這是以過失行為對法益造成危害結果形態的差異(即法益實害還是法益威脅)為標準而對犯罪過失所作的一種分類。“實害過失即是指因違反注意義務造成現實危害事實的過失心理態度?！盵5]而所謂危險過失,則是隨著“過失危險犯”越來越多的布綴于現代國家刑事立法中而被學者所發現的一類犯罪過失類型,它“是指因違反注意義務,造成可能發生實害結果危險狀態的過失心理態度?！盵6]

(六)直接過失與監督過失

這是根據行為人的過失行為與法益侵害結果之間的聯系程度為標準對犯罪過失作的一種分類,監督過失,在日本刑法學者內藤謙的《刑法總論講義》中又被稱“管理•監督過失”,其僅占全部犯罪過失的極小部分,有廣狹兩義,但不過在何種意義范圍內,“違反監督義務雖是由于對被監督者的過失行為沒有注意防止,但監督者的過失與結果的聯系只是間接性的,而不是直接性的?！盵7]與此相對,直接過失則是犯罪過失的一種常態,在由直接過失所引發的過失犯罪中,行為人未盡到注意義務或結果回避義務而實施的過失行為與法益侵害結果之間存在直接的關聯。

(七)純正過失與非純正過失

“這是根據行為人對其行為和結果分別所持態度的情況而對犯罪過失所作的一種分類?！盵8]“所謂純正的過失,是指行為人對其行為、行為所引起的結果均持過失態度的情況。”[9]“所謂非純正的過失,是指行為人實施危害行為是故意的,但對其危害行為可能引起的危害結果卻屬過失的情況?！盵10]

(八)重大過失與一般過失

按照犯罪過失的嚴重性程度來劃分,存在三類,即重大過失、一般過失與輕微過失?！半m然在孤立地考慮有罪責的不法中,追究輕微的不注意是有根據的,但是,這種不注意的偶然存在———從生活方式的整體看來———本身對于一個認真的人就不是總能避免的。因此,一種犯罪性懲罰就不恰當?！盵11]不僅如此,基于刑法的謙抑性,對于僅僅具有輕微過失的行為,現代刑法都不應將其囊括至犯罪圈之中,因此,刑法上有意義的過失種類,當屬重大過失與一般過失二類。

刑法領域對重大過失與輕微過失界分的興趣,遠低于民法領域。在民法理論上,特別是在侵權法范疇內,很多情況下,只有存在重大過失才能追究行為人的民事法律責任。在民法發達的德國,雖然其《民法典》并未對重大過失予以定義,但是,人們通常比照其《民法典》第276條2款的過失定義來界定重大過失,即“如果行為人以異常之高的程度違反了社會交往中必要的注意,則構成重大過失”[12]。德國聯邦最高法院一貫的立場認為,重大過失指的是“一種顯著地逾越了第276條2款下過失的通常界限、主觀上全然不能原宥的義務違反”[13]。重大過失的認定必須以行為人在主觀上有嚴重的失當為前提,“輕易就能想到的卻不去考慮,人人都能注意的未曾注意”[14]。將重大過失引入刑法領域,并非一個新的創舉,正如德國刑法學家洛克辛所指出的:“當人們甚至能夠這樣把故意和過失帶入一種逐次劃分等級的關系之中時,很清楚的就是,即使在過失的內部,也能夠區分出較強硬和較軟弱的形式來。立法者已經利用了這一點。在許多情況下,立法者不是把簡單的過失,而是把一種加重形式,即輕率,作為刑事可罰性的條件。”[15]雖然重大過失的概念最終未能出現在成文刑事立法中,但并不能否認立法者曾經所進行過的誠摯地嘗試,德國1962年的刑法草案第18條第3款中就曾如此寫到:“嚴重過失地行為的人,就是輕率地行為?！盵16]

一般過失,亦有學者稱其為輕過失,“是指一般情況下不能預見或者避免,需要高度注意和特別努力才能預見或者避免,從而未能預見或者避免危害結果發生的過失情況。”[17]

除上述基于八個標準而對犯罪過失所作的八種分類外,根據是否共犯為標準,又可以分為共犯過失與單獨犯罪過失。實際上,當在尋求窮盡過失類型的時候,我們會發現,由于劃分標準是如此之多,以致于無法絕對窮盡所有過失類型,而且,類型化研究本來就是一種功用性研究,類型最終必須服務于其他研究目的,歸納出過于繁雜的犯罪過失類型,反倒會適得其反,總之,本文中,筆者對犯罪過失類型的探討,將終結在上述八類犯罪過失類型上。

由于本文不僅從學說理論上研究過失類型與刑罰輕重之間的關聯,還將著力點放在以實證方法對司法實踐中過失類型與刑罰輕重之間的關聯的揭示上,因此,即使僅研究上述八類過失類型,對于筆者而言,仍然“心有余而力不足”。首先,實踐案例在數量上的支持不夠。我國實行“判決書保密制度”(筆者的謔稱),人民法院審判的案件,普通“人民”是無法看到的,所謂“判決書上網”的口號,也是雷聲大、雨點?、?對于外部人而言,國內可供規?；咐樵兊膩碓?主要有“北大法意”與“北大法律信息網”兩個網站,筆者通過該兩網站進行檢索,最終所得到的過失犯罪終審判決書中涉及業務過失、不作為過失、危險過失以及監督過失的部分幾乎是鳳毛麟角,根本無法達到實證研究的規?；?因此,筆者在本文中暫且放棄對上述四類犯罪過失類型與刑罰輕重關聯的實證研究;其次,理論上的爭議尚未濾清,從而制約司法實踐的應用。對于違法性認識是否犯罪故意的認識內容問題,最初理論上堅持“不知事實可免責,不知法律不免責”,隨著學者對大陸法系刑法理論的評介與引進,至少在理論界,對違法性認識屬于犯罪故意認識內容這一命題持肯定態度的學者越來越多,但不可否認,那種支持“認識行為違法性一般來說并不是犯罪故意的內容,但也不排除個別例外情況的存在”[18]的觀點仍大有人在,而由于這種理論運用至司法實踐中具有操作上的便宜性,因而深得司法實踐部門的贊許,從而,要求司法部門將行為人對構成要件事實有認識,而對法律無認識的情況認定為過失犯罪就會遭到強大的阻力。這也是為什么在司法實踐中會屢屢出現“一般把防衛過當當作故意犯罪處理,認為防衛過當是行為人故意實施的,因此是故意犯罪”[19]的情況。而實際上,“行為人致死致傷雖然是故意或者過失的,但他對自己的行為是否超過正當防衛的必要限度卻是應當預見而沒有預見,因而屬于法律過失。對這樣的法律過失,應以過失犯罪論處?！盵20]總之,理論上對法律過失的爭論,導致了司法實踐運用法律過失的躊躇,從而,要求法官在判決書中主動運用法律過失理論,基本上是不現實的,這也宣告了筆者對法律過失與刑罰輕重之關聯性進行實證研究的破產;再次,限于筆者自身能力的局限,對于“純正過失與非純正過失”的類型,無法很好的把握。就筆者所查找到的資料顯示,提倡“純正過失與非純正過失”類型的學者,僅見于胡鷹所著的《過失犯罪研究》以及其主編的《過失犯罪的定罪與量刑》之中,尚未形成較有影響的理論氣候,因而,國內的刑事判決書也絕不會明確反映出這兩種過失類型,加之筆者對該分類亦略存疑惑②,也無法將各類案件齊齊整整地在純正過失與非純正過失兩種類型中完全分列,從而,對于“純正過失與非純正過失”類型與刑罰輕重之間關聯關系的實證研究,就只好留待今后的努力了,這也可以算作本文的一個遺憾點;最后,對于“重大過失與一般過失”類型與刑罰輕重的關聯關系,似乎不需要實證研究,即可得出重大過失判處的刑罰相對較重,一般過失判處的刑罰相對較輕之結論,當然,這樣的結論僅為刑法思辨研究想當然的結果,至于重大過失判處的刑罰相對較重的程度以及一般過失判處的刑罰相對較輕的程度,則是實證研究的著力之處。然而,對于重大過失與一般過失的區分,卻是來自思辨研究的想當然,一旦缺乏量化標準,何者謂之重大過失,何者謂之一般過失,刑法學界模棱兩可,而這將給對實踐的犯罪過失案例歸入重大過失還是一般過失類型之中帶來無法預知的困難③?；诖?筆者在本文中也放棄對“重大過失與一般過失”類型與刑罰輕重關聯關系的實證研究。

無論如何,筆者在本文中都將放棄七種過失類型與刑罰輕重關聯的實證研究,而將準星對焦在無論是理論上,還是司法實踐中都最為熟識的犯罪過失類型———有認識過失與無認識過失上。

二、過失類型———有認識過失與無認識過失的理論深延

前文已經對“有認識過失與無認識過失”的犯罪過失類型進行了理所當然的分類,然而,真正要研究這種過失類型與刑罰輕重之關聯,還有必要對此種分類在理論上進行深入地追問,只有立足于堅實理論基礎上的實證結論,才會更有意義。

(一)存在“有認識”的犯罪過失

對過失類型的最基本劃分,非有認識過失與無認識過失莫屬了?！叭藗儗^失的兩個種類進行區分:無意識的和有意識的。1962年草案本來想這樣表示這個區別:無意識的過失行為由于忽視了必要的謹慎而‘沒有認識到’行為構成的實現(第18條第1款),有意識過失行為人‘認為可能的是,他實現了法定的行為構成’,然而,‘是在相信自己不會實現這個構成的情況下行為的’(第18條第2款)”。[21]對于“有認識”的犯罪過失是否存在,理論從未將其作為一個獨立的問題加以單獨解決,而是附屬在對間接故意認定難題的析分過程中,因此,對“有認識”的犯罪過失的進一步展望,就不可避免牽扯到認定間接故意的相關理論上,這就離不開對有認識過失與間接故意在理論史上的分分合合的重述。我國有學者對此作了簡要的概括,“在認識論和意欲論的主觀主義與客觀主義的不同理論背景支撐下,間接故意與有認識過失的關系也變換不定,基本上可以概括為區別論與合一論。在認識主義時代,兩者同屬于故意的范疇;在希望主義時代,兩者共列入過失的范疇。只是在近代的容認主義興起之后,有認識過失與間接故意才被分割成為兩種性質不同的心理形式。”[22]這種概括“大體上”是中肯的。但是,對兩者關系在理論上的糾葛,卻并未像作者所概括的如此脈絡清晰,否則,刑法大家威爾茲爾也不會感慨道:“間接故意與有認識過失的分界問題是刑法上最困難且最具爭議的問題之一,這個問題難在意欲是一種原始的、終極的心理現象,它無法從其他感性或知性的心理流程中探索出來,因而只能描述它,無法定義它?！盵23]

罪過理論大體上呈現認識說(通常被稱為意欲無用說)、意欲說(通常被稱為意欲必要說)與容認說三足鼎立的局面。在通常的理解中,我們認為意欲論贊同有認識過失的存在,認識論否定有認識過失的存在。根據意欲說的觀點,“有認識”的過失是可能存在的,因為“有認識”的過失不存在對構成要件實現的意欲,這樣的主觀心理狀態,應歸入過失,而非故意范疇。但是,屬于認識說中的若干具體觀點,對此持反對看法,可能性說就是典型代表?？赡苄哉f的首倡者德國學者許樂德(Schroder)主張:“認定故意不需要考慮意欲要素,故意與過失的區別在于有沒有認識行為客體的具體危險,即在于知與不知;所有的過失都是無認識的過失,確信結果不發生,即等于沒有認識行為的具體危險,屬于無認識過失?！盵24]德國學者許密德霍伊色(Schmidhauser)進一步闡釋了許樂德的觀點,其認為:“一般所謂有認識過失是雖認識結果發生的可能性,但確信結果不會發生,其實行為人雖然認識行為的抽象可能性,但對其具體危險性則無認識的情形?！盵25]由此可見,可能性說認為,我們通常所謂的“有認識過失”,實際上應為無認識過失,因為“有認識過失”行為人認識到的僅僅是構成要件實現的抽象可能性,而可能性說所認為的“認識”,應當是對構成要件實現具體可能性的認識,因之,僅僅對構成要件的實現存在抽象可能性認識的“有認識過失”,不屬于故意范疇,仍歸入過失范疇,并屬于無認識過失④。

論述至此,我們可以發現,認識說與意欲說在對“認識”的界定上,存在不同,這也是為何兩者會在“有認識”的犯罪過失是否存在的問題上產生分歧。認識說所謂的“認識”,僅僅指對構成要件實現具體可能性的認識,我們通常意義上的有認識過失與無認識過失,均不存在此種具體可能性的認識,因此,都不屬于故意范疇。而意欲說所謂的“認識”,則指對構成要件實現的抽象可能性的認識,直接故意與間接故意存在意欲,當然屬于故意范疇,而有認識過失與無認識過失均不存在意欲,因此,不屬于故意范疇,而屬于過失范疇,又由于有認識過失對構成要件實現存在抽象可能性的認識,較之于對構成要件實現連抽象可能性認識都不存在的無認識過失,自然應當不同,因此,才出現了過失范疇下的有認識過失與無認識過失的二元區分?？傊?對于“有認識”的犯罪過失存在與否的問題,不能光作形式上的回答,由于對何謂“認識”的界定存在區別,當然在回答“有認識”的犯罪過失存在與否的問題上,會出現認識論否定、意欲論肯定的結論,但如果將“認識”的界定標準統一,則兩者在此之上的差別就可以消除。筆者贊同“有認識”的犯罪過失的存在,理由有二:其一,對構成要件的實現存在抽象可能性認識的主觀心態與連抽象可能性認識都不存在的主觀心態應當有所區別,因此,意欲論將“認識”界定為對構成要件的實現具有抽象可能性的認識的說法更合適,從而過失范疇內可以區分出有認識過失與無認識過失;其二,即使在概念上否認有認識過失的存在,可能性說從未在事實上否認對構成要件實現存在抽象可能性認識的這種主觀心態是客觀存在的,至于同屬認識說的“賀慈山的客觀認真說”,則從概念到事實上均不否認有認識過失的存在[26],因而,認識說與意欲說在有認識過失存在與否問題上的差別,僅為概念性的,而非實質性的,而通過統一界分概念的標準———“認識”的界定,則可以很好消弭此種概念性差異,為有認識過失的概念性存在掃除障礙。

(二)過于自信過失屬于有認識過失

我國刑法總則規定了犯罪過失的兩種類型:疏忽大意過失和過于自信過失。一般的觀點認為,疏忽大意過失就是無認識過失,而過于自信過失就是有認識過失。[27]對于疏忽大意過失屬于無認識過失,是不會引起爭議的,難點在于對過于自信過失是否屬于有認識過失的認定,有學者即認為,“過于自信的過失并不等于有認識過失,其實質應該是‘無認識過失’。因為,行為人開始認識到了危害結果發生的可能性,但是由于主觀與客觀的眾多因素的影響,使行為人作出了錯誤的判斷,最終改變了‘危害結果可能發生’的最初認識,因此才實施行為的,”[28]筆者暫且將此種觀點命名為“否定說”。

實際上,“否定說”并非僅僅否定過于自信過失屬于有認識過失的提法,而是全盤否定了有認識過失本身,因為如果按照“否定說”的邏輯,行為人所作的“最初認識”不屬于真正的“認識”,只有“最終認識”才屬于“認識”,那么,在權衡主客觀因素后最終認識到構成要件有實現的具體可能性的情況下,行為人仍決意從事該行為,這樣的主觀心態難道還屬于過失嗎?這明顯就是故意。進而推之,這種認為不存在有認識過失的觀點,不正是前文中“可能性說”理論的邏輯延伸嗎?而一旦跳出可能性說之“認識”概念的巢臼,則有認識過失與無認識過失的界分也就涇渭分明了?？傊?基于前文中反對“可能性說”將無認識過失作為犯罪過失之全部的相同理由,筆者對“否定說”亦持否定態度,認為過失可以分為兩種類型,從而,我國刑法中的過于自信過失與疏忽大意過失,可以在有認識過失與無認識過失中,找到相應的歸宿。

(三)過失類型與刑罰輕重存在理論上的應然關聯

過失類型究竟是否會影響到所判刑罰的輕重?現在一般的觀點,還是肯定過失類型與刑罰輕重之間存在某種影響與被影響的關系,但至于過失類型之中的有認識過失與無認識過失與刑罰輕重之間呈現何種影響關系,則存在針鋒相對的兩種觀點:

一種觀點認為“疏忽大意的過失犯罪比過于自信的過失犯罪處刑要重”[29],日本學者藤木英雄亦認為,“如果行為是相當慎重地進行的,即使是有認識過失,也不能說因為有發生結果的認識而當然認為是重過失”。[30]支持此種觀點的理由,可以從如下論述中得到回應:“對危害結果是否認識,不能決定過失程度的輕重。反過來講,如果依此種觀點,在理論上及刑事政策上也說不過去。因為行為人對危害結果有認識,在一定場合可以認為是一定程度地履行了注意義務(結果預見義務),怎么會在過失程度上反重于根本沒有履行注意義務的情況呢?如果主張在過失程度上有認識的過失高于(重于)無認識的過失,在刑事政策上不等于鼓勵行為人不要去履行結果注意義務、不要去認識危害結果發生的可能性了嗎?”[31]

另一種獲得了更多情感與理論支持的觀點與前者堅決對立,日本學者瀧川幸辰就明白地表示:“重大的過失,或系指有認識的過失而言者”[32]。我國臺灣地區學者許玉秀也認為“因此‘刑法’⑤第14條第2項將有認識過失視為準過失顯屬不當,本文建議更名為重大過失”[33],并認為“有認識過失和無認識過失之間在認知上差異甚大,這同時顯示行為人社會危險性的差異,現制上卻‘相同處理’,既不符合法益保護目的,又不符合刑事制裁的理性。”[34]此外,雖然承認立法者未對過失類型與刑罰輕重的關系予以法定,但是,德國學者洛克辛仍指出了過失類型對于量刑的影響:“有意識過失與無意識過失的區別并不具有重要的意義。立法者在任何地方都沒有把這個區別與不同的法律后果聯系在一起。在相同條件下,有意識的過失當然比無意識的過失更具有需要刑罰性,因此,這種區別在量刑中會發揮影響⋯⋯相反,如果人們以同樣等級的不許可的風險創設為基礎,那么,這個有意識的過失就比無意識的過失更具有值得刑事懲罰性,因為滿足一種可能行為構成的想像,就為行為人提供了一種強烈的相反動機,比那種給行為人在無意識過失中對認識由他造成的危險所提供的依據更加強烈?！盵35]

筆者認為,過失類型與刑罰輕重之間是存在理論上的應然關聯,基于一種感情上的考慮,筆者更贊同后一種觀點,即在量刑上,對有認識過失的處刑應相對高于無認識過失。對于前一種觀點的理由,筆者認為是值得商榷的:其一,論者所謂有認識過失較之于無認識過失是“一定程度地履行了注意義務(結果預見義務)”的說法,是站不住腳的。“在過失犯,不管是有認識過失或無認識過失,都是對構成要件的實現沒有認識,”[36]從時間順序上,有認識過失行為人的心理歷程可以分為如下兩個階段:在第一個階段中,行為人認識到了即將實施的行為對法益可能發生侵害的危險性,但是,此時怎么也無法評價說行為人在“一定程度地履行了注意義務(結果預見義務)”,這是因為,在隨之而來的第二個階段中,行為人考慮到主客觀方面的“有利條件”,從而當即否定了行為法益侵害的現實可能性,而第二個階段,才是我們評價行為人是否履行(或一定程度上履行)注意義務的評價時點,從這個時點進行評價,有認識過失行為人是完全沒有履行注意義務的;其二,如果論者堅持其有認識過失行為人在“一定程度地履行了注意義務(結果預見義務)”的立場,推導出的結論應與論者所得出的結論恰好相反?！芭f過失論”認為過失責任的全部在沒有履行“結果預見義務”,并以此為中心展開對責任過失的理論研究與司法實踐,在“舊過失論”的時代背景下,如果行為人(一定程度上)履行了結果預見義務,則存在適當減輕責任的余地,然而,傳統“牧歌社會”中的“舊過失論”,在現代“風險社會”中必然造成過失犯罪的頻現,而為應對此現象,“新過失論”應運而生,責任過失也從以“結果預見義務”為中心,轉到以“結果預見義務以及結果回避義務”為中心,并且,不履行“結果回避義務”是追究行為刑事責任的本質所在?；氐竭^失類型問題上,無認識過失無疑沒有履行“結果預見義務”,因此,根本談不上“結果回避義務”的履行與否,換句話說,可以認為我們不可能“期待”無認識過失行為人履行“結果回避義務”。從最終狀態來看,有認識過失行為人確實也沒有履行“結果預見義務”,但這種沒有履行“結果預見義務”與無認識過失是不相同的,這種區別體現在行為人認識心理的過程上,有認識過失存在這樣一個階段,在此階段中,行為人認識到了發生侵害法益之結果的可能性,因此,我們更有可能“期待”行為人履行“結果回避義務”,其竟然最終還是沒有履行“結果回避義務”,這種令人扼腕的對“結果回避義務”的違反,難道不應當在有責性的程度上予以體現,從而最終體現在對其的量刑幅度上嗎?

總之,單純從情感與理論的角度,對有認識過失所判處的刑罰當然要略高于無認識過失,否則,就不會出現類似“除非行為人選擇了對義務的違反,否則就不承擔責任”[37]的說法,亦不會有學者高調呼吁應當排除無認識過失的刑事責任[38]。

三、過失類型與刑罰輕重的實踐關聯

前文從理論上將過失類型之最通常分類———有認識過失與無認識過失與我國刑法中的過于自信過失與疏忽大意過失相對應,并認為此種過失類型與刑罰輕重之間存在特定的影響關系,即在其他因素相同的情況下,對有認識過失犯罪的量刑應適當重于無認識過失。但是,司法實踐真的是在這樣一種理論指導下運作的嗎?理論上的應然會否成為實踐中的實然?單純的思辨研究,在回答這個問題上是軟弱地,必須依仗于實證研究方法。

(一)案例來源

筆者所得到的全部101個案例全部來自目前國內最權威的兩個司法案例查詢系統———北大法意和北大法律信息網上的全部過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的生效裁判以及部分交通肇事罪的生效裁判。

(二)相關變量的澄清

通過逐個瀏覽101份生效刑事裁判書,筆者發現了如下變量:傷亡情況,即重傷人數與死亡人數的綜合擬態;逃逸情況,即過失犯罪后行為人是否存在逃逸情節;賠償情況:即行為人是否賠償了被害人或其親屬的損失;自首情況,即過失犯罪行為人是否存在自首;被害人過錯,即過失犯罪被害人是否存在過錯;第三方過錯,即行為人與被害人之外的第三方是否對過失犯罪的發生存在過錯;被害人或其親屬表示諒解,即被害人或者其親屬是否表示諒解行為人的過失犯罪行為。緩刑與否,即行為人是否被判處緩刑;綜合刑量,即行為人被判處有期徒刑月數與緩刑月數的綜合擬態。當然,本文主旨在于研究過失類型與刑罰輕重的關聯,因此,過失類型———有認識過失與無認識過失,理所當然屬于變量之一。

傷亡情況,即重傷與死亡人數的綜合擬態,是指重傷人數與死亡人數經過去量綱化后的綜合數量⑥。根據2000年11月10日最高人民法院通過的《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下文簡稱“解釋”)第二條第(一)款的精神,至少在涉及交通肇事罪的案件中,死亡一人大致相當于重傷三人,而將這樣的一種“重傷人數與死亡人數”的比率關系推廣到同樣是過失致人重傷或過失致人死亡的案件中,也不應遭至太大的反對,因此,在筆者“重傷人數與死亡人數”的轉化模型中,死亡人數是轉化模型中的基準,賦值為“1”,重傷人數等于1/3個死亡人數,賦值為“0.33”。

過失類型分為有認識過失與無認識過失,但是,在筆者所得的101個生效裁判書中,只有極少數裁判書在裁判理由上提及了行為人的過失類型,這樣,很多裁判書就有賴于筆者根據案件經過,“主觀性”的作出是有認識過失還是無認識過失的判斷,這種“主觀性”是否達到客觀的標準,筆者尚存疑惑,因此,也將筆者的判斷標準羅列出來,以供讀者斟酌評價。應當說,無認識過失的實踐發生比例要遠高于有認識過失,除了個別判決書中明確指出了過失類型之外,對于交通肇事罪的過失類型之認定,筆者認為存在如下情況的,均屬于有認識過失:(1)酒后駕駛機動車,因而發生交通事故的;(2)吸食后駕駛機動車,因而發生交通事故的⑦;(3)明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛,因而發生交通事故的;(4)嚴重⑧超載或者嚴重超速駕駛機動車,因而發生交通事故的。

至于綜合刑量的確定,筆者借鑒了白建軍教授的宣告刑刑量模型⑨,正如傷亡情況中無法將重傷人數與死亡人數直接相加得出一樣,綜合刑量也無法將有期徒刑月數與緩刑月數直接相加得出⑩,而必須經過去量綱化的過程,根據該模型,比如:在判處有期徒刑18個月,緩刑0個月的案件中,其綜合刑量即為18;而在判處有期徒刑36個月,緩刑48個月的案件中,其綜合刑量即為7.92;在判處有期徒刑12個月,緩刑12個月的案件中,其綜合刑量為2.28⋯⋯這都是根據宣告刑刑量模型直接得出的結果,不再一一列舉。

(三)實證分析過程

1.各變量與是否適用緩刑的關聯關系

在變量關系中,存在自變量與因變量兩類變量,前者是條件變量,存在前者的情況下,就有可能影響到結果變量,即因變量的變化,因此,可以簡單的將二者視為原因與結果的關系。從經驗上看,在筆者所設計的變量體系中,傷亡情況、逃逸情況、賠償情況、自首情況、被害人過錯、第三方過錯、被害人或其親屬表示諒解、過失類型這八類變量都可以視作自變量,因為這八類變量的變化,理論上都應當會影響到刑罰的判處,當然對于某案件是否適用緩刑,也將產生影響。

筆者在SPSS數據庫中,運用logistic回歸分析,分析上述八類自變量對緩刑與否因變量之間存在何種關聯關系。必須說明的是,由于判決書中的說理并不全面,因此,存在數據的缺失的情況,從而實際上進行了logistic回歸分析的有效案例并非101個,而僅有97個。最終,通過執行SPSS的logistic回歸分析,得到下表:（略）

根據表1,我們可以得出如下結論:

(1)在“發生比”列下,數值大于1的自變量為賠償情況、被害人或其親屬表示諒解、自首情況三個,由于筆者在設定各自變量時均以0代表不存在某種情況,以1代表存在某種情況,比如,如果有賠償情況,則SPSS數據庫中該案件賠償情況項下的值為1;反之則為0。同樣,某案件適用了緩刑,則緩刑與否項下的值為1,沒有適用緩刑,則值為0。而發生比大于1,則意味著相應的自變量每增加1個單位,因變量緩刑與否中適用緩刑的幾率較之原來自變量沒有增加1個單位時適用緩刑的幾率增加“發生比”倍,例如當賠償情況為1時(即存在賠償情況),則適用緩刑的幾率將是賠償情況為0時(即不存在賠償情況)的3.517倍;同樣的道理也應用于被害人或其親屬表示諒解以及自首情況兩個自變量中,由此可見,該三個自變量的變化與緩刑與否的變化呈現正比率關系,這與我們經驗預期是一致的,當然在存在賠償、存在被害人或其親屬的諒解、存在自首的情況下,行為人更有可能判處緩刑。而反觀剩下的五個自變量,其發生比均小于1,根據前面的分析邏輯,可以直接得出過失類型、被害人過錯、第三方過錯、逃逸情況、傷亡情況五個自變量與緩刑與否因變量呈反比率關系,當存在有認識過失、存在被害人過錯、存在第三方過錯、存在逃逸情況、傷亡情況增大時,行為人更有可能不被適用緩刑,這也與我們的檢驗預期是相符合的。因此,對本文的主旨而言,得到第一個結論為:過失類型與是否適用緩刑存在一定的關系,即在存在有認識過失的情況下,行為人更沒有可能被適用緩刑。

(2)雖然我們得出了各自變量與因變量之間的發生比,但發生比之間是無法直接比較的,我們不能根據發生比數值的大小直接決定各自變量對因變量影響力度大小,換言之,我們不能說被害人或其親屬表示諒解對緩刑與否的影響力度就大于過失類型對緩刑與否的影響力度,雖然前者的發生比2.042明顯大于后者的發生比0.481。要比較各自變量對因變量影響力度的大小,必須比較根據標準化回歸系數的絕對值大小,根據統計學者所得出的公式:標準化回歸系數≈某自變量的非標準化回歸系數×該自變量的標準差÷1.8138[39],而運用SPSS的frequencies分析功能,過失類型、被害人過錯、第三方過錯、賠償情況、被害人或其親屬表示諒解、逃逸情況、自首情況、傷亡情況的標準差分別為:0.495、0.421、0.347、0.503、0.218、0.402、0.476、0.498,代入前面公式中,得出該八變量的標準化回歸系數的絕對值分別為0.1995、0.1687、0.0432、0.3489、0.0858、0.0248、0.1079、0.1933,再比較上述八個標準化回歸系數的絕對值,得出各自變量對因變量影響力度排序情況為:賠償情況>過失類型>傷亡情況>被害人過錯>自首情況>被害人或其親屬表示諒解>第三方過錯>逃逸情況。就本文主旨而言,得到的第二個結論為:至少在筆者所收集的案例庫中,過失類型對適用緩刑與否的影響力度在八個自變量中排于第二位,甚至要大于傷亡情況,這個結論應該是有點出乎意料的。由此可見,過失類型與緩刑與否的關聯關系是相對較密切的。

(3)我們發現,在八類變量的顯著值中,僅賠償情況的顯著值為0.033,小于P值0.05,這就意味著,真正存在統計意義上對因變量產生顯著性影響的自變量僅有賠償情況,其余的七類自變量,對于因變量緩刑與否均不存在統計意義上的顯著性影響。就本文主旨而言,得到的第三個有用結論為:過失類型與緩刑與否不存在統計意義上的顯著性,我們無法這樣說,存在無認識過失,就有95%的可能會適用緩刑;存在有認識過失,就有95%的可能不會適用緩刑。

2各變量與綜合刑量之間的關聯關系

緩刑與否存在“有”(即適用了緩刑,以1表示)、“無”(即沒有適用緩刑,以0表示)兩種情況,因此,是定類變量,適合用SPSS的logistic回歸分析進行研究。而綜合刑量則是定距變量,因此,要分析各變量與綜合刑量之間的關聯關系,不宜用logistic回歸分析,而適合用SPSS的linear一元線性回歸分析。最終,通過執行SPSS的linear一元線性回歸分析,得到下表:（略）

根據表2,我們可以得出如下結論:

(1)根據表2,R2等于54%,這意味著表2中八類自變量僅僅在54%的程度上解釋了綜合刑量的變化,至于剩下的46%對綜合刑量影響來自哪些因素,筆者尚未得知,由于筆者列出的所有八類變量都是根據法律、司法解釋、審判經驗所得出的規范性變量,因此,其他起著46%影響的因素,筆者傾向于認定為是非規范變量,即這些變量雖然對于綜合刑量的大小起到了影響作用,但卻是審判者無法言明的理由。

(2)根據表2,我們已知八類自變量在與綜合刑量的linear一元線性回歸分析中的非標準化回歸系數,前文已經通過SPSS的frequencies分析功能分別得出了八類自變量的標準差,因此,代入“標準化回歸系數≈某自變量的非標準化回歸系數×該自變量的標準差÷1.8138”的公式中,得到過失類型、被害人過錯、第三方過錯、賠償情況、被害人或其親屬表示諒解、逃逸情況、自首情況、傷亡情況八個自變量的標準化回歸系數的絕對值分別為1.4399、1.6336、0.3855、2.4992、1.6262、2.2474、4.1223、4.3362,通過比較上述八個標準化回歸系數的絕對值,得出各自變量對因變量影響力度排序情況為:傷亡情況>自首情況>賠償情況>逃逸情況>被害人過錯>被害人或其親屬表示諒解>過失類型>第三方過錯。就本文主旨而言,得到的第四個結論為:由于過失類型的標準化回歸系數為正數(即1.4399),因此,過失類型(0為無認識過失,1為有認識過失)與綜合刑量之間存在正比關系,即相對于無認識過失而言,有認識過失的行為人被判處的綜合刑量也將更高。同時,過失類型對綜合刑量的影響力度在八個自變量中排倒數第二位,至少在該八個自變量的范圍內,過失類型對于綜合刑量的變化影響相對較弱。這樣的結論非常奇怪,在前文“各變量與是否適用緩刑的關聯關系”分析中,過失類型對緩刑與否的影響力度在八類自變量中排順位第二,但在“各變量與綜合刑量之間的關聯關系”分析中,過失類型對綜合刑量的影響力度在八類自變量中卻排倒數第二,是否適用緩刑與綜合刑量,都是刑罰輕重的表現形式,因此,過失類型對兩者的影響理應大致相似,而為何出現這樣的偏差,筆者不得而知,此處應該算是本文的缺憾之點。

(3)根據表2,我們發現,在八類自變量的顯著值中,傷亡情況、自首情況、賠償情況、逃逸情況的顯著值分別為0.000、0.000、0.013、0.021,均小于P值0.05,特別是傷亡情況與自首情況兩自變量的顯著值為0.000,完美地詮釋出了傷亡情況與自首情況的變化將100%的影響到綜合刑量的變化,而賠償情況與逃逸情況的變化也在超過95%的程度上影響到綜合刑量的變化,四者的變化在統計意義上都將顯著地影響到綜合刑量的變化。就本文主旨而言,得到的第五個結論為:過失類型的變化與綜合刑量的變化之間不產生統計意義上的顯著性影響,意即,無認識過失不會在95%的程度上影響到綜合刑量往輕的方向變化;有認識過失亦不會在95%的程度上影響到綜合刑量往重的方向變化。

3實證結論的再歸納

前文實證分析給出的結論,整體上來說是與我們的法律規定與理論預期相符合的:

首先,理論告訴我們過失類型將影響刑罰的輕重,這從過失類型與是否適用緩刑的實證結論中得到了一定程度的證明,在存在有認識過失的情況下,行為人更沒有可能被適用緩刑。至于說過失類型與適用緩刑與否不存在統計意義上的顯著性,即存在無認識過失,不會有95%的可能會適用緩刑;存在有認識過失,不會有95%的可能不適用緩刑。因為過失類型與刑罰輕重之間的關聯只是一種理論預期,在沒得到規范性法律文件認可的前提下,要求法官貿然在量刑時體現此種理論預期,是不現實的,因此,這一結論亦是可以接受的。

其次,過失類型與綜合刑量之間存在正比關系,即相對于無認識過失而言,有認識過失的行為人被判處的綜合刑量也將更高。同時,過失類型對綜合刑量的影響力度在八類影響量刑的因素中排倒數第二位,其與綜合刑量之間也不存在顯著性的影響關系,同樣由于過失類型與刑罰輕重之間的關聯不屬于規范性關聯,因此,與其他規范性因素相比,對綜合刑量的影響力度相對較小,這也是可以理解的。

再次,對綜合刑量存在顯著性影響的因素為傷亡情況、自首情況和賠償情況,而前者在影響力度排序上名列第一,可見,客觀方面的人員傷亡是量刑的頭等大事,這樣對報應性情節的考慮不管是在規范性法律文件上,還是在法官以及民眾的專業與樸素感情中,都體現得極為明顯。傷亡情況作為一種客觀性的因素,實際上是無法為當事人所控制的,但是,事后的主觀性因素,自首情況和賠償情況,同樣可以顯著影響到綜合刑量的變化,而這種主觀性的變量是可以為當事人所控制的,因此,在發生過失案件后,當事人通過主動報案,如實向有關機關供述案件發生的過程,同時,亦在事后積極賠償被害人及其親屬所遭受的損失,亦可以得到所判刑罰的相對輕緩,特別是考慮到賠償情況的有無可以顯著影響法院是否適用緩刑時,本研究至少可以為過失犯罪被告人及其辯護人在審判時如何更好的行使辯護權提供幫助。

當然,實證檢驗的遺憾之處也是客觀存在的,比如:過失類型對適用緩刑與否的影響力度在八類影響因素中排順位第二,但過失類型對綜合刑量的影響力度在八類影響因素中卻排倒數第二,這樣一種逆差如何解釋,耐人尋味。同時,筆者所概括的八類影響刑罰的變量,是從上百份判決書中總結出來的,應當說基本上涵括了實踐中影響法官量刑的幾近全部的因素,但是,八類因素僅僅在54%的程度上解釋了綜合刑量的變化,至于剩下的46%對綜合刑量影響來自哪些因素,則無法得到合理解釋,這至少說明司法實踐在對三類過失犯罪的自由裁量問題上還存在極大地非規范性運作空間,這是值得有關部門警醒的。

注釋：

①在2003年3月11日《人民法院報》發表的一篇文章上,上海市高級人民法院院長滕一龍曾明確表示,上海市法院系統要加快信息化建設,在當年晚些時候,人們就能夠在網上“查閱全市各法院的裁判文書”,可是,當賀衛方教授非得跟上海高院較真時,卻發現“當年承諾的‘查閱全市各法院的裁判文書’還僅僅是可以查閱經過篩選的判決書,而不是全部判決書。而且這樣公布出來的案例數量也是寥寥無幾,在‘案例精選’欄目里,民事案例只有百個左右,‘精選’之稱,良非空話?！薄獏⒁娰R衛方:“判決書上網難在何處”,載/article/default.asp?id=24074/2006年01月01日。

②就筆者拙見,純正過失似乎與無認識過失等同,而非純正過失又大致相當于有認識過失。

③雖然“重大過失”頻繁出現在民法領域,但民法中在判斷“重大過失”還是“一般過失”時,正如洛克辛所指出的,“(重大過失)這個概念在民法中也沒有清楚的輪廓”———參見[德]克勞斯•洛克辛著:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第731頁。

④由此可見,我國學者所概括的“在認識主義時代,兩者(間接故意與有認識過失)同屬于故意的范疇”的觀點是不妥當的,因而,筆者認為該學者的概括“大體上”是中肯的。

⑤臺灣地區“刑法”。

⑥如果單純以人數相加,那么,一個案件造成三個被害人的重傷,另一個案件造成兩個被害人的死亡,則前一案件中的“三”要大于后一案件中的“二”,但實際上,我們的直覺經驗卻給出相反的結論,這就必須對重傷人數與死亡人數進行去量綱化。

⑦筆者的案例數據庫中不存在此種情況。

⑧之所以強調嚴重,因為僅僅一般的超載與超速,還不足以使機動車駕駛者產生對可能發生交通事故危害后果的認識,有過駕駛機動車經驗的人就會有類似感覺,假設某機動車限坐5人,而乘坐了6-7人,駕駛者根本不會產生對可能的交通事故危害后果的認識;同樣道理,假設某路段限速40km/h,而實際駕駛速度在45km/h,亦難以產生對危害后果的認識,特別還必須考慮的是,要求機動車駕駛者實際上了解各個路段所規定的限速情況,也是不現實的,很多情況下,如果超速駕駛的幅度不大,駕駛者是根本沒有認識到其事實上是在超速駕駛的。

⑨其刑量模型為:COMPUTE刑量=死刑×600+死緩×400+無期徒刑×300+((1-ANY(有期緩月,0))×(有期月數×0.1+有期緩月×0.09)+(ANY(有期緩月,0)×有期月數))+((1-ANY(拘役緩月,0))×(拘役月數×0.04+拘役緩月×0.08)+(ANY(拘役緩月,0)×拘役月數))×0.9+管制月數×0.07)×0.9+(全部沒收×12+部分沒收×6+剝權終身×10+剝權月數×0.1+罰金組×2)×0.1.EXECUTE。

⑩湊巧的是,筆者所收集的案例中不存在判處拘役的情況,而在免除刑罰處罰的情況下,綜合刑量為0,是沒有問題的。

注釋:

參考文獻：

[1]姜偉:“論普通過失與業務過失”,載《中國人民大學學報》1994年第3期。

[2]胡鷹主編:《過失犯罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2008年版,第97頁。

[3]同注[2]。

[4]陳興良著:《刑法哲學》,中國政法大學出版社2000年版,第237頁。

[5]林亞剛著:《犯罪過失研究》,武漢大學出版社2000年版,第243頁。

[6]同注[5]。

[7]林亞剛著:《犯罪過失研究》,武漢大學出版社2000年版,第247頁。

[8]胡鷹著:《過失犯罪研究》,中國政法大學出版社1995年版,第96-97頁。

[9]胡鷹主編:《過失犯罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2008年版,第99頁。

[10]同注[9]。

[11][德]克勞斯•洛克辛著:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第733頁。

[12]劉文杰:“侵權行為法上的故意、過失及重大過失”,載《貴州師范大學學報》2007年第1期。

[13]同注[12]。

[14]同注[12]。

[15][德]克勞斯•洛克辛著:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第731頁。

[16]同注[15]。

[17]胡鷹主編:《過失犯罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2008年版,第103頁。

[18]高銘暄主編:《中國刑法學》,中國政法大學出版社1989年版,第127頁。

[19]陳興良著:《刑法哲學》,中國政法大學出版社2000年版,第239頁。

[20]同注[19]。

[21][德]克勞斯•洛克辛著:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第727頁。

[22]李蘭英著:《間接故意研究》,武漢大學出版社2006年版,第165頁。

[23]許玉秀著:《主觀與客觀之間———主觀理論與客觀歸責》,法律出版社2008年版,第43頁。

[24]許玉秀著:《主觀與客觀之間———主觀理論與客觀歸責》,法律出版社2008年版,第77頁。

[25]許玉秀著:《主觀與客觀之間———主觀理論與客觀歸責》,法律出版社2008年版,第78頁。

[26]參見許玉秀著:《主觀與客觀之間———主觀理論與客觀歸責》,法律出版社2008年版,第81-82頁。

[27]參見林亞剛著:《犯罪過失研究》,武漢大學出版社2000年版,第228、232頁。

[28馮軍著:《刑事責任論》,法律出版社1996年版,第166頁。

[29]孫膺杰、周其華著:《實用刑法讀本》,吉林人民出版社1985年版,第124頁。

[30][日]木村龜二主編:《刑法學詞典》(中譯本),上海翻譯出版公司1991年版,第288頁。

[31]胡鷹主編:《過失犯罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2008年版,第106頁。

[32]洪增福著:《刑事責任之理論》,臺灣地區刑事法雜志社1988年修正再版,第33頁。

[33許玉秀著:《主觀與客觀之間———主觀理論與客觀歸責》,法律出版社2008年版,第120頁。

[34]許玉秀著:《主觀與客觀之間———主觀理論與客觀歸責》,法律出版社2008年版,第120-121頁。

[35][德]克勞斯•洛克辛著:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第727-728頁。

[36]許玉秀著:《主觀與客觀之間———主觀理論與客觀歸責》,法律出版社2008年版,第20頁。

[37][美]喬治•弗萊徹著:《反思刑法》,鄧子濱譯,華夏出版社2008年版,第516頁。

[38]SeeHall,NegligentBehaviorShouldBeExcludedFromPenalLiability,ColumbiaLawReview,1963,P.632,P.635-636.

[39]參見白建軍著:《法律實證研究方法》,北京大學出版社2008年版,第197頁。