清朝刑事司法對現在刑法啟發論文

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關鍵詞:清代/司法/嚴格/解釋

內容提要:在清朝，嚴格貫徹立法者（皇帝）的意圖是司法的本旨，而且為了嚴格控制司法官吏的刑罰權濫用，所以也力求對法律進行嚴格解釋。其中較為突出的方法有字面解釋、當然解釋、擴大解釋、體系解釋等。

一般司法理論認為，法律解釋是法律適用的前提，沒有法律解釋就沒有法律的適用；欲使法律得到正確的適用，必先對法律規定的含義作出正確地闡明，而要正確闡明法律規定的含義，就必須采取正確、科學的解釋方法。現代法律為了嚴格貫徹立法者的意圖，都規定了對法律進行嚴格解釋的原則，也就是必須最大可能地按法律條文的字面本義來解釋法律。特別是在刑事法領域，更要嚴格解釋，防止隨意擴大法條的意思，以避免刑罰權的濫用。

對法律的嚴格解釋，這是追求司法邏輯性的題中應有之義，也是嚴格依法、適用三段論推理的前提。在中國傳統刑事司法領域，嚴格貫徹立法者（皇帝）的意圖也是司法的本旨，所以也力求對法律進行嚴格解釋。清代亦是如此。

一、對法律條文詞匯的字面解釋

要準確把握法條的意思，必先對組成法條的詞匯的意思嚴格把握。要對法條詞匯意思作準確把握，必須對法條詞匯作字面解釋。所謂法條詞匯的字面解釋就是指，嚴格按照這一詞匯的通常含義解釋或者嚴格按照這一詞匯的特定的法律上的專門的含義進行解釋。①這是成文法系司法的必然要求，也是其法律能夠規范人們的行為，得到確實地貫徹的關鍵所在。中國古代是典型的、成熟的成文法國家，故而，這也是清代司法中法官們解釋法律的常用的方法。

先看中國古代司法嚴格按照法條詞匯的通常含義來解釋法律。《刑案匯覽》中記載一案：屈全經將其女兒屈氏許配給王云之子王杜兒。嘉慶二十三年王杜兒去新疆省哈密打工掙錢，曾寄信來，但人并未回來。道光七年，屈全經向縣衙起訴，在“夫逃亡三年不還者，聽經官告給執照，別行改嫁”條例的基礎上得到官府許可，將屈氏改嫁給王萬春，并立即讓他們成了婚。王云不服而上訴，在上級官廳審理的結果，得到“依律，判定以屈氏歸于前夫王杜兒并應使之完娶”的判決。但王萬春以依夫逃亡律，并已有兒子為由不服，陜西巡撫將之轉達刑部并請指示，刑部解釋道：官給執照別行改嫁之例，系專指逃亡不還者而言，如系在外貿易訪親，卻有定處，雖婚嫁偶致愆期，而恩義豈能遽絕，王杜兒在其伯氈房習藝，有信寄家，迥非逃亡可比，屈全經即欲催娶，不過令王云信囑其子回歸，何止遽行控官。并指示全面支持前府之判斷，屈氏應歸于王杜兒。②本案典型的體現了對法律概念“逃亡”的嚴格解釋。不知去處、毫無音信則為逃亡，而王杜兒既有去處又有音信豈為逃亡？既不是逃亡，就不能依“逃亡條”來辦。

再舉清代名吏汪輝祖所斷一案：

（乾隆25年，浙江?秀水）縣民許天若正月初五日黃昏醉歸，過鄰婦蔣虞氏家，手拍鈔袋，口稱有錢，可以沽飲，虞氏詈罵而散。次日，虞氏控準，未審。至二月初一日，虞氏赴縣呈催，歸途與天若相值，天若詬其無恥，還家后復相口角。初二夜，虞氏投繯自盡。孫師受篆，即赴相驗。時松江張圯逢與余分里辦事，虞處居張友所分里內，張以案須“內結”，令將天若收禁通報。余以為死非羞憤，可以“外結”。張大以為不然。孫師屬余代辦。余擬杖枷通詳。撫軍飭將天若收禁，并先查問議詳。余為之議曰：“但經調戲，本婦羞憤自盡，例應擬絞。本無調奸之心，不過出語褻狎，本婦一聞穢語，即便輕生，例應擬流。”夫羞憤之心，歷時漸減，故曰“但經”，曰“即便”，是捐軀之時，即在調戲褻語之日也。今虞氏捐生，距天若聲稱沽飲已閱二十八日，果系羞憤，不應延隔許時。且自正月初六日以至二月初一日，比鄰相安，幾忘前語。其致死之因，則以虞氏催審，天若又向辱罵，是死于氣憤，非死于羞憤也。擬以杖枷，似非輕縱。府司照轉，撫軍又駁，因照流罪，例減一等，杖一百，徒三年。此事至丙辰正月，病中夢虞氏指名告理，冥司謂余不差。是知許天若雖非應抵，而虞氏不得請旌，正氣未消，在冥中亦似懸為疑案也。治刑名者奈何不慎。③

汪輝祖在此案中對法條中的詞匯“羞憤”、“即便”、“但經”等都作了嚴格的解釋，“羞憤”絕非氣憤，“即便”、“但經”都是馬上的意思，最起碼不能超過當日。本案虞氏并非死于“羞憤”，而且也不是“但經”褻語，“即便”輕生。所以決不能適用“但經調戲，本婦羞憤自盡，例應擬絞。本無調奸之心，不過出語褻狎，本婦一聞穢語，即便輕生，例應擬流”本條。只是根據具體情況作出了“罪刑相應”的處罰。④

此兩案都是通過嚴格解釋法條中的詞匯的通常含義來嚴格解釋法律規范的含義，并與當前案件相對照，結果是當前案件與法條并不相符，結果排除了這些法條的適用，從而達到了依照法律判決的效果。依照法律判決就是法律有規定的就依照法律判決，也就是案件事實符合法律明文的就依法裁判，按律文的規定定罪量刑，那么它的另一含義就是如果案件事實與法律規定不符，就不得以此一法律規定判罰。這與現代的罪刑法定原則“法有明文依法處罰，沒有規定的不處罰”有一定的相似性，但有一定的差別。古代的依照法律判決、緣法斷罪只講如果案件事實與某一法條相符，就依法判罰，如果案件事實與某一法條不符，就不能以此一條文規定的刑罰處罰（如果還要以不合此一案件事實的規定處罰的話，那將會“情罪不協”，不公平，這是中國古代司法的大忌）。僅此而已。如果感覺到還應處罰的話，這時就通過比附、類推、造法等推理技術，⑤得出一個合適的刑罰，以求實質正義。但這不屬于緣法斷罪、嚴格依照法律判案的范疇，⑥而屬于中國古代司法的另一個方面的問題，即“類推裁斷”的問題。而現代刑法在此時則是不處罰的，因為“法無明文規定不處罰”。

其次，清代法律在很多情況下要嚴格按照這一詞匯的特定的法律上的專門的含義進行解釋。

清代法律規定，如果丈夫殺死其妻，由于“夫為妻綱”的緣故，丈夫可不抵命。但是在司法實踐當中，有丈夫為了逼迫其妻賣奸等，由于其妻不同意，丈夫殺死了妻子的情況，如果這時不解釋好條文中“夫妻”的含義，就容易適用法律錯誤，導致對罪犯從輕的處罰。這時司法官就對“夫妻”的含義作特定的解釋，排除那些已恩斷義絕的夫妻之間的關系的適用。強逼妻子賣奸、租賃妻子等等是已失夫妻之義的行為，如果這時因妻子不從而殺死妻子，就按一般人殺死被害人行為處理，處以死罪。⑦比如，在“熊文杰逼妻自盡”一案中，刑部在判決中論證道：“凡人因奸不從，殺死本婦例因斬決；至本夫抑勒其妻賣奸不從故殺，例因斬候。蓋抑妻賣奸，已失夫婦之義，故照凡人故殺例問擬?！雹喽覟榱诉M一步使司法明晰，不致發生錯誤，干脆明確規定：本夫抑勒其妻賣奸不從，故殺，斬監候。

還有師生關系的情形，本來老師對學生的犯罪可減等發落。但如果老師對學生實行了一些實在是有虧師道的傷害，則在司法中解釋法律的時候往往對師生關系作特定解釋。對學生進行有虧師道傷害，這個時候已經是老師不像老師了，而法律上規定的老師可減等處罰中的師生關系，必須是實實在在的、真正地屬于師生的、達到一般的師生關系標準的那種師生關系，至少不能與師生關系標準錯得太遠。所以這樣的案件不屬師生之間的傷害，排除減等的法律適用。比如在“儒師引誘學徒為非”一案中，老師劉廷泰因為對學生劉恩彤之父劉策先有氣，就通過傷害劉恩彤來達到報復劉策先的目的。他就教劉恩彤以手??精，結果劉恩彤養成習慣不能自拔，致使身心造成了極大的傷害。因此，在判決中該撫就判道：“劉廷泰因泄私憤，教令學徒劉思彤以手??精，欲令疾苦，實屬有虧師道，應以凡科斷?！雹?/p>

其實這種按照某一詞匯的特定法律含義來解釋的解釋在漢朝的時候已經有了。我們來看董仲舒所斷的“毆父”一案中這種解釋的運用。

甲父乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當何論？或曰：毆父也，當梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐。⑩

本案董仲舒對“毆父”進行的解釋，就是典型的按照這一詞匯的特定的法律上的專門的含義進行的解釋。“毆父”通常的含義就是只要打了父親、傷了父親就是“毆父”，但是在這里法條上的“毆父”這一概念有其特定的含義，就是只有嚴重社會危害性、嚴重違背道德的毆打父親的行為才能歸入“毆父”的范疇，沒有社會危害性、人們并不唾棄的毆打父親的行為不能歸入法律上“毆父”的范圍，正像現代刑法中對故意殺人罪中的殺人一詞的解釋一樣，并不是所有的殺人行為都是故意殺人罪中之殺人，只有具有嚴重社會危害性的殺人行為才是殺人罪中的殺人行為，而像正當防衛中的殺人行為，特別是在對嚴重暴力犯罪正當防衛中的殺死暴徒的殺人行為，不是犯罪行為，不屬于故意殺人罪中殺人這一概念的應有之義。所以董仲舒堅決把這一為了救其父親而誤傷其父的毆父行為排除于法律上毆父概念的范疇之外，所謂“甲非律所謂毆父，不當坐”，就是具有現代解釋意義的按法律詞匯的特定的專門含義進行解釋的方法，體現了古人較高的嚴格司法的水平。所以說古人和今人有好多的相通性，決不可過于擴大他們之間的差異性。撇開所謂的“現代法律理論和古代法律理論不同”不談，最重要的一點就是，我們都是人，而且都是中國人，有著根本相同的思維規律。

二、對法律條文的當然解釋

當然解釋，又稱勿論解釋或自然解釋，是指刑法規定雖未明示某一事項，但以形式邏輯或者事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。(11)最典型的表現就是“舉輕明重”和“舉重明輕”。而“舉輕明重”和“舉重明輕”的解釋方法在古代中國可謂是源遠流長、相當成熟、運用頻繁。下面就以清代的情況加以說明。

在“郭景夏毆死小功兄”一案中，刑部解釋道：“毆死本宗緦麻尊長之案，其應行留養，尚須俟秋審時辦理。而毆死本宗小功尊長（較之緦麻尊長，關系更近一等），自不得隨案聲請留養?！倍矣峙e出江蘇省張阿悌毆死胞兄張文顯案、山東省姚恒杰毆死大功兄姚恒清一案都作了這樣的解釋，判決不得隨案聲請留養。最后判決道：“此案：郭景夏將郭景魁累毆身死。惟死系本宗小功尊長，本例應擬斬監候。親老單丁之處，仍應照律不準聲請?！?12)本案“輕重相舉”很簡單，就是打死遠親尊長都不能聲請留養了，那打死近親尊長，根據事物的當然道理，就更不能聲請留養了。需要說明的是，毆死本宗緦麻尊長不準聲請留養的規則雖非法律條文，但是成案中的處理規則，關于成案中的規則，有學者認為是判例法，有學者認為是法律淵源，反正都是可以引用的法律根據、理由。(13)筆者認為它應像成文法一樣，是重要的法律淵源。故可以它為準“輕重相明”。此案應是“舉輕明重”的情況，下面再舉“舉重明輕”的情形。

奉天司查：隨駕官員之跟役攜帶馬匹器械逃回，……查例載：隨征兵丁在軍營潛逃，拿獲擬斬立決。其在軍務未竣以前投首發遣，至跟隨之余丁有偷盜馬匹器械潛逃者，亦擬斬立決。如有投首，亦照兵丁投首問擬等語。是隨征余丁逃回，尚得以自行投首分別減等，則隨圍攜帶馬匹逃回之跟役自行投首，亦應比擬減等，舉重可以該輕也。今黑龍江將軍咨巴爾達跟隨伊主浙爾金保隨圍騎馬逃走，旋即赴官投首，咨請部示一案，該司援引聞拿投首減一等例，擬請于絞罪上減等，改發駐防為奴，詳加查核，似屬允協。(14)

法有明文，隨征余丁有盜馬或器械逃跑的，斬立決，如投案自首，減一等處理（余丁與兵丁不同，大概屬于給兵丁服務的人員）。而跟隨皇帝狩獵的官員的仆從在狩獵的過程中騎馬逃跑的，其危害性要比隨征余丁騎馬逃跑的危害性小。隨征余丁逃跑自首能夠減等，當然隨圍官員仆從逃跑又自首也能夠減等。須注意的是，清代并非所有的犯罪自首都可按名例律減等處理，嚴重犯罪的自首是不能減等的，所以才有本案的“舉重明輕”解釋。

我國古代法律特別是刑法早就在司法實踐當中運用了“輕重相舉”的當然解釋的解釋方法，應該說到唐朝的時候已經相當成熟了?！短坡墒枳h?名例律》正文規定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重?！薄妒枳h》接著以舉例的方式解釋了此條文的意思：應“出罪”的，采用“舉重明輕”的辦法，如主人打傷夜間無故闖入自己家的人，該如何處治，法律沒有規定，但是可以援引唐律中“夜無故入人家，主人登時殺死者，勿論”一條作為根據，既然主人殺死無故闖入者不構成犯罪，那么打傷闖入者更不會構成犯罪。應“入罪”的，采用“舉輕明重”的辦法，如殺死期親尊長，該如何治罪，法律也沒有規定，但法律規定“謀殺期親尊長者，斬”，既然謀殺者便要處以斬刑，已殺者更要處斬了。有人可能說此是立法的規定，實踐中照著做就是了，不存在司法實踐中法官解釋、適用法律的問題。但是我們應該知道，立法的規定最初都是來源于司法實踐當中的判例，“法生于例”，“皋陶造獄，法律存”可生動地說明這個現象。也就是說抽象的法律規范都是對司法實踐中的經驗總結。那么也就是說，歸結到“舉輕明重”、“舉重明輕”此一規定上，在這樣的正式的法律條文出現以前，在唐代以前的歷史長河中，司法實踐中都是在沒有這樣的條文的情況下，遇到此種情況，都是這樣來解釋適用法律的。而到了唐朝，這樣的解釋技術已經爐火純青了，才上升到正式的法律規定。

唐代這樣的當然解釋，是有著非常嚴格的規則的，就是被解釋的事項必須與已經明確規定的事項具有同樣的屬性且程度更嚴重或更輕微，而且，此一事項必須是由已明確規定的事項發展而來或者是已明確規定的事項是由該事項發展而來。比如，已殺期親尊長就是由“謀殺期親尊長”這一明確規定的事項自然發展而來的，“打死夜入民宅者”這一法律明確規定的行為就是“打傷夜入民宅者”這一行為的自然發展。充分體現了古人適用刑罰的慎重、嚴謹的態度，與西方的概念法學為維護人權而嚴格解釋法律有著驚人的相像。

唐代法律之所以成熟、經典、偉大，是中華法系的代表之作，這恐怕也是其中的原因之一。而唐以后的朝代也沒有這樣嚴格要求了，就是現在我們在罪刑法定這樣的現念之下在用這樣的技術解釋刑法方面與唐人相比也顯得有些遜色。臺灣學者通常舉下列例子來說明在司法實務界或學界中“舉輕以明重”的法律解釋方法的運用?！靶拗R路，法雖僅記載禁止牛馬通過，但像駱駝之體質及重量既較牛馬為大為重，則當然亦在禁止之列，法文僅記載禁止以鉤釣魚之捕魚行為，則較以鉤釣魚為甚之投網捕魚之方法，當然亦在禁止之列?！?15)法文雖僅禁止陸?？哲娷娙藫寠Z財物，則更為嚴重的陸?？哲娷娙藫尳儇斘锏男袨椋欣碛墒褂迷摋l文。(16)這些就表明，臺灣實務界和理論界并沒有將“舉輕以明重”的當然道理局限在刑法未明確規定的事項與刑法明確規定的事項之間具有邏輯發展關系的范圍內，因為駱駝等通過馬路并非牛馬通過馬路這樣行為的自然發展，而搶劫行為也并不一定都是搶奪行為自然發展而來，罪犯完全可以不經搶奪而直接搶劫。這樣無疑會導致當然解釋的濫用，從而造成對刑法的恣意解釋，最終破壞對刑法嚴格解釋乃至罪刑法定的原則。因而這種方法是危險的、不可取的。(17)

三、對法律的擴張解釋

即使在現代刑事法律的理論之下，也不能排除對法律的一定程度的擴張解釋?，F代的擴張解釋是指，對法條用語通常含義的擴張，但此擴張仍在該用語可能具有的含義之內。(18)在清代的法律之中，這樣的擴張解釋也經常見到。這樣的擴張解釋是在嚴格解釋之下的擴張解釋，排除中國古代大量存在的為了擴大刑罰權的類推解釋的情形。這種嚴格解釋的目的是為了嚴格貫徹統治者或皇帝的意志，而與現在的刑事法律的嚴格解釋是為了充分的保障人權有所不同。

比如，在《駁案新編》卷三“本夫奸所獲奸將奸婦殺死奸夫到官不諱?貌應瑞”一案中，貌應瑞之妻張氏與王幅多次通奸，被貌應瑞撞破后受到責打，仍不思悔改。后王幅買饃送與張氏，在巷道內共坐談笑，被貌應瑞撞見，張氏被貌應瑞毆死。初審據殺奸處為非奸所而判奸夫、殺者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所殺死奸婦，本夫為杖責，奸夫為絞候）。刑部認為：“平日未經和奸之人，一男一女面見然一處，亦涉調戲勾引之嫌，況王幅素系該氏奸夫，今復同坐說笑，其為戀奸欲續情事顯然。是同坐既屬戀奸，巷道即屬奸所。律載非奸所一條，非謂行奸必有定所，亦不必兩人正在行奸之時。巷道之內，奸夫奸婦同坐一處，不可不謂之奸所?！惫蚀税钢斜痉蛎矐饸⑺兰閶D張氏，應定杖責，而奸夫王幅則定絞監候。皇帝批準了此判決。很清楚，此案中，刑部擴張解釋了律文中“奸所”的含義，奸所的字面含義應是行奸之所，而戀奸之所當屬于奸所可能具有的含義之內。張氏與王幅多次通奸，又在巷道戀奸，巷道即屬奸所，司法官依“在奸所殺死奸婦”判決當是緣法斷罪。

再如，“鄧沅供殺死奸夫鄧老幺”一案，鄧老幺與鄧沅供之妻鄧程氏通奸，鄧沅供聞知，責罵其妻，并聲言要捉鄧老幼一并送官。鄧老幺害怕，約鄧程氏一塊逃跑，鄧沅供糾伙尋找，找到豬市街，發現二人同坐一處，就將鄧老幼捉拿捆綁，鄧老幼不服謾罵，鄧沅供憤激之下將其毆死。刑部就將“奸所”又作了擴大解釋，這一次是從奸夫、奸婦同逃之所當屬奸所，以及本夫當時的憤激情緒來擴大解釋奸所的，當然外逃之所也屬戀奸之所。奸逃之所、戀奸之所都屬奸所的可能含義范圍之內。正如刑部所論：“至奸夫、奸婦同挈外逃，即外逃之所即與奸所無疑。在本夫目擊其妻與人外逃較之目擊其妻與人行奸，其憤激難堪之情自無二致。今鄧沅供瞥見鄧老幺與鄧程氏同坐一處，一并挈獲，是拐逃所在即屬獲奸之所，其捕獲捆縛后欲行送究，將鄧老幺共毆致斃，正與奸所獲奸非登時殺死之例相符。”(19)

四、對法律的體系解釋

體系解釋就是聯系整個法律相關法條的含義闡明某一條文意思的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便法律整體協調。清代司法中常用這一解釋方法。

在“王起活埋伊子王潮棟身死”一案中，王潮棟詈罵其父王起，王起活埋王潮棟。刑部所解釋出的條文中的“故殺”在此處的含義不包括子孫違犯教令父母故殺的行為以及更嚴重的子孫詈罵父母父母故殺的行為就是通過聯系相關法條的含義而體系解釋得出的，律典在“父母故殺子”的條文前后各有一條條文，它們并列一處：子孫違犯教令而父母非理毆殺者，杖一百。故殺者（無違犯教令之罪為故殺），杖六十，徒一年。其子孫毆罵祖父母、父母而（父母因其有罪）毆殺之，勿論。(20)

光看中間一條，會得出所有父母故意殺死子女的行為都處杖六十、徒一年，但把前后兩條聯系起來分析，前一條也是說父母故殺子女的行為，后一條也是說父母故殺子女的行為，而且這兩條都規定了不同的處理辦法。根據法律體系的邏輯性、前后一致性原理，分明是此一故殺規定并非一般意義上的故殺，應是除去前條和后條中的故殺的故殺。刑部的解釋“至父故殺子，雖律應擬徒，而注內專以‘無違犯教令之罪為故殺’，則凡有違犯教令之罪者，雖故殺，亦止應照‘非理毆殺’律，科以滿杖。若毆死詈罵父母之子，自未便照違犯教令之子，轉為加重”(21)就是這樣的體系解釋。

張明楷教授說：“由于語言的特點等原因，刑法中的許多用語也具有相對性，即同一用語在不同條款甚至在同一條款中可能具有不同的含義?？隙ㄐ谭ㄓ谜Z的相對性是為了實現刑法的協調與正義?！?22)刑法用語的相對性應該也適用于清代的法律。

下邊一案刑部也應該使用了體系解釋。雖然判決中并未言明，但跡象較為明顯。

張鼎山回家撞見其妻與吳聲有通奸，喊叫捉拿，被吳聲有逃脫。隨后卻路遇吳聲有，張鼎山攔捉，吳聲有被張打傷后臥地辱罵，并聲稱傷好后還要與其妻通奸繼續使張鼎山出丑，張鼎山憤激，用搗藥鐵杵打傷其太陽穴，吳次日死亡。(23)此案在適用法律時省撫就與刑部產生了分歧。相關法條有二：“若于奸所獲奸非登時殺死，并依夜無故入人家，已就拘執而擅殺律，杖一百，徒三年?！薄叭缱郊橐央x奸所，非登時殺死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘執擅殺律，擬絞監候?！北景傅降讘m用那一條呢？省撫適用了后一條而刑部適用了前一條。省撫適用后一條是把條文中的“捉奸”理解為捉到、拿獲奸夫，如果這樣理解的話，本案捉到、拿獲奸夫就是不在奸所而是在奸所之外，顯然適用后一條是正確的。刑部適用前一條是把捉奸理解為獲奸，獲奸就是發現、撞見或獲悉通奸之事，并不要求捉到奸夫。如果這樣理解的話，張鼎山獲悉、撞見通奸之事就是在奸所，只不過被奸夫跑掉而已，但并不影響在奸所獲奸的成立。由于并非在奸所以外才得知、獲悉通奸之事，所以刑部排除后一條的適用而直接適用前一條也是對的?？梢娎斫鈼l文中的“捉奸”一詞成為了法律適用的關鍵，那到底應該如何理解“捉奸”一詞呢？光從此條例解釋是很難說得清楚的，這時應該聯系上下文的其他條款才能理解正確。實際上稍作上下文聯系即可得出正確的答案。在《大清律例》中，此兩條例文之前還有兩條，為理解方便，現把此四條全部列出公務員之家

本夫于奸所登時殺死奸夫者，照律勿論。

其有奸夫已離奸所，本夫登時逐至門外殺之者，照不應重律杖八十。

若于奸所獲奸非登時殺死，并依夜無故入人家，已就拘執而擅殺律，杖一百，徒三年。

如捉奸已離奸所，非登時殺死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘執擅殺律，擬絞監候。(24)

按當時法理，本夫殺死奸夫之案全依是否奸所獲奸和是否登時殺死來衡量情節輕重的。立法中這四條的排列當是按此二者的結合與分離情況來安排的。第一條當是奸所獲奸并登時殺死的情形，故情節最輕，不以犯罪論處。第二條當是奸所獲奸、登時殺死但稍微有點分離即追到門外殺死，仍屬登時殺死的可能含義的范圍之內，也即條文中說的“登時逐至門外殺之”，實際是對“登時”作了擴大解釋。這種情節稍有點重了。第三條則奸所獲奸與登時殺死開始分離了，也就是奸所獲奸但非登時殺死的情形，情節更重。故要徒三年。前三條都意思明確，第四條則應該分得更開，即應該是既非奸所獲奸也非登時殺死的情形，所以才判處最重的刑罰——死刑。所以在判斷第四條中的“捉奸”的意思時，根據法條的由輕到重或由重到輕的邏輯安排（這里是由輕到重），“捉奸”應該意指“獲奸”，“捉奸已離奸所”就是獲奸不在奸所，也就是非奸所獲奸。況且在人們的一般理解中，“捉奸”也多指“獲奸”的意思。這幾條上下條文的行文結構及其危害性程度可表述如下：

1.監所獲奸登時殺死危害性最小

2.監所獲奸稍不及時的登時殺死危害性較小

3.監所獲奸非登時殺死危害性較大

4.（非監所獲奸）非登時殺死危害性最大

刑部的理解“今張鼎山因吳聲有與伊妻通奸撞見喊捉追捕，奸夫逃逸，……迨后撞遇吳聲有即向捕捉，憤激致斃，是殺奸雖非登時，獲奸實在奸所”應是按照以上所分析的體系解釋的方法得出“捉奸”的真實法律含義的。因為這對刑部的高級、專業司法人員來說，應是一個簡單的、常用的分析方法。

雖然由于意識形態的影響，古代法律和近現代法律有根本的不同，近現代法律為了一般國民的權益，而古代法律則為了極少數人主要是皇帝的權益。但在法律的適用上或者說法律的推理上筆者認為沒有根本的不同，因為它們都是要達到自己法律推理的目的。(25)最能達到自己立法的目的，就是他們各自法律推理的根本任務和最終目的。而要達到各自法律的目的，最好的就是按照制定法律本來的意義、要求去司法，如果這樣的話，那么嚴格解釋法律不得背離成文法律的真實、本來意義就成了法律適用的最為關鍵的一步，我想這就是近現代法律還有古代法律都努力嚴格解釋法律的原因所在，也是我致力于探討清代法律嚴格解釋的意義所在。

注釋:

①參見李?；郏骸罢撔谭ǖ奈睦斫忉尫椒ā保d李?；壑骸缎谭ㄌ轿ⅰ?，中國人民公安大學出版社2004版，第59-64頁。

②《刑案匯覽》卷七《定婚改嫁雖已生子應歸前夫》。

③這是汪輝祖極少被駁的斷案故事之一，但直到其生命的最后他都認為自己的判決是正確的。參見《病榻夢痕錄》，《續修四庫全書》史部?傳記類，第607-733頁，上海古籍出版社1995年影印版。

④根據乾隆五十年“欽奉諭旨，奏準定例”規定：“凡婦女因人褻語戲謔羞憤自盡之案，如系并無他故，輒以戲言覿面相狎者，即照但經調戲本婦羞憤自盡例，擬絞監候。其因他事與婦女口角，彼此詈罵，婦女一聞穢語，氣憤輕生，以及并未與婦女覿面相謔，止與其夫及親屬互相戲謔，婦女聽聞穢語，羞憤自盡者，仍照例杖一百、流三千里?！币娧υ噬?，胡星橋、鄧又天主編：《讀例存疑點注》，中國人民公安大學出版社1994年版，第614頁。例文“凡村野愚民，本無圖奸之心，又無手足勾引挾制窘辱情狀，不過出語褻狎，本婦一聞穢語，即便輕生，照強奸未成本婦羞憤自盡例減一等，杖一百，流三千里。”條下薛允升指出：“此例不過出語褻狎，本無圖奸之心，較之有心調戲者，情節尤輕，是以又得減等擬流。后復定有并無他故，輒以戲言覿面相狎，照但經調戲擬絞之例，遂不免互相參差矣。平情而論，彼條似可減流，此條即再減一等，擬徒亦可。”第611頁。薛允升在此說的彼條是指“凡婦女因人褻語戲謔羞憤自盡之案，如系并無他故，輒以戲言覿面相狎者，即照但經調戲本婦羞憤自盡例，擬絞監候。”此條是指“凡村野愚民，本無圖奸之心，又無手足勾引挾制窘辱情狀，不過出語褻狎，本婦一聞穢語，即便輕生，照強奸未成本婦羞憤自盡例減一等，杖一百，流三千里?！笔桥u這條的刑罰太重，應該改為徒刑。如果薛允升的分析有理，那么，本案汪輝祖本意所判的“余擬杖枷通詳”就顯得較為合理了。因為此案的事實僅與此條相近但又比此條規定的情形為輕，主要理由如下：一、被告對虞氏“手拍鈔袋，口稱有錢，可以沽飲”算不算褻語很難認定，似乎在算與不算之間，就是算也是情節較輕的那種。二、虞氏并非出于羞憤而死，而羞憤是此條的應有之義。就是當時有些羞憤，經過這許多天了，羞憤漸減，到死時也已變為氣憤了。三、不符合“但經”、“即便”的要求。有這么多的比相關法條輕的情節，按法應該再比照此條減等處罰。汪輝祖判罰杖枷自然合理了。在此我不同意徐忠明教授論及此處時說汪輝祖處理欠妥，而說撫軍的“照流罪，例減一等，杖一百，徒三年”的處理“不失持平”。（參見徐忠明：“清代中國司法裁判的形式化與實質化——以《病榻夢痕錄》為中心的考察”，載《政法論壇》2007年第2期）通過此案我深感汪輝祖司法推理的高超水平，不愧為一代名吏。

⑤王志強教授說：“從清代刑部對致他人自盡案的處理中可以發現，裁判者主要通過情法之間的比較和聯結、對因果關系的特殊處理，以及體制內必要的靈活裁量和‘造法’等一系列富有特色的推理技術，完成對疑難案件相關制定法的確認和適用?！薄霸诜赏评淼倪^程中，刑部官員們在制定法適用上還有較明確的靈活裁量權，甚至創設規則的權力。當然，這些靈活裁量權也是被嚴格限制在法定框架內的。靈活裁量的手段包括加、減一等量刑、援引概括性禁律和直接的情理裁量，而創設規則的方式有參照成案和對現行法的演繹等?！薄霸谝呻y案件的解決過程中，他們有效地利用了相關規則、邊緣性情節、因果關系和體制所允許的靈活裁量及規則創設，實現了案件與制定法條文之間的有效聯結，這一過程是通過以職業直覺為基礎的情感判斷與法律（包括條文和成案）檢索及論證的互補共同完成的?！保▍⒁娡踔緩姡骸扒宕姆赏评怼孕滩恐滤俗员M案的裁判為中心”，載《中國社會科學》2003年第6期。）注意，這里的對制定法的適用不包括與案件事實對應明晰的那種制定法的適用，而僅指運用相關的制定法加以比附類推的那種法律適用。

⑥張晉藩先生在總結中國法律的傳統時把傳統司法的特征歸納為“援法斷罪，類推裁斷”，是很全面的，也很精當的。參見張晉藩著：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社2005年版，第249-266頁。

⑦事實上，在董仲舒的“春秋決獄”案例中，被黃源盛定名為“加杖所生”（參見程樹德著：《九朝律考?春秋決獄考》所收案例第二，商務印書館1927年版，第164頁）的案例，運用的也是這樣的解釋技術。也就是說，遺棄親生兒子的父親與兒子之間是否仍有父子關系，乃是裁決的事實基礎；董仲舒認為，在這種情況下，由于“于義已絕”，因而沒有父子關系，所以兒子“加杖”父親不是犯罪，不當論處。

⑧《刑案匯覽》卷三十三《雞奸情熱逼妻同奸不從自盡》。

⑨《刑案匯覽三編》卷四十三《儒師引誘學徒為非》。

⑩程樹德著：《九朝律考》，商務印書館1927年版，第164頁。

(11)參見李希慧：“刑法的論理解釋方法探討”，載李希慧著：《刑法探微》，中國人民公安大學出版社2004版，第77頁。

(12)《刑案匯覽》卷一《疊毆功兄致斃斬候改緩留養》。

(13)相關討論可參見參見王志強：“清代成案的效力和其運用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心”，載《法學研究》2003年第3期；武樹臣：“中國古代法律樣式的理論詮釋”，載《中國社會科學》1997年第1期；楊師群：“中國古代法律樣式的歷史考察”，載《中國社會科學》2001年第1期；何勤華：“秦漢時期的判例法研究及其特點”，載《法商研究》1998年第5期；閻曉君：“兩漢“故事”論考”，載《中國史研究》2000年第1期；呂麗、王侃：“漢魏晉比辨析”，載《法學研究》2000年第4期；王侃：“宋例辨析”，載《法學研究》1996年第2、6期；王侃、呂麗：“明清例辨析”，載《法學研究》1998年第2期。

(14)《刑案匯覽》卷十六《隨圍跟役竊馬逃走投首減罪》。

(15)參見陳普生、洪福增著：《刑法總則》，臺灣五南圖書出版公司1982年版，第9頁。

(16)參見楊仁壽著：《法學方法論》，臺灣三民書局1987版，第78頁、第146頁、第154-155頁。

(17)參見李希慧：“刑法的論理解釋方法探討”，載李希慧著：《刑法探微》，中國人民公安大學出版社2004版，第79頁。

(18)參見張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003版，第43頁。

(19)沈家本編：《刑案匯覽三編》卷二十三《因奸夫誘拐奸婦同逃糾人迫至中途見二人同坐一處將奸夫毆死》。

(20)《大清律例》，田濤、鄭秦點校，法律出版社1999版，第463-464頁。

(21)《刑案匯覽》卷四十四《父令子活埋詈罵父母之長子》。

(22)張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003版，第45頁。

(23)沈家本編：《刑案匯覽三編》卷二十三《奸所獲奸奸夫逃走后撞遇將其殺死》。

(24)薛允升著：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，臺北成文出版社1970版，第785-786頁。

(25)兩種推理的目的，除去具體的目標不談，它們在一般意義上的目標還是相同的。它們都為判決提供正當理由，都為了解決爭端和社會控制，都為了人們能進一步更好的守法（即加強法律的可預測性）。這些目標都是它們各自具體目標之上的終極意義上的目標。這些也正是它們各自立法的目標。不管什么樣的法律都不可能脫離這樣的終極意義。從此種角度來看，各種法律都是殊途同歸。