憲法司法的原則與義務詮釋

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摘要：憲法司法化、“憲法司法化第一案”的討論在學界產生了巨大的反響。然而，憲法是否可以作為裁判案件的法律依據而在裁決文書中直接援引以及憲法是否可以司法適用等問題并沒有得到解決。筆者認為，憲法作為國家的根本大法，可以在司法中適用。部門法有具體詳細的規定，就應該首先訴諸于部門法；當部門法缺失時，法院就應當訴諸于憲法，而不應當以沒有法律依據為由拒絕審理。同時，憲法的司法適用存在適用的主導：一是憲法間接性援引，二是使合憲性解釋成為一種憲法義務。

關鍵詞：憲法司法憲法的間接援引合憲解釋憲法義務合憲性推定

曾經引起法學界轟動的“中國憲法司法化第一案”——齊玉苓案給學界提出很多值得探討的問題：憲法可以司法化嗎?“憲法司法化第一案”的提法是否妥當?憲法是否可以作為裁判案件的法律依據而在裁決文書中直接援引?憲法是否可以司法適用?雖然時過境遷，我們并不因此否定它的學術價值。

在我國，憲法被明文規定為法律淵源，但是憲法是否可以進入司法，憲法是否可以司法化等問題始終是學者們討論的焦點，有一些學者不認可憲法司法化的說法，不認為憲法可以被司法適用。筆者也不贊成“憲法司法化”的說法，但是并不否認憲法的司法適用，并主張憲法司法適用存在適用的主導：一是憲法間接性援引。部門法有具體詳細的規定，就應該訴諸于部門法；當部門法缺失時，法院還應當訴諸于憲法，而不應當以沒有法律依據為由拒絕審理。二是在適用過程中對憲法、法律進行解釋時，自覺地行合憲性解釋。將合憲性解釋從法律方法轉化為憲法義務，無論對憲法進行解釋還是對法律法規進行解釋，合憲性應成為一種解釋的主旨，成為一種憲法義務。

一、為什么不能稱為“憲法司法化”

我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接援引憲法作為裁判案件的依據。1955年最高人民法院對新疆省高級人民法院提出刑事判決中能否直接援引憲法的請示做出答復：“……中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的‘母法’?！瓝?，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜援用?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@個批復明確指出審理刑事案件時不能夠直接援引憲法作為判決依據。1986年最高人民法院又制定了《關于人民法院制作的法律文書如何引用法律規范性文件的批復》，該批復確認了在制作法律文書時哪些規范性文件可以被引用，哪些不可以被引用。該文件認可了法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例可以直接引用，但是國務院各部委的命令、指示和規章，各縣、市人民代表大會通過和的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規章以及最高人民法院的意見和批復等不可以在法律文書中直接引用。很多學者認為這兩個“批復”是憲法不可以在司法中適用的直接硬性的規定，否定了憲法的適用性。也有學者認為這兩個批復，前者否認了在刑事判決中的適用性，后者只是回避了憲法在司法中的適用問題。這兩個批復在嚴格意義上并沒有否認憲法的可訴性。由此，憲法是否具有可訴性以及憲法是否可以司法化的問題一度成為學者們探討的熱點。2008年12月l8日最高人民法院公告，自12月24日起廢止2007年以前的27項司法解釋。其中包括最高人民法院就齊玉苓案所作的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，廢除此司法解釋又成為新一輪關于“憲法司法化”討論的導火索。

對于“憲法司法化”這一提法的科學性和可接受度，筆者一直保持一種質疑的態度?！皯椃ㄋ痉ɑ钡恼f法是2001年原最高院院長黃松有在《人民法院報》的一篇文章中提出的，當時任最高院民一庭庭長的黃松有在齊玉苓案二審判決后，在《人民法院報》上撰文《憲法司法化及其意義——從最高院今天的一個<批復>談起》，文中認為“創造了憲法司法化的先例”，“開創了法院保護公民依照憲法規定享有的基本權利之先河”?！皯椃ㄋ痉ɑ睆拇苏匠霈F在法學論著中。這不是一個來自純粹學者的創造，也不是對國外概念的譯介，更不是借用相關理論的跨學科概念。它沒有得到學界的廣泛關注，甚至還沒有被學界細細探究后給其一個準確定位就夭折了。它是特殊的，并非是哪一個法學界泰斗式人物的創新，而是由一個實務界人士提出的。在人們還沒有將其理論化、甚至還在對它的產生意義和存在價值疑惑時，學術界似乎已經停止了對它的討論。2008年l2月，最高院公告將針對齊玉苓案做出的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》予以廢止，這意味著“憲法司法化”提法的夭折。這并非是惋惜，而是暗示著它存在的短暫。

需要指出的是，盡管一些學者將自己的論文題目設為“中國憲法司法化第一案——齊玉苓案的思考”，也有人在文中不加辯駁地提到“齊玉苓案作為中國憲法司法化的第一案”，甚至有些人在不明所以的狀態下，據此開始討論中國的憲政去向與出路，其實這個案件并不是中國的憲法司法適用的第一個案件。如果說將這個案件作為“憲法司法化第一案”是源于最高人民法院的司法解釋，那么從理論上分析，憲法司法化應包含憲法解釋和違憲審查。但是我國最高人民法院既沒有違憲審查權，也沒有憲法解釋權。最高人民法院的司法解釋也不屬于憲法解釋，那么依據這樣的司法解釋并不能得出“中國憲法司法化第一案”的結論。雖然我們可以把學者們的這種狀態歸結為理論界與司法實務界的脫節，但是不加調查研究就下結論畢竟不利于理論研究。從國內兩個案件——錢緣案和齊玉苓案的案情表述的對比中，可以看出以上說法的合理性。

或許這個案件被稱為第一案更多地是受到了最高院為此案做出的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》的影響，畢竟，這是國內第一例由最高院出臺相關文件涉及憲法適用的案件，我們不否認它在這方面的積極意義。

二、判決可以間接援用憲法

雖然對于“憲法司法化”的說法并不認同，但是筆者主張司法判決中對憲法的間接性援引。

由于《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》的廢止，意味著“憲法司法化”的提法不會再出現，很多學者也認為這意味著“憲法司法化”的結束。其實這個非學術化的提法經不起學者的考究，遲早會面臨被否定的尷尬境地。但是否認“憲法司法化”這個提法，并不否認憲法的司法適用。這只是否認了法院此類判決——以侵犯姓名權的手段侵犯公民受教育權——的有效性，沒有直接否定姓名權在以后案件中被作為裁判的依據，也沒有直接否定以后的民事判決中憲法的可訴性。另外，1955年最高人民法院對新疆省高級人民法院提出刑事判決中能否直接援引憲法的請示做出的答復，只表明在刑事判決中不宜援用憲法，并沒有否認在其他民事、行政案件中憲法的可適用性。

1986年《最高人民法院關于人民法院制作法律文書應如何應用法律規范性文件的批復》的司法解釋指出，法院在制作法律文書時可以引用法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例。從該條的規定看，這是將憲法排除在司法適用的范圍之外。

但此處并沒有明確指出憲法不能適用，這不是一個禁止性規范，只是在理論上回避了憲法的適用問題，因此理論上可以在制作判決書時援引憲法。在具體的部門法沒有規定相關的事項、而憲法中卻有明確規定的情況下，法院應不應該受理這樣的案件?答案是肯定的。我們看一則相關案例：北京民族飯店的l6名員工以民族飯店侵犯他們作為公民最基本政治權利即選舉權為由，起訴到北京市西城區人民法院，要求民族飯店承擔法律責任并賠償經濟損失。西城區人民法院作出不予受理的裁定，16名工人隨即上訴至北京市第一中級人民法院，北京市第一中級人民法院再次駁回起訴，理由是該訴訟沒有法律依據。乜我們知道，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，它規定著公民與國家的關系，規定著公民的基本權利和義務。由于憲法偏重于原則性、綱領性的規定，人們長期以來并不把憲法看作法，憲法被看作一種政治宣言。實際上，我國的法律包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章、地方性規章等，當不對憲法和法律、行政法規等進行分階時，我們說到法律都應該包括憲法。上述案例認為訴訟缺乏法律依據明顯將憲法置于法律之外，這種觀點顯然不恰當。憲法應當是訴諸司法適用的法，應該是訴訟的法。

當然，很多學者反對憲法司法化，多是從各種角度論述中國不具備違憲審查的制度背景、時代背景等。因此，這里我們要說明：我國法院在審理案件時和在裁判文書中援引憲法條文判案，并不等同于法院享有違憲審查權。有學者認為：“憲法司法化的最低標準，是把憲法作為裁判的法源；而憲法可訴性的最高標準，是建立違憲審查制度。”該學者還認為，在我國，憲法的司法化尚處于一個比較低的水平，我們現階段應采用憲法司法化的最低標準，將憲法作為裁判的法源。張千帆認為，憲法“司法化”可以有兩種相關但強弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的憲法的“司法化”(judicialization)，即憲法條文可以被當作法院判案的依據。它的“強形式”則更進一步，要求某個獨立于議會的機構能夠依據憲法來審查立法的合憲性，從而建立憲政審查體制。所以，大部分學者對于憲法作為判案的依據還是認可的，但是，對憲法作為法源這個問題還需要作進一步探討。憲法作為法源，又具體為直接性援用和間接性援引。筆者認可憲法的間接性援引，對于憲法的直接援用，持保留態度。

從國內的司法實踐得知，我國的憲法可以在法院的判決書中出現。一是作為原告或被告提交的法律依據來使用，用以主張自己的權利或否認對方的權利。二是出現在法院判決書中的說理部分，用來分析雙方當事人提出的權利主張是否具有憲法依據。三是出現在判決部分，即根據《憲法》相關條款規定做出判決。童之偉區分了法院審理案件時引用憲法條文的兩種情況：一是“遵守性援用”(或稱“說理性援引”)。二是“適用性援引”。童之偉贊成前者，反對后者，并且他認為對于齊玉苓案的批復就屬于后者。顯然，童之偉的“適用性援引”指的是以上的第三種情況，而“遵守性援用”則應該對應于前兩種情況。而王禹認為，憲法在判決書中所起的作用有的是作為雙方當事人主張權利的依據，如山西聞喜縣糧食貿易公司案。有的是作為法院判決書的說理部分，如趙忠祥案、張學英案、宋修林案、烏蘇里船案等。有的是明確作為判決依據的，如齊玉苓案、錢緣案o[I]5我們所謂的“憲法司法化”僅僅指的是王禹歸結中的第三種情況——判決中直接援引，是童之偉指出的“適用性援引”。反對“憲法司法化”就是反對憲法的直接援引，而對于憲法的間接性援引——也就是“說理性援引”，筆者認為具有可行性。

憲法是國家的根本大法，它是一種綱領性文件，提供的是一種原則性的指引，并不是為具體案件的判決提供依據。有各種具體的部門法為案件的判決提供具體判決依據，憲法只需要提供原則性的指引，不需要面面俱到。憲法的地位決定了憲法的權威，但是憲法作為國家的根本大法，既然是所有法的上位法，那么只要它屬于法就可以在司法中適用。在部門法有具體、詳細的規定，可以訴諸于部門法的時候，就應該訴諸于部門法；當部門法缺失時，法院應訴諸于憲法，而不應以沒有法律依據為由拒絕審理。而且，此處憲法的法律適用主要是指作為原告或被告提交的法律依據，來主張自己的權利、否認對方的權利或者是出現在法院判決書中的說理部分，萬不得已才將憲法條文直接引用在判決部分。

三、合憲性解釋成為憲法義務

合憲性解釋系指司法過程中，當法律規范依字義及脈絡關系產生多種可能解釋時，法官依職權應傾向于選擇最符合憲法原則并使該規范得以維持的解釋。合憲性解釋適應了戰后大陸法系國家借鑒英美憲法解釋傳統，通過實施憲法保護公民基本權利的時代要求。合憲性解釋雖然在英美傳統中發揚，卻是源于大陸法系。合憲性解釋最初只是在憲法影響下出現的一種法律解釋方法，只是傳統的體系解釋方法。國內對于合憲性解釋大體是遵循了大陸法系，將合憲性解釋作為法律解釋的原則和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一書中提出四個類型——文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學解釋，其中論理解釋的類型涵蓋了合憲性解釋。在黃茂榮教授那里，合憲性因素也只是與文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素并列的諸種影響法律解釋的因素而已。

我們認為僅僅將合憲性解釋作為法律方法并不、合適，如果是法律方法的一種，那么對于合憲性解釋的應用就是一種自發的、有選擇性的運用，并非衡量每一個案件時都可以用到。但是當上升為一種憲法的義務，這種解釋就成為一種自覺的運用，可以將憲法的精神貫徹到每一個案件中。盡可能維護以憲法為基礎規范建立起來的整個法律體系的穩定性，盡可能避免因做出“違憲”判斷與決定而引發法律秩序的紊亂，從而為憲法的司法適用做好鋪墊，推進憲政的發展。

我國的法官并非憲法解釋權的主體，法官進行憲法解釋為體制所不容。但是法官在判斷個案的過程中應該做憲法的考量，通過法律解釋方法的運用，將憲法的精神滲透于整個法律體系，進行合憲性解釋。張翔提出，合憲性解釋應該由法律方法向憲法義務轉化，部門法學者應該主動而自覺地做合憲性解釋。現實裁判中存在兩種不同意義的“憲法案件”：一是違憲審查意義上的憲法案件。這種憲法案件是違憲審查層面的和憲法訴訟層面的憲法案件，是“真正的憲法案件”。二是“法律的合憲性解釋”層面的憲法案件。在普通的法律案件審理中；法官負有對法律作“合憲性解釋”的義務，這種案件本質上是普通法律案件，但其中納入了憲法的考量，可以說是另一種憲法案件，是“非真正的憲法案件”。這在一定程度上區分了憲法解釋和合憲性解釋。合憲性解釋并非違憲審查層面的憲法解釋，而是在普通法律案件的審判中，法官通過解釋法律而將憲法的精神納入普通法律的規范體系。

法官在很多案件中很藝術地采用了法律解釋的方法，例如，根據《憲法》XX條和《某某法》XX條，分析只針對某某法，而且即使存在只依據憲法條文的情況，其隨后的分析多是對事實進行分析闡述。這樣既符合我國法官對憲法不具有解釋權的基本情況，又合理地響應了憲法的精神和原則，避免了憲法成為“閑法”。這里實際上并沒有運用到法律方法，如果就廣義上的法律方法而言，只是法律發現而已。對于我國憲法解釋的特殊性及其權限的專屬性而言，我們的法官在判決中的方法，從理論上更應該稱為中國憲法方法論中的合憲性推定。