淺議刑法司法解釋的判定

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摘要∶刑法學界對“座談會紀要”是否屬于司法解釋表現形式問題的認識并不統一，主要有肯定與否定兩種認識觀點。由于兩高解釋性文件未有“座談會紀要”形式，以及“座談會紀要”不公開等原因，“座談會紀要”不應屬于司法解釋表現形式，但“座談會紀要”可歸入“規范性文件”范疇。

關鍵詞∶座談會紀要；司法解釋；規范性文件

多年以來，最高人民法院經常單獨或聯合最高人民檢察院、公安部等機構以“座談會紀要”形式下發解釋文件，例如2003年12月23日“兩高”、公安部、煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，2008年12月8日最高人民法院《全國部分法院審理犯罪案件工作座談會紀要》，2010年1月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》，等等。

在刑法學界，學者們對“座談會紀要”是否屬于司法解釋表現形式問題的認識并不統一，主要有肯定與否定兩種認識觀點：

（1）肯定說，認為在實踐中，就是人民法院的各種座談會會議紀要也承擔著司法解釋的作用。如1999年《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》，2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》等。這些以座談會形式達成的共識發文之后，在全國法院就成了完全意義上的司法解釋，也成了法官們得以定罪量刑的依據。這些會議中雖然也邀請了相關司法部門參加，內容上或許有其指導性，但僅從形式而言，法院系統據此定罪量刑就嚴重違反了罪刑法定的刑法基本原則。

（2）否定說，認為“座談會紀要”既不是立法解釋，又不是司法解釋，只不過是司法界人士坐在一起討論，觀點相同的在案記錄，沒有經過合理的論證，也沒有經過法定程序通過，僅由司法機關內部掌握，并不能在法律文書中適用，因此不具有權威性與適用性。[2]“座談會紀要”既不是法律，也不是司法解釋，而僅僅是一個工作會議個別觀點的記錄，但它這個觀點成了超乎法律的規定，成了各級法院審理犯罪案件的圣經。[4]“審判長會議紀要”等仍屬非正式刑事解釋或非正式刑事規則。相關的文本局限于：“法律、法規和司法解釋的理解和適用”、“審判長會議紀要”等。之所以將其稱為非正式刑事規則，主要原因在于這些解釋并不屬于最高人民法院所作的正式刑事司法解釋，在其形式上也并不具有上述司法解釋所有的形式。

筆者贊同第二種否定說觀點的看法，其理由主要在于：（1）兩高解釋性文件未有“座談會紀要”形式。2006年《最高人民檢察院司法解釋工作規定》第17條確定了“解釋”、“規定”、“規則”、“意見”、“批復”等形式作為司法解釋，2007年4月1日最高人民法院《關于司法解[1]釋工作的規定》第6條確定了“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”等四種形式作為司法解釋，但都沒有“座談會紀要”形式。（2）“座談會紀要”可歸入“規范性文件”范疇。所謂“規范性文件”，是指除憲法和法律外，以下兩類文件：一是行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、國務院部門規章、地方政府規章。這些文件都是我國法的淵源，是我國法律體系的組成部分。二是上述文件之外其他由國家機關制定的決議、決定、命令和司法解釋等。這些文件雖然不是我國法的淵源，不是我國法律體系的組成部分，但也都是普遍適用的。[7]依筆者所見，由于“座談會紀要”已在兩高司法解釋性文件中被排除，但它又帶有解釋性作用及其普遍約束力功能，因此理當歸入與“司法解釋”相并列的“規范性文件”范疇。

當然，“座談會紀要”不公開，這也是否定它是司法解釋的重要理由。依照2007年最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規定》第25條規定：“司法解釋以最高人民法院公告形式。司法解釋應當在《最高人民法院公報》和《人民法院報》刊登?！钡?，“座談會紀要”卻往往是在相關的司法機關傳達。對此，有位律師極為不滿，“新華社報道說，‘打黑辦’召開新聞通氣會，兩高與公安部聯合下發《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》，進一步指導各級政法機關正確辦理黑社會性質組織犯罪案件。通氣會還介紹了紀要出臺的背景、目的以及部分內容。作為律師，看到有這樣敏感的法律文件出臺，自然十分關注。但等了幾天，在網上還是搜不到紀要的全文，倒是有不少也是尋找全文的帖子出現,大家都在相互詢問。不免納悶怎么回事。后來才知，原來這是個內部文件，律師等社會人士是看不到的?！盵8]另有網民也提出質疑∶“可以肯定的說，《座談會紀要》既不屬于法律、法規、決定、部門規章，也不屬于立法解釋、司法解釋，是個說不清性質的模糊產物。也許僅僅是一個政策性的‘指引’。但這類指引與當事人、當事人家屬、辯護人、社會上的各類主體都有關系，與各類社會主體及全體國民利益有關系，又對社會務類主體和國民有約束力的政策指引，理應向全社會公開。”

事實上，“會議紀要”這種形式是我國司法制度中一直存在的一種畸形的產物?！皶h紀要”一般只是在司法系統內部流傳，但其在司法實踐中的地位有時更甚于法律法規，會議紀要的內容往往具有較強的針對性。但現在“會議紀要”的流傳范圍已經呈擴大的趨勢，律師等法律從業人員一般都會從熟悉的法官、檢察官處討要一份，而經過這一環節后也在一定程度上流向社會。這種形式一直受到一些法律學者的詬病，但是卻收效甚微。以會議紀要的形式立法的現象現在正愈演愈烈。[10]由于地方各級人民法院和人民檢察院每年辦理的數百萬件案件中，必然大量存在有關適用法律方面的問題，一旦這些問題反映到“兩高”，“兩高”的答復也不可能都經過審判委員會或者檢察委員會討論通過，而這些答復意見事實上也都具有司法解釋的效力，如許多未經最高人民法院審判委員會討論通過也沒有在《公報》上公布的復函、意見、紀要、通知等，也都在司法實踐中對審判工作起著指導作用?！俺鲇谒痉ü_、公正的需要，對凡以最高人民法院名義的有關適用法律方面的具有普遍約束力的規范性文件，最高人民法院當在一定的范圍內公布并要求各級人民法院在作為審判案件依據時都須在裁判文書中公開引用，以增強司法的公開性和透明度，確保司法公正?！盵11]據此而言，應當大力推動司法解釋的公開化。在司法解釋出臺后，要嚴格按照規范的形式予以公布，杜絕以“內部下達”的做法；明確規定在裁判文書中援引司法解釋，對于未經最高人民法院審判委員會討論通過但在司法實踐中起指導作用的具有普遍約束力的規范性文件，各級人民法院在作為審判案件依據時也須在裁判文書中公開引用，以增強司法的公開性和透明度，確保司法公正。

有學者認為，這種“會議紀要”是沒有法律效力的。最高院的公文中只有司法解釋才具有法律效力。較早的時候確實有會議紀要作為司法解釋來適用的情況，如1989年最高人民法院《關于印發<全國法院減刑、假釋工作座談會紀要>的通知》，便是作為司法解釋使用的。但1997年后，最高院出臺了“關于司法解釋工作的若干規定”，對司法解釋進行了規范，“會議紀要”便不得再作為司法解釋了。[13]但筆者認為，“會議紀要”不得再作為司法解釋這是值得肯定的結論，然而，“會議紀要”卻不能因其不屬司法解釋而否定其所具有的“法律效力”?！皶h紀要”性質的規范性文件，事實上起到了司法解釋的作用，當然，其具體作用的發揮，更多地由于它是審判經驗的總結、匯集，因而對手司法人員而言，這也是一種從眾性的選擇，加上最高人民法院的權威地位使得這些文件具有了更多實際約束力，至少在其審判機關內部具有等同于刑事司法解釋的效力。但從根本上，它仍然是一種非正式的運作形式。

通常而言，最高人民法院在此類“會議紀要”形成之后，會另行印發通知，例如1999年最高人民法院《關于印發<全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要>的通知》明確，“現將全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要印發，望認真貫徹執行”?；蛘呃纭皟筛摺?、公安部《關于印發<辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要>的通知》申明確“請遵照執行”。而2001年最高人民法院《關于印發全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要的通知》指出，該紀要“供參照執行”。在形式上，這與司法解釋的公告及施行的口吻完全不同，而一般的人們也是將這些“會議紀要”認為是審理類型性案件的重要指導文件，所謂的指導意義即意味著上述文件在法律上并沒有強制約束力。同時，在審判經驗的積累到了一定階段，但歸納并正式司法解釋時機尚未成熟之時，最高人民法院也往往愿意采用“會議紀要”這一形式，一方面可以提供確定的規范，另一方面還可以通過應用獲得更多經驗，以便為制定正式的刑事司法解釋提供基礎，因而“會議紀要”有時可以被認為是刑事司法解釋的雛形。