憲法私法化批判研究論文

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內容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調整公民權利和國家權力之間關系，因此保證權利，限制權力就成為其主要任務。效力的最高性、條文的抽象性、調整范圍的廣泛性、內容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統領地位。因此就有關憲法的適用，運用等問題很值得我們去思量。

關鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學術論壇在中國政法大學禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現狀，百年憲政的經驗教訓以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發表了自己的看法。論壇結束后，關于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關于憲法的定義

什么是憲法？如何給憲法下個準確的定義？這是令很多法學人都感到迷惑的問題。因為到目前為止有關憲法定義的界定仍然在階級說和調整對象說之間徘徊，真正把握憲法的內在精神和價值并由此得出憲法定義卻很少。我們知道憲法是在人類社會走向民主、文明的背景下產生的，是“主權在民”思想的現實化，是保護公民權利限制國家權力的工具，是公民權利和國家權力相互牽制的一張契約。因此有關憲法定義的描述應該包括這樣的內容：在一定的區域范圍內，公民權利和國家權力在民主的前提下達成的一種具有根本性的、相互遵循的社會契約，并以法的名義將其固定化。（所謂根本性的社會契約是指把社會結構中有關民主國家組織部分的框架和抽象的公民權利用契約的形式加以固定起來）

因此我們可以簡單的說：憲法是民主社會保護公民權利、限制國家權力的工具，是國家的根本****。

2、有關憲法的地位及效力

憲法是國家的根本****，不管這個國家憲法所采取的形式是成文的還是不成文的，都不會影響其在這個國家法體系中的至高地位。但就有關憲法部門劃分的問題上，學術界存在著嚴重的分歧，一種觀點認為（平行說）：憲法是法，是根本法，是國家法體系下的一個部分法，因此它和普遍法處于平行的位置因而也應該具有同樣的法的效力。另一種觀點認為（垂直說）：以特定調整對象對法的部門進行劃分，憲法是以整個社會為調整對象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。

從前一種觀點分析我們不難看出其劃分也具有一定的道理和依據，但問題的關鍵在于這種觀點只是看到法外在的一體性，沒有看清法內在的層次性，從而導致法內部的層次不明，體現不出憲法作為根本法的特性。后一種觀點不僅將憲法納入到國家法的體系當中，并把其安排在國家法體系中統領的位置，比較符合憲法作為母法或根本法的特性，能夠體現出高度概括的憲法是其他具體法律產生的根據，因此這種觀點本人比較贊同。

另外，是否把憲法稱之為部門法，本人自認為這種稱謂沒有多大的學術意義，所以不贊同把憲法作為一個部門法來看，倘若以方便研究為目的把其作為法學的一個部門來看也未嘗不可。

1-1平行說圖解1-2垂直說圖解

由上分析可以得出，憲法是民主社會保護公民權利、限制國家權力的工具，是國家的根本****或母法，其效力的至高性，條文的抽象性，調整范圍的廣泛性，決定其在國家法體系中的統領地位，即它是法，是界于公法與私法之上的法，是高于普通法的法，是法學的一個部門，卻不是一個部門法。

二、憲法問題新焦點

進入新世紀以來，隨著國民法律素質的不斷提高，以及法學家們法學思想的盛前開放，憲法這個莊嚴神圣的國家****也發生了重要的轉變，即由萬眾敬仰的圣堂上走了下來，向著古老中國民主法治的大門不斷發起進攻，進而步入了現實的社會生活。

這一變化以近兩年表現尤為強烈，主要案件由：山東教育權受侵案、四川身高歧視案、“三博士上書”的孫志剛案以及一審剛剛結束的乙肝歧視案。由以上案件我們可否能得出這樣的結論：憲法走近了老百姓的生活？縱觀以上案件，可以歸納出這些案件所主張的權利所部為憲法基本原則所體現的最基本的公民權利：民主、平等、自由。

作為一般的公民能夠直接引用原則性的東西作為訴訟依據恐怕是令常人難以想象，細看各案就會發現在這些案件的背后總是有一股強大的法學力量在推動著案件，并使得案件在較短的時間內能夠轟動全國。而推動案件的法學家們的目的無疑是要在有關憲法司法化、憲法私法化以及違憲審查等憲法問題上找到一個突破口，為更好的適用、運用憲法樹立良好的風范。憲法新焦點問題憲法司法化、憲法私法化和違憲審查也由此產生。

1、憲法司法化

憲法司法化，也稱司憲或適憲，“是指國家司法機關依照法定原則和程序貫徹運用憲法的活動，其中最重要的和最值得探討的問題就是司法機關運用憲法審理具體案件的活動”[1].

主張此理論的學者認為：（1）憲法是法，是國家的根本****，具有最高法效力，是判斷一切糾紛的最高標準。（2）國家機關要以憲法序言為根本活動準則，司法機關作為國家機關的其中之一，適用憲法是維護憲法尊嚴，保證憲法實施的重要手段。（3）公民的權利受國家機關的保護，合法利益不受侵害，即當憲法規定的公民權利受到侵害時，便產生司憲的問題。[2]

2、憲法私法化

在有關法的劃分標準上，我們通常以調整對象為標準把法劃分為公法和私法。公法是以調整與國家利益有關的法，私法則是以調整公民之間利益關系的法。有關憲法私法化的定義是：“‘所謂憲法私法化，是不同于前面提到的憲法司法化的另一個概念，其含義是作為公法的憲法在私法領域的直接適用’”[3].按照有關學者的解釋就是憲法可用于調整公民之間的相互利益關系，其理論依據是：憲法是保護公民權利最高標準，其最高效力決定它既可以調整有國家利益也可以直接調整公民之間的利益。

3、違憲審查

違憲審查，即憲法監督，是指按照憲法至上的原則，對有關法律、法規、規定、命令、決意以及國家機關的行為是否同憲法原則、憲法精神以及憲法條款相違背進行監督、檢查，并作出相應的處罰的活動。理論依據是：憲法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法規、規定、命令、決意以及國家機關的行為都有不得與之相背離，體現的是上位法優于下位法的原則。

4、有關問題的解析

對于以上三個憲法新焦點問題，在此段落本人僅就憲法司法化以及違憲審查作簡單的評述，而憲法私法化作為本論文的重點則置于下段作重點評述。

就憲法司法化問題：（1）本人認為把憲法作為法從而推理出它可以被司法機關適用是不夠嚴密的，承前有關憲法法地位及效力的分析，可以看出此說法沒有把法體系中的內部層次分清，因而是不科學的；（2）把憲

法序言作為司法機關適用憲法的理論依據，本人認為這僅僅是對形式主義的簡單追求而已。我們知道有關憲法序言的產生，僅僅是特定的歷史背景下，特定的領導人影響下的一種形式表現，其存在與否對于憲法來說沒有太多的意義，更不要說有什么法的效力問題了；（3）把有關憲法規定的權利受到侵害作為司憲問題成立的依據，雖有一定的道理，但本人認為這是一種以舍末求本的表現，即置具體的法律不顧而追求概括性的憲法。

在此本人的觀點并不是否定有關憲法司法化問題，而是僅就有關本人認為不夠嚴謹的觀點發表個人的見解而已。其實有關憲法司法化問題本人還是贊同的，就有關憲法適用本人以為應該是在憲法的原則性問題、根本性問題上適用，是有限度的適用，不能象普通的法律那樣隨時隨地的拿來適用，否則憲法的根本法性質和至上性原則將會喪失。因此操作程序的復雜性決定有關憲法司法化問題在現實社會中的具體運用是比較困難的。

關于違憲審查的問題：本人所持的觀點也是完全贊同的，本人認為在全國人大下設憲法法院或憲法監督委員會作為違憲審查機構是較為合理的，原因一是憲法制定的要求的嚴格性遠遠超過其他具體法律，因此設置這樣一個機構能夠進一步鞏固憲法作為國家根本法的地位；二是這樣做不僅可以解決人大及其常委會就有關違憲審查不作為的問題（到目前為止我們沒有看到過一件），更有利于解決就有關憲法解釋權歸屬的問題，從而達到保護公民權利、維護憲法尊嚴的目的。同時我們應該清醒的認出正是由違憲審查第一案-“三博士上書”孫志剛案未能引起全國人大及其常委會的重視，以及有關違憲審查制度的不健全，注定我們要在違憲審查的路上有很長的路要走。

三、憲法私法化的批判

1、憲法私法化理論的形成

從“‘所謂的憲法私法化，是不同于前面所提到的憲法司法化的另一個概念，其含義是作為公法的憲法在私法領域內的直接適用’”[4]定義可以看出，有關憲法私法化的在定義上是沒有一個獨立概念標準的，它是靠比較、引用、套用其他相關的法律語言組合而成。因此我們可以說這一理論的形成是在其他理論基礎上的一個延伸，這種延伸使得它必須借助于其他的理論才能站立。

2、憲法私法化的否定

鑒于憲法私法化這一理論的形成依據，我們可以從中發現很多值得懷疑的問題。

（1）把憲法作為公法看待。從前面有法的劃分我們得知，有關公法和私法的劃分是對于普通法的一種劃分方法，憲法是根本法，是高于普通法的母法，不存在是公法還是私法的問題，因此把憲法作為公法是不正確的。

（2）公法可以作為私法適用。雖然就有關公法、私法的劃分，我們不能過于

絕對化（引用江平教授的話說，即關于公私法劃分我們不可能劃分的純而又純，畢竟公私法有很多方面是劃分不開的），但關于公法直接適用于私法領域的設想，似乎是對先賢們關于公私法劃分所作努力的一種否定，既然可以直接適用，那么關于公私法劃分與否又有多大的意義呢？

（3）憲法法可以適用在私法領域，即是說憲法可以象私法那樣調整公民之間的相互關系。當然這種邏輯是不會被眾人接受的，其原因就在于作為國家根本性的法，憲法僅僅是綱領性、概括性的社會契約，有關公民之間利益關系的調節應有從其綱領性、概括性條文中分劃出的具體的法律來進行，而有能直接用其進行調節。

3、憲法私法化的危害

如果說憲法司法化問題在實際操作中由于處理不當會引一定的社會問題，那么我們敢肯定連立論都站不住腳的憲法私法化問題所帶來的社會危害更是顯而易見的。

危害之一：導致權利的濫用。由于憲法有著很強的概括性和抽象性，因此它所規定的基本權利范圍彈性較大，如果直接適用于公民之間，很可能會出現當事人為了追求利益的最大化，舍棄具體的法律規定的具體利益，而追求根本法所能體現最大的利益，從而使得個人權利濫用有了保障。

危害之二：造成法體系的混亂。任何具體的法律規范都是憲法基本原則和憲法精神的具體表現，任何違背憲法宗旨的法律都是無效的。憲法私法化容易造成憲法和具體法律在適用時相沖突，即在兩者都可調整的情況，按照上位法優于下位法的原則，則公民間的任何關系都可由憲法調整，而這樣以來就使得具體法律失去了原有意義，而憲法則得到了無限的膨脹，從而造成法體系的混亂。

危害之三：玷污憲法的威嚴。憲法作為國家根本法是一切具體法律的來源，其調整的是公民權利和國家權力之間的整體社會關系，倘若用其直接調整于公民之間的利益關系，則有辱其作為國家根本****的尊嚴，使其喪失最高法效力的威嚴。

以上的分析可以看出，憲法私法化理論思想雖在一定意義上具有一定的創新性，但由于這一理論是建立在一個不夠嚴謹的相關理論的基礎上，因此其可靠性和嚴密性就就很值得我們懷疑，其成立的正確與否由此可見一斑。

四、當前急需解決的憲法問題

承前言列舉案件，我們認識到有關憲法問題在近年似乎有愈來愈多之勢。因此就有關法治社會的變革問題不得不引起我們的關注，即中國社會形態已由刑法階段向民法階段轉變，改為由民法向憲法階段轉變，這一轉變足以說明我們開始步入了真正意義上的法治社會，以憲政治國。

當前所要做的工作就是：

1、如何確保憲政的實施。憲政是以民主、法治、人權為原則的政治體系，憲政問題不解決所有有關憲法的問題的論斷只能是一場空談。

2、如何健全違憲審查制度。憲法監督是維護憲法尊嚴，保障公民權利的最有效的途徑，也是把憲法由“死憲”向“活憲”轉變的關鍵所在，因此有關制度的建立是大勢所趨。

3、如何明確憲法解釋權限歸屬。憲法的解釋關系憲法的完整性和穩定性，如何在解釋中保障其作為根本法的最高效力，是有關憲法解釋主體爭議的焦點所在，這一問題解決的同時也有助于憲法適用問題的解決。

五、總結

學術的思想是推動社會進步的動力來源，對我們剛剛步入法治化的國家來說，由于相關體制的不健全，有關憲法問題的產生有其必然性，但有關的問題的解決僅僅依靠學術的爭論或法學家單方面的努力是遠遠不夠的，因此我們呼吁國家有關部門能夠認真履行其職責，重視有關法治問題的社會影響力及現實意義，以便讓有價值的法學思想與現實社會更好的接合。

后記

憑借著淺薄的法學知識和簡單的法學思想，本人有幸完成本文寫作。本論文純屬個人觀點，錯誤之處在所難免，懇請有關專家學者給予批評指正，本人將感謝不盡。同時感謝中國政法大學蔡定劍教授為本篇論文的創作提供思想源泉。

本文參考書目

[1][2]莫江平主編，《中國憲法學》，法律出版社，2001版。

[3][4]童之偉-憲法司法適用研究中的幾個問題，《憲法研究》（第一卷）法官出版社。