司法過程主體性價值實現

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隨著我國法治化建設的進程，當前公眾對法律制度的期待和需求帶來了權利救濟的大眾化傾向，以法律適用理念與邏輯為核心“審判神話”顯現出來，原來在很大程度上擔負糾紛解決功能的社會共同體趨于解體。然而，正如葉芝所述:“我們不能靠掩蓋思想中的懷疑因素來建立一個虛偽的信仰”①，在這個大變革時代，司法者無法預知或自信能夠將社會糾紛解決從容地轉化為規則之制;也更因為無數次真切地感受一些人為贏得官司千方百計尋找制度的漏洞，損害對方的權益，而另一些人因為遵守法律或規則卻無法實現對權利的救濟。當司法救濟不能滿足需要時，當事人會自覺或不自覺地作出逆向選擇，此時對法律制度的信任將轉化成為一種迷茫和不服從，或說對制度控制主體或運行過程的敵意。本文將目光集中到另一種考察和改善民事司法的視角，把訴訟參與人員納入考量，不再僅僅視當事人為司法制度消極被動的接收者，而是將之視為直接影響和塑造這一制度并創造制度績效的行動者，關注當事人與法官的互動，關注這種互動如何形成并改變規則和制度，關注支撐這一互動的其他社會條件和社會變革②。

一、相關研究文本的切入

與法律理論邏輯自治性不同，司法實踐則更為寬容，其所具備的主體性特點不允許理論或制度在不同法域之間進行簡單移植。在本部分，筆者將在兩個歷史維度中選擇兩則離婚案件文本作為分析對象③，并試圖在實踐之中去挖掘社會關系處理的邏輯精髓，在過程中去分析司法制度與結構，能力探尋訴訟主體服從或不服從的動因。

(一)服從的標本：一個手段與內容豐富的調解程序

結婚4年的妻子起訴離婚，稱結婚不久公公就企圖非禮她，遭其拒絕后，公公在生活中就處處刁難，因其丈夫害怕公公的權威，不敢維護她的利益。訴訟中，丈夫表示不同意離婚。在案件處理中，承辦法官進行了以下活動:

(1)與丈夫一方談話。丈夫陳述:其父確實存在不檢點行為;夫妻二人與父親居住在一個院落中;家庭經濟狀況不好。

(2)走訪村領導。村支部書記、村治保主任認為公公一方在道德上有問題，夫妻感情其實并不壞，問題根源主要在于家庭經濟困窘。

(3)走訪群眾。丈夫的叔叔分析矛盾的根源在于經濟狀況不好，其他矛盾僅是誘因。

(4)與公公一方談話。談話中，公公承認侵擾兒媳的行為，法官對其進行了批評教育。

(5)走訪妻子娘家所在村莊的群眾。受訪群眾稱娘家人品行不壞，沒有與鄰里鬧過糾紛。

(6)走訪女方父親。女方父親支持女兒離婚，法官分析原因后對其進行說服教育。

(7)與女方談話。承辦法官采用道德、意識形態方式進行勸誡和教育，并說明公公一方、村委會同意協助其另蓋新房，與公公分戶單過。

(8)與公公、丈夫談話。談話時村治保主任在場，公公一方稱不會干預兒子和兒媳生活，并表示已借錢給兒子蓋新房;丈夫一方稱新房已蓋好，其已到妻子娘家兩次，妻子表示愿意回來。

(9)在新房現場進行調解。夫妻雙方、公公、村支部書記、治保主任以及一些群眾在場，法官開展法制教育，夫妻雙方及公公在調解筆錄上簽字，表態稱改正舊思想，樹立新風尚，過好新生活。在事后回訪中調解的效果很好。

(二)不服從的標本:一步到庭形式化判決程序

2006年，妻子與其丈夫因矛盾大打出手，后妻子以丈夫有外遇為由起訴至法院，丈夫不同意離婚。經簡單的法庭質證和辯論程序，承辦法官以妻子的請求理由不足，雙方有和好可能，判決不準離婚。判決3天后，雙方矛盾再發，起因是妻子到家中取東西，丈夫不同意，兩人大打出手后再次來到法庭。

(三)對上述標本的剖析

應當說，文本一作為簡述已忽略了法官的許多工作細節，但其中仍然反映出在法庭強制與當事人自愿想結合之下對司法的服從，這體現出20世紀80年代中國民事糾紛司法活動的特點，即在擺脫了傳統中國儒家簡約主義的私人糾紛治理模式，轉而更加關心當事人妥協的達成，以及是非與權利的厘定。同時更為重要的是，通過法官的走訪和談話等適當的方式，村莊政治代表、群眾代表、親戚鄰里等各種主體角色自愿參加訴訟中并如實發表他們的看法，意識形態教育、道德訓誡、物質的激勵以及法律規范通過國家、社會與家庭已經揉入糾紛解決之中，司法調解已不是滿足于達成一紙簽名附指紋的協議書，而是在官方和社會的合力下促使夫妻和好的具體實現④。同時，這種司法活動不是僅僅依靠熟悉法條加秉公執行就能得以實現的，法官更需要以一種似乎很精確的方式來處理一些實際上無法精確處理的問題。盡管文本一是在談論一起離婚案件糾紛的處理，但這種調解活動足以涵攝那個時代的司法實踐，體現出司法過程在功能位置與層次劃分、國家和社會之間的結構均衡⑤。20世紀80年代末到整個90年代，尤其是在《證據規定》出臺以后，原有“調解和好”的制度在司法實踐中日漸式微，形式化和程序化的訴訟模式后來居上。一些法官認為文本一所代表的處理模式在程序上成本太大，當時法官的工作置于現在已是不可能完成的了，這也就催生了第二個文本范式的誕生。但這種司法模式實際運行中卻造成了審判權的“缺位”和“失范”⑥，在司法釋明、證據調查、法官心證未能得到規范，當事人取證手段亦未予以保障，就單純以所謂的證明責任承擔論處。這在審判實踐上實際放棄了對實體正義的追求，結果也損害了司法公正，這種司法行為導致了當事人對司法活動的蔑視，導致當事人對制度的不服從。

二、當前我國司法路徑之檢討

(一)司法中的形式主義與工具主義

對法律規范的社會研究我們經常著眼于兩個角度。一個角度是法律內在邏輯，強調自治性與普世性，認為法律是一個自主的社會系統，司法者就如法律機器的操筆者，輸入事實，產出裁判，而不應對法律和道德、經濟、政治或心理等因素作過多的評價。這種形式理性一方面帶來了積極意義，即“正是法律和普遍性確立了公民在形式上的平等，從而保護他們免受政府的任意監護之害”⑦，但應當說這僅僅是以當事人在經濟、社會地位上的平等，以及具有相同的知識、相同的訴訟技能的假定為前提，而沒有考慮到當事人現實的不平等，因此在傳統差秩性格局轉型中的中國，形式主義遠未實現訴訟制度所設計的實際效能。另一個角度強調法律外在邏輯，其被作為社會權力關系與經濟基礎直接反映的工具，作為“一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運用權威性律令來實施的、高度專門化形式的社會控制”⑧。在司法實踐中，從具體個案中的“法律規避”到國家治理的“送法下鄉”，法律不僅是當事人實現自己利益的有效手段，而且是國家與社會在彼此博弈中被雙方都采用的工具⑨;對于司法者來說，其也希望法律規范成為一套針對實際的要求發展而來的職業工具，并將其運行視為“一種妥協，一種調適、不斷地變換方法以適合目的”。針對法律運行而言，形式主義割裂了法律與實踐的關系，忽視了法律來自社會的約束與壓力，工具主義則忽視了法律相對自治的特點，往往偏重在技術層面對法律現象進行分析，很容易導致司法的媚俗化，這些無不在我國不同時段的司法實踐所反映。筆者認為，司法實踐實質上是一個既受制于外在的決定因素和壓力，又有其運作的自身特定邏輯的法律場域，其由參與人按照法律邏輯的要求共同建造，在其中參與人之間進行競爭性策略和行動實現不同的交往結果，其一方面可以體現出參與人的角色意志，即個體的創造性，另一方面可體現出對參與人選擇的約束和限制。進一步而言，司法就是一種通過平定爭端，解決糾紛，使得法律秩序得以維系的動態過程，當事人、律師、法官等行動者都是積極活動的力量，采取各種策略與行動，通過復雜的行為，進行利益的交涉，追逐利益最大化的理性瑏瑠。上文示例二片面增強庭審過程的對抗性，其反映的形式主義司法設計或說對所謂司法現代化的追求，這恰恰在一定程度上阻劫其他社會方法在法律實踐中的存在，忽略了對本土資源和傳統司法的關懷，導致法律場域不同角色的主體功能發揮的缺失，最終訴訟主體在形式層面的博弈并未滿足現實的司法需求，其效果可想而知。

(二)司法中的技術理性與經驗理性

我們知道，一個社會學科可從兩個層面來分析，首先是一門具有邏輯自治的知識體系，其次更是不同參與者對知識的訓練或運用，即對知識邏輯的實踐。法律學或說司法亦是如此，作為一種社會活動，其具有高度的實踐性，成為了技術理性、經驗理性與技藝的結合，而其中的技術理性并不能、至少不可能總是領導經驗理性或司法技藝。因為:第一，經驗理性往往體現經驗的長期積累，具有保守性，其形成總是伴隨一定區域社會秩序的形成過程而固定下來并長期影響下去，一些改革激進者會認為實踐的知識積累與變革的社會不合節拍，在隨之改弦更張后，卻發現制度越來越多、而正義卻愈來愈少，人們對制度及制度運行的不服從就此應運而生。第二，經驗理性又不免現實與世俗，體現出對人性的關懷，強調法官要在實踐中發現真理，解答現實生活中人們實際關注的問題，首要的是解決糾紛并被人們接受。第三，法律自身是由具體國家的傳統文化賦予的，而不由抽象的邏輯推論所賦予，歷史發展的客觀事實并不能證明在道德價值上西方文化或現代就是優越的，如果不能看到這一點，就會在方法論上將“事實”與“價值”問題混淆起來，把傳統到現代的發展看作是價值的提升瑏瑡。事實上，對技術理性的推崇、對實踐與經驗的排斥并未順利推動我國司法改革，法院所引進和培養的喑熟法律技術、具備法律知識的高學歷人員并未如愿產出為人們接受的法律產品。而一些具有文本一中特點的法官，卻能夠將訴訟真正當成一個過程來分析，不僅善于合理運用訴訟規則，而且更注重把握當事人一言一行，揣摩當事人的心理，利用傳統經驗和地方智識，引導當事人及其他人員發揮能動性，并且不失時機地實施勸說或指導甚至引誘或壓制，這在客觀上收到了良好的社會效果，這不能不說是對科學理性和機械司法規則的策反。可以說，上述兩則示例展示了兩種不同的司法邏輯，分別體現了現實司法需求與法治現代化趨向的兩股動力，同時也反映出當前的司法實踐需要克服技術理性的機械與割裂，努力促成技術理性、經驗理性與司法技藝的協同。

(三)司法愿景與社會現實

近現代以來，法治的功能被賦予限制政府權力不被濫用，以此確保公民的各項權利，司法救濟隨即被潛在地視為權力限制與權利救濟體系的中心，成為社會糾紛解決的首先選擇以及最后資源，司法性法治強調權利救濟需通過司法技術實現法律正義，這實質上已經與服從性法治形成了相對面。但是這里需要明確的是，司法救濟的條件、程序與效果與社會現實不無相關，當前社會中的一些問題或現實在一定程度上造成了司法救濟方式的危機。

1、基層法官面臨訴訟膨脹的考驗，一些法官在司法技術或操作上尋求突破，卻大大降低了訴訟當事人的主體性價值發揮和實現，造成當事人對訴訟過程和結果的不理解和不服從。

2、司法救濟被作為首選、常態方式而發生了錯位。近來，司法擴張造成對權利救濟要求的泛化或大眾化，但現實中司法能力的有限性與司法救濟的單一性使群眾即滿懷希望又充滿失望，司法救濟不僅成為權利沖突的結果也充當了權利沖突的原因。如利益資源的集中與配置失衡、經濟不平衡、心理失衡等導致新類型、群體性糾紛的頻發，而法官卻還沒有足夠的知識儲備、實踐經驗與政治智慧來處理這些問題。

3、當事人對非制度化的需求在增加。目前，審判的專業化與形式化導致當事人之間、法官與當事人之間對審判信息掌握的不均衡、不對稱，進而影響到糾紛解決辦法的最優化選擇，在主體歸屬感和認同感得不到必要的尊重和保障的情況下，一些當事人進行了逆向性選擇瑏瑢，放棄了繼續采取上訴、申訴等合法制度維護權利，轉而取道鬧訪、滋事等非法方式。

4、本土性因素和層次化需求對糾紛解決有著深刻的影響。目前，中國政治經濟文化發展不平衡，不同地域、不同群體對司法需求存在層次性，因此具體司法制度之間不可能也不應存在一個始終如一的司法追求或司法目的，不可能架構性地按照某個司法理論來設計包括司法在內的糾紛解決機制瑏瑣，這就有必要針對現實需求來設計或調整司法運行體系，不同地域或層級的法官也有必要豐富自身的特別知識與司法技藝。在追求司法愿景的這些年來，傳統司法與人民司法被逐步弱化，訴訟外糾紛解決方式也漸漸淡出人們的視野，但這種觀念更新并沒有跟上司法愿景中“現代化”步伐。一些法院、一些法官從現實的司法目標與任務出發，創造性地采取可操作的各種看似非“法治化”的方法，在司法改革成果的制度框架下進行著“潛規則”的實務運作，這客觀上使得以司法改革成果為基準的理念超前的理想圖景與司法實踐充滿“懶惰”的滯后性運行之現實圖景間的張力日漸突出瑏瑤。

三、場域重建與訴訟主體互動性救濟規則的運行

通過分析，可以感到當事人對裁判的不服從反映了主體與規則、司法與社會、傳統與現代之間的緊張關系，積極應對人們當前的糾紛解決的需求已是迫在眉睫。隨著社會學所支配法律原則的滲透，民事訴訟中對抗制和辯論主義都已經發生轉型，傳統中立、消極的法官和積極、競技的當事人，這一司法圖境已經在20世紀中后期完全改版瑏瑥，構建新形勢下的糾紛處理圖景，需要引入新的糾紛處理模式，啟發符合歷史與現實的智慧。

(一)糾紛解決場域的重建

作為一種社會關系，民事權利確認了人的主體性價值，體現為主體之間的平等與互動，維護主體的平衡、穩定、和諧與一致成為權利救濟所追求的目標。分析而言，權利救濟的歷史發展形成了一個私力救濟到公力救濟再到自力救濟的歷史邏輯順序，其中包含自身的運行邏輯(見下表)。當代，司法救濟是必要的，但試圖通過司法來壟斷或控制所有的糾紛解決、導致人們形成對司法救濟的路徑依賴也是不現實的或者說是有害的。作為回應歷史過程中不同主體的需求，就需要關注諸多具體制度之間的協調和互補，而不應當架構性地按照單一司法理念來設計包括司法在內的廣義的糾紛解決機制瑏瑦。

1、司法強制之外的場域:對自力性救濟的引導及利用從中國歷史與制度的兩維結構分析，權利救濟或說糾紛解決是經歷了一個儒家與集權簡約治理到科層化治理的模式。在簡約模式的審判場域中，強調將糾紛放到社會而不是國家層面來治理，當事人訴諸于共同分享的目標或者勸說雙方為維持值得珍視的關系而相互作出犧牲，將糾紛最好解決在內部，司法者也在矛盾雙方主張之間尋找中間立場，尋求和解與調停的圖景瑏瑨。簡約治理作為中國傳統糾紛治理方式有部分內涵在近現代乃至當代中國糾紛治理中存留下來，這種治理方式將在中國追求公共服務型國家的目標過程中繼續發揮作用瑏瑩。實踐表明，一部分民事沖突可能發生在正式法律秩序的內部、自發性秩序的內部或二者的交叉地帶，在一定情況下那些訴訟外的糾紛解決方式也許更為恰當、合理瑐瑠。第一，傳統共同體糾紛解決場域。將糾紛引導至家族或家庭、親友、鄰里、同學等之間，充分發揮傳統教諭式民間糾紛解決的作用，依靠具有中國特色的社會關系體解決矛盾糾紛。這在傳統保留比較完整的農村、少數民族積聚區等區域顯現的非常重要。第二，半行政化糾紛解決場域。比如加強對村居委會、基層調解組織、仲裁組織、婦聯、少維會、行業協會等組織糾紛處理機制的完善和指導，積極營造一個新時期熟人或半熟人共同體，構建一個即非國家之內又非社會之內，而是在二者之間且有二者共同參與的空間，促使正式司法制度與非正式司法制度形成互動瑐瑡。第三，一種注重律師參與糾紛解決的場域。作為司法制度構建和運行的積極參與方，律師的定位和作用有必要進一步反思。需要強調一點，在強制之外的場域中解決糾紛，法官的訴訟外參與、引導或指導行為，應當避免法律制度的簡單灌輸以及過多的司法滲透，而應當重視這些訴外共同體自律規則的發揮，避免這塊獨立于司法的飛地被整合到職業法律市場中瑐瑢。

2、司法強制之內的場域:對主體性角色價值的認同當糾紛根據私力救濟不能實現時，當事人可能轉而走進另一個救濟場域———訴訟。當前，三角形中當事人作用的無力化狀態越來越明顯，作為對司法制度或其運行機制的一種反思，筆者以訴訟主體與合意這兩個價值性因素為工具對司法場域活動作如下分析:

(1)當事人訴諸訴訟存在一個合意可能，可能通過法官的“配合”實現糾紛“衡平式”解決，此時法官應定位于對立消除型調解模式，在一個寬松的、充滿彈性的訴訟場域中，根據當事人之間的自主交涉、自由選擇和相互妥協，按照符合當事人利益的方式作出和解或調解方案。

(2)如果當事人以“權利實現”為目標，要求法官嚴格依法審判時，法官角色發揮的首要意義是創造一個安全、有序的環境與氛圍，理性而有效地運用手中的審判權對糾紛作出裁斷。

(3)在調解和判決之間探尋一條可以化約的路徑，使得這兩種不同的法律技術或者法律秩序獲得共同性?？梢赃M一步擴大當事人自由選擇適用規范的范圍和幅度，如果超越了法律解釋的范圍，也能夠作為使法律解釋相對化的當事人選擇加以承認，這種承認的一部分基礎在于尊重自由形成相互關系當事人的意思，同時也可以為法官盡可能地追求更加符合實際、對當事人更有說服力的裁判這一求找到根據瑐瑣。

(二)訴訟角色在司法場域中的互動

在處理社會糾紛時，個人對于社會規范的選擇經常是不明確的，其往往在一個敞開的空間內，將社會狀況、社會關系、利益所在、各種社會規范等都被作為解決糾紛中的“背景資料”，為此在這個過程中需要將當事人擺到主體位置上，適當放松公權力對個體實體性的控制，著眼程序參加者的相互作用，著眼與共同規則的選擇與共同意志的形成，而僅僅把視線集中在規范上而無視與審判過程發生關系的個人在實際上進行行為選擇的可能性，并不能真正究明以審判解決糾紛的機制，所以說司法的過程分析是不可缺少的瑐瑤。

1、關于當事人之間的互動與協同民事訴訟過程是將涉及個人利益的沖突轉化為平等主體之間受規則約束的理性論辯的交流，獨立于直接沖突雙方的法官需要疏通和完善訴訟主體間的交叉對話，建立有節有制、彼此容易溝通和理解的案件信息傳遞機制。

(1)庭審前，引導當事人就其對案件的看法和意見形成互動，組織舉質證與答辯，明確固定爭點，排除無爭議的事實，確保訴訟資源的高效運用。

(2)引導雙方彼此尊重對方的處分權和辯論權，最大可能減少信息不對稱，增進互動與合作的可能性。

(3)引導當事人進行如實陳述，禁止提供虛假證據，或以不正當手段妨礙對方當事人提供證據瑐瑥，禁止突襲性舉證，等等。

2、關于法官的互動與協同:訴訟指揮權的限制性行使法官有溝通三方對話意圖的行為，“使法官與當事人之間不再是赤裸裸的權力服從關系，而是通過二者之間的主體性互動作用使當事人能夠參與法官的判斷進程，這樣，就使當事人在司法權運行過程中獲得了充分的心理滿足感，法官的裁判更易獲得當事人的認同”。

第一，庭前準備中的對話與溝通。在庭前，法官與當事人就案件和爭訟情況進行討論，積極構成一個三方對話的場所，進行對話、交換意見，以此做到:

(1)引導當事人選擇合理的訴訟程序;

(2)在訴訟期日控制權上，在指定如調解日期、書面答辯日期、舉證日期、證據交換日期等相關期日前，法官應當與訴訟主體開展協商;

(3)對當事人的整理爭點活動加以組織、管理與監督，可包括被告答辯意見的提交，組織交換證據，歸納爭議焦點并征求當事人意見。

第二，庭審中的指揮與引導。

(1)對審判活動進行整理，如當事人一項或數項訴訟請求，可以根據實際情況決定分別與合并審理，引導當事人選擇合適的訴訟標的。

(2)指揮當事人按法定程序進行陳述、答辯、舉證質證以及辯論，制止當事人不誠信的行為。

(3)對訴訟申請的準許，如對當事人申請證人出庭、向法庭出示證據的準許，對調取新的證據、重新鑒定或者勘驗申請的準許，對當事人或其訴訟人陳述、當事人或其訴訟人發問的準許。

(4)對嚴重違反訴訟規則、違背訴訟義務的行為等權利濫用行為進行必要的制裁，以此衡平當事人的地位，維護法庭審理的應有秩序。第三，訴訟中的釋明。法官對案件事實的釋明負第二次責任，或者稱為輔助責任，與法官所負該項責任相對應，導入了法官的釋明權是對我國國情以及和諧訴訟的積極回應。積極而有效的釋明包括:重要事實、相關法律或權利、影響當事人權利較大的行為或事項、當事人錯誤或不明確訴訟請求或請示事項、對舉質證權利義務，等等。當然，上述釋明內容應以促使雙方當事人對等關系的形成為限，不得直接剝奪或干擾相對方訴訟權利的行使。第四，依職權進行必要的調查取證。在當事人證據收集能力發生不平衡而導致訴訟地位不平等時，法官可以依法介入程序，負擔起協助當事人收集證據的責任，比如對于涉及身份關系的案件，或對案件審理結果有重大影響但當事人不能提供的證據，應當成為依職權取證的合理擴充。

(三)場域在政治層面的升華:人民性司法的回歸

司法主體性角色的發揮，是在法治化進程中人民司法傳統的一種回歸，究其目的是更好地實現司法改革的“人民性”主旨，建構一種互動的和諧司法?；仡欀袊臍v史與現實，中國司法應當走一條“內生+推動”模式的道路，這種模式的展開應實現以下轉變:其一，在司法理念上，積極樹立社會主義司法理念，保證司法事業的政治方向，以“人民性”司法為導向，尊重人民主體地位，司法制度和工作機制積極體現司法為民的宗旨。其二，在司法功能上，從行政管理型司法逐漸向回應服務型轉變，司法行為要注重非職業化特點，要便利于群眾接近和參與，不斷增加司法的親和力與公信力;其三，在司法資源上，充分利用“本土性”司法資源、尤其是本土政治資源，同時逐步實現外源性司法資源移植過程中的本土化改造;其四，在司法政策上，強調能動司法的發揮，處理好社會對司法要求的無限性與司法功能有限性間的矛盾，實現依法審判與服務大局的統一。