憲法征用規定研究論文

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修改后的第13條新增第3款：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。

法律保障公民和法人的財產權不受侵犯，非經權利人同意不得被強制轉讓其財產權，是現代法治的基本原則。在教科書上稱為“物權的絕對性原則”。物權的絕對性原則與契約自由原則、過錯責任（自己責任）原則，被稱為現代民法的三大基本原則。修改后的憲法第13條第1款規定“公民的合法的私有財產不受侵犯”，就是這一基本原則的體現。這一基本原則的貫徹，是由刑法上侵犯財產罪的刑事責任制度，和民法上侵犯財產權的侵權責任制度，予以切實保障的。侵犯公民和法人財產權的行為，重者可構成刑事犯罪，輕者可以成立侵權責任。

征收和征用，是國家強行取得公民和法人的財產權或者強行使用公民和法人的財產的制度，屬于一種例外規則。正像強制締約制度是合同自由原則的例外、無過錯責任制度是過錯責任原則的例外一樣，征收和征用制度就是物權絕對性原則的例外規則。例如法國民法典第545條規定：“任何人不得被強制轉讓其所有權，但因公用并在事前受公正補償時，不在此限?！钡聡痉ǖ?4條第3款規定：“剝奪所有權只有為公共福利的目的才能被允許?！本褪顷P于征收制度的規定?？梢姡薷暮蟮膽椃ǖ?3條在規定“公民的合法的私有財產不受侵犯”（第1款）的同時，規定“國家為了社會公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用”（第3款），是符合現代法治精神和共同經驗的。

征收和征用是既有聯系又有區別的兩項法律制度。其共同點在于強行性。依法實施的征收和征用，均僅依政府單方面的意思表示（征收命令、征用命令）而發生效力，無須征得被征收、被征用的公民和法人的同意，被征收、被征用的公民和法人必須服從、不得抗拒。征收和征用的不同點是：征收的實質是強制收買，征收的對象限于不動產，主要是土地所有權和土地使用權，且征收不發生返還問題，只發生征收補償問題；征用的實質是強制使用，征用的對象包括不動產和動產，使用完畢后應當將原物返還于權利人，如果因使用導致原物毀損不能返還的，應當照價賠償。我國此前的法規曾經對征收、征用不加區分，不恰當地把政府強制取得公民和法人的財產權的行為稱為“征用”。憲法修正案對征收概念和征用概念嚴加區別，是正確的。

鑒于征收是國家強制取得公民和法人財產權的行為，稍有不慎即可造成對公民和法人合法財產的嚴重侵害，因此必須由法律嚴格規定征收的法定條件。各國法律所規定的征收的法定條件有三項：一是為了公共利益的目的；二是必須嚴格依照法律規定的程序；三是必須予以公正補償。如果被征收的公民和法人對征收的合法性有異議，或者對征收的補償是否合理有異議，當然有權向法院提起訴訟，請求法院對該征收行為是否合法及補償是否合理作出裁判。這種情形，征收的三項法定條件，就成為法院審理案件的裁判基準。

第一項法定條件，嚴格限定征收用于社會公共利益的目的，以確保具體的征收行為在目的上的合法性。社會公共利益以外的目的，例如商業目的，絕對不適用國家征收。因商業目的需要取得公民和法人的土地使用權，應當與土地使用權人平等協商，按照合同法的規定簽訂合同。所謂“社會公共利益”，是指全體社會成員的直接的利益。例如公共道路交通、公共衛生、災害防治、國防、科學及文化教育事業，以及環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，均屬于社會公共利益。在判斷是否屬于社會公共利益時，特別要注意：只有全體社會成員都能“直接”享受的利益，才屬于社會公共利益。例如建設“經濟開發區”、“科技園區”，雖可使社會成員“間接”得到利益，仍屬于商業目的，而不屬于社會公共利益。在憲法明確規定征收的“社會公共利益”要件之后，應當由民法典或物權法進一步明確規定社會公共利益的范圍。

第二項法定條件，要求征收應符合法律規定程序，以確保具體的征收行為在程序上的合法性。憲法僅規定這一法定條件，征收的程序規則應當由特別法規定。建議仿照發達國家的作法，制定一部《國家征收法》。第三項法定條件，要求對被征收的公民和法人給予公正補償，以確保具體征收行為的合理性。征收雖然具有強行性特征，但在市場經濟條件之下，仍然屬于一種商品交換關系，應當符合市場經濟的等價交換的基本規律。因此，征收屬于一種特殊的民法制度，與稅法上的稅收制度和行政法上的罰款制度有本質的區別。具體的征收行為，雖然符合第一項和第二項法定條件，如果對被征收的公民和法人未予補償或者未予公正補償，就變成了對人民合法財產的無償剝奪，不僅違反憲法保護人民合法財產的基本原則，也違背了政府保障人民合法財產的神圣職責。

特別值得指出的是，憲法修正案規定征收三項法定條件，在反腐敗方面的重大意義。中國的腐敗與外國腐敗的區別：外國腐敗主要是政治獻金，中國的腐敗主要是三種：人事升遷；土地使用權出讓（批地）；公共工程發包。改革開放以來的經驗教訓，正是在于混淆了社會公共利益目的和商業目的，導致征收制度被濫用于商業開發；又由于沒有給予公正補償，導致最嚴重的社會不公，影響社會穩定；很低的補償價與市場價之間的巨大差額利益的存在，成為催生腐敗和犯罪的強烈誘因，許多企業和個人為了爭奪這一差額利益，競相對有權決定批地和參與征收的官員行賄、送賄、送美色，成了一場收買、行賄公務員的大競賽！征收變成了孳生腐敗的溫床！我們的黨、我們的國家從80年代以來，幾乎天天講反腐敗，被查處的腐敗官員級別愈來愈高，人數愈來愈多，為什么？因為我們采取的是“治標”的辦法，不是“治本”的辦法。征收制度被濫用就是“本”，很低的補償價與市場價之間的巨大差額的存在就是“本”。憲法修正案規定征收制度，看到了這個“本”，屬于亡羊補牢！但沒有規定“公正補償”，只是說“給予補償”是不夠的，建議在將要制定的物權法和國家征收法上明文規定“給予公正補償”以彌補憲法規定的不足，以符合征收制度的共同規則，維護社會公正，并鏟除腐敗根源。

征用的實質是以國家的名義強行使用公民和法人的財產。所謂強行使用，就是不必得到權利人的同意，在國家有使用的必要時直接使用。例如，在戰爭狀態時，征用公民和法人的房屋、土地，作為軍隊駐扎或修建軍營之用；在發生嚴重自然災害時，征用公民和法人的機動車輛運輸救災物資。征用的對象，包括動產和不動產，這與征收的對象限于不動產是不同的。例如，意大利民法典第835條規定：“在發生公共事務、軍事、民事的重大緊急需求的情況下，可以對動產或者不動產進行征調?！逼渲械摹罢髡{”，即是“征用”。按照發達國家的經驗，只在發生戰爭或者重大自然災害等嚴重威脅國家和社會整體利益，而由國家宣布處于緊急狀態的情形，才能征用公民和法人的動產和不動產。非處于緊急狀態，不能實施征用。

在國家處于緊急狀態的情形，國家必須動用一切人力物力投入戰爭或者抗險救災，以捍衛國家和社會的整體利益，這就使強行使用公民和法人的財產的行為具有了正當性。在緊急狀態結束或者使用完畢之后，如果被征用的財產還存在，則應當將原物返還給被征用人，如果原物已經毀損，則應當照價賠償。

可見，與征收制度之一律給予補償，是不同的。

特別應指出的是，征收和征用，一個是和平環境的法律制度，一個是緊急狀態下的特別措施，二者在具體實施時有根本的差別。國家征收制度之實行，法律規定有權決定征收的政府機關，可以從容地履行法律規定程序，制作書面征收命令，并由征收執行人向被征收財產的公民和法人出示該書面征收命令。被征收財產的公民和法人，在未收到書面征收命令并查驗無誤之前，有權拒絕該征收行為。被征收財產的公民和法人對征收有異議時，有權訴請當地法院裁判，在裁判作出之前，該征收命令暫停生效。這是由征收屬于和平環境下的法律制度所決定的。但征用制度則不同，一旦整個國家或者某個地區被宣布進入緊急狀態，例如防災、抗災急需運輸工具，在救災、搶險現場負責組織指揮的任何人，無論其地位和級別，均可實施征用行為，如攔截過往車輛、船舶，命令其運載搶險物資。不可能依照什么法律權限，履行什么法律程序，而被征用財產的公民和法人必須服從！絕不允許被征用財產的公民和法人索要什么征用文件或者提什么異議！因此之故，雖說征用當然是為了公共利益的需要，但其法定條件卻只有一個，即國家依法宣布當地進入緊急狀態，而與征收之必須符合三項法定條件是完全不同的。

筆者在2003年9月12日人大常委會召開的討論憲法修改的座談會上，及在2004年3月9日政協社科31組討論憲法修正案草案的小組會上，均指出征收和征用的重大差別，建議將兩項制度分別規定，憲法第13條第3款只規定征收制度，而將征用制度規定在將來制定的緊急狀態法上。這一建議未受到重視，第13條第3款仍舊一并規定征收和征用，使人誤以為征用也須符合三項法定條件，必致妨礙征用制度的實施。如果被征用財產的公民和法人依據憲法上述規定，以未收到征用文件或認為征用不符合三項法定條件而抗拒征用行為，將如之何？