小議當代中國刑法的倫理價值

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【摘要】：法治在現代社會中的作用越來越明顯，刑法作為法治實現的基礎手段之一，必須不斷發展完善。中國刑法規范擴張及刑罰適用量不斷增加，其效能卻呈下降趨勢。重新審視中華傳統法律文明，注重挖掘刑法的倫理性價值，改變單純的移植借鑒西方刑法制度和刑法觀念，對于現代中國擺脫危機以及現代刑法走出困境有著十分重要的作用。

【關鍵詞】：現代刑法刑法倫理價值屬性

現代法治社會中，法律與倫理通常有著嚴格區別，不少學者主張將刑法與倫理區分，各自調整自己的所屬區域，這其實是割裂了刑法與倫理的聯系，可能使刑法孤立化、呆滯化，并不能很好的體現刑法的價值屬性，也弱化了刑法在當代社會中應當發揮的作用，不利于構建社會主義法治體系，實現理想的和諧社會。

倫理是最為穩定、持久和基礎的一部分道德，是人與人之間處理事務與滿足自身的基本行為準則，其載體是絕大多數民眾的善惡共識[①]。刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范的綜合。[②]刑法只規制犯罪行為的特定性，一定程度上顯示了對嚴重違背社會倫理行為的制裁，與此同時，刑法通過使用刑罰這一最嚴厲的強制方法保護人身的、經濟的、財產的、婚姻家庭的、社會秩序等多方面的法益，因此，刑法成為最具倫理性的法律。

刑法的制定與適用并不能完全脫離倫理的指導，刑法只懲治那些最為嚴重的犯罪行為，也只對犯罪行為動用刑法制裁[③]，這恰恰是因為犯罪行為違反了人類所能堅守的底線——倫理，只有尊重人們的基本價值觀念和情感選擇，以常識、常理、常情為刑法立法、刑事司法的指導思想，才能強化社會公眾對刑法規范的親近感和認同感，使人們尊重并信仰刑法。

一、現代中國刑法困境

中國的刑法思想源遠流長，刑事制度也相當發達，及至到了現代社會，中國刑法的許多特有的東西仍可為世界的寶貴財富，有待我們共同研究和重視。但由于現代社會出現了諸多人們所未曾預料到的新變化，刑法所要應對的問題越來越多，及至走入困境。

最近幾十年，各國刑事法律管轄領域與范圍不斷擴展，中國自1979年制定刑法典以來，相繼出臺多項單行刑事法律法規并有大量司法解釋，1997年全面修訂了刑法典，一直適用至今，其間全國人大常委會根據懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和七個刑法修正案，對刑法進行修改、補充。最近全國人大常委會擬對刑法作出第八次修改，并已于2010年8月23日提交全國人大常委會審議。我國刑事法律法規數量已相當巨大。

盡管刑法規范不斷膨脹，刑罰適用量也不斷增加，但我國的犯罪率卻仍然居高不下，據中國社科院的2010年《法治藍皮書》顯示，2001年以來中國犯罪率首次出現增長，2009年1月到10月，我國刑事案件數增幅在10%以上，治安案件數增幅達20%左右，犯罪對我國形成的威脅日益嚴峻。另據司法部副部長胡澤君在《關于<最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于開展社區矯正試點工作的通知>有關問題的說明》中指出：我國現有監獄700余所，能容納犯人100萬人左右，每年除監獄建設外，需210億元的監獄運轉費用。由此可見犯罪數量的增多，打擊力度的增強并未有效抑制犯罪。

刑事犯罪數量激增的同時，犯罪種類也呈現新的特征[④]，從罪種結構特征來看，傳統盜竊、搶劫、詐騙等財產犯罪仍處于穩固態勢，多發性暴力犯罪、新型犯罪增多，、賭博、色情犯罪呈泛濫態勢；從現階段犯罪的成員結構特征來看，農民和無業人員居于犯罪人群的多數，女性犯罪呈上升趨勢，自殺和精神病人犯罪增多，單位犯罪日益嚴重，以及青少年犯罪所占比例仍然較高；從現階段犯罪的方式特征來看，犯罪的機動性不斷增強，跨區域犯罪突出，有組織犯罪數量增多，危害日益增大，犯罪智能化程度也明顯提高。

所有上述列舉的問題以及其他一些必須關注的社會問題，比如群體性事件的爆發及涉及道德譴責而法律非能詰難的行為都是困擾現代中國刑法的因素，立法者在制定刑法和司法者在具體司法適用時亦須努力解決。

二、法律與倫理

關于法律與倫理的關系，一般把其界定為法律與道德的關系，認為由于某些道德規范往往具有法律效力，因此道德具有法律性，另一方面法律也體現著一定的道德精神，即法律具有道德性。二者的差異表現在：(1)產生條件與存在的歷史階段不同:法律隨著國家的出現而出現,也會伴隨著國家的消亡而消亡；而道德的產生早于法律,且與人類社會相始終。(2)道德調整的范圍比法律寬廣。(3)歸屬范疇上:法律屬于制度范疇，道德屬于精神范疇。(4)表現形式上:法律較明確、肯定、嚴密,而道德則比較籠統、模糊、多元。(5)調控手段上:法律主要依靠他律；道德主要依靠自律。[⑤]

本文所指的倫理，不等同于一般的道德，“道德”同更早的環節即“形式法”都是抽象的東西，只有“倫理”才是它們的真理，因而“倫理”比“道德”要高，“道德”是主觀的，而“倫理”是在它概念中的抽象的客觀一直和同樣抽象的個人主觀意志的統一。[⑥]

道德是人們關于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀念和原則的總和。[⑦]倫理是最為抽象、肯定和持久的道德，歷史上不同時代的人群有著不同的需要，因此有著不同的認識，具體交往時所奉行的道德，必然具有時代性；從空間而言，不同地域的人們需要不同，自然形成的是非善惡也有所差異，而倫理是最為基本的道德，諸如對生命的保護，對家庭利益的保護，對所有權或者某些精神領域的權利的保護。

法律是以國家強制力做后盾的道德，是道德的產物。國家所制定的法律必須遵循大多數人的基礎道德理念——倫理。人的基本欲求是希望能夠滿足自己所需要的利益，當人類以群體形式出現時，該目的的實現就必須要求有穩定、和諧的外在秩序，如此才能在有限的社會資源中分配到各自所能獲得的最大利益，法律的產生正是為了解決該類問題，否則只有少數人的愿望得到滿足，必然會遭到大多數人的批判與反抗。

倫理應當是處于實在法之上的，不以某個人的意志為轉移的更高級的法，是所有實在法的基礎。法律的基本價值，必為倫理所重點關注，這是不可逆的，包括刑法在內的任何法律，只要是以減少人類痛苦，增進人類幸福為目標，就不得違背倫理要求。[⑧]

三、刑法的倫理價值

一般認為，“法的價值包括兩個方面的內容：法對于人的需要的滿足與人關于法的絕對超越指向，統一于法作為客體對于其主體——人的意義，是不同層面而又彼此互動的兩個價值層次?！盵⑨]法律的價值主要體現在秩序和正義上，“在法律的秩序要素同促進人際關系正義的法律安排的作用之間仍然存在著諸多要素的聯系與重疊交叉現象。”[⑩]秩序表現為法律制度的形式結構，正義表現法律制度的實質目的，正義之目的中又包含自由、平等、安全、共同福利等更為具體的目的。

對刑法價值的定義，學界有認為自由、秩序、公正、效率等，但自由本身是公正的議題；秩序是任何法律所固有的屬性；法律的公正具有多樣性；效率蘊含于公正的本義之中。由此，刑法的價值標準核心在于“公正”。公正的具體思想內容，是指正當、合理的具體社會思想內容，即具體的公正觀。觀念存在于人們的意識之中，與特定的歷史背景密切相關，就個別來說它又滲透著闡釋者自身特有的信念。[11]一個社會的歷史背景和諸多人的信念均與人類所共同遵守的倫理相關，所以本文所述的刑法倫理價值實是建構公正信念的基礎。

刑法是調整國家與個人、社會和個人之間關系的法律，其調整范圍較其他部門法更為廣泛，調整對象的整體性與法定性均與倫理的諸多屬性重合。刑法并不單獨保障某個人的法益，而是以國家強制力保障整體性的社會關系，行為人的犯罪行為侵犯他人、集體或者國家的法益受到刑法的制裁，也是違反基本的倫理道德觀念應受到的非難，只不過在刑法產生之前可能只通過道德的譴責或者其他的民事制裁來非難該行為人，但隨著社會發展的需要，刑法的出臺，使用刑罰手段制裁犯罪行為恰是倫理的要求，這也證實了刑法的倫理屬性。

同時，刑法的倫理價值也在一定程度上體現了刑法的經濟效益。刑法作為一種上層建筑，也是通過人們構建形成的，必然體現一定的效益精神，合理的刑法必定符合效益原則，否則其根本沒有設立的必要。刑法雖不是人們所渴求的東西，但是任何國家、社會或個人為獲得某一更高、更好的目標，又必須要擁有、運用刑法。刑法的成本包括國家設立刑法自身的成本，實現刑法的成本、刑法的機會成本以及不必要的代價。[12]合乎倫理是刑法取得良好守法效益的前提，也是取得良好司法效果的保障，同時對于克服現有刑法的缺陷，改革完善刑事立法、司法提供正確的方向。

當然，刑法的倫理價值應當體現和滿足一般社會倫理的要求，與一般社會倫理保持高度的一致。所謂一般社會倫理[13]，即社會普遍的倫理，其具體表現在如下方面：（1）國際法律文件中的基本倫理要求。如尊重和保障人權，禁止酷刑，對犯罪嫌疑人、被告人和罪犯實行人道主義處遇，國家不得強迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪，國家必須保障犯罪嫌疑人、被告人有效行使辯護權等等。（2）傳統倫理中與現實社會發展方向相一致的倫理原則。如和為貴，仁愛，憫老恤幼，己所不欲、勿施于人的人際倫理；誠信待人、童叟無欺的商業倫理；愛國愛民，政教以德禮為本、以刑罰為用的政治倫理；親親相隱的立法和司法倫理等等。（3）法治原則所要求的政治倫理，如法律至上。

四、刑法的立法與司法倫理考察

前文述及現代我國刑法所面臨的困境，包括刑法規范的膨脹、刑事案件的增多和犯罪種類的擴大，以及刑法效能的低下等方面?？疾煳覈F行刑法的立法與司法，可以窺見當前我國刑法的倫理性欠缺，或可通過解決該系列問題以完善刑法，使我們走出危機。

（一）、當前我國刑法立法的倫理考察

現今刑法從程序和實體上均有體現刑法的倫理價值，刑法第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”該條是基于保障人權與維護社會正義理念的“罪刑法定”原則的規定，是程序上的基本性規定。

從實體而言，刑法第十七條規定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰。”同時，國家為體現對青少年的照顧，還專門制定了青少年犯罪及預防方面的法律《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》。對一些特殊弱勢群體，刑法也給予了一定的倫理關愛，如對于患有嚴重疾病的犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員可以適用保外就醫。對于盲、聾、啞，或又聾又啞的人違反刑法時，可以從輕或減輕處罰。對于懷孕的婦女不適用死刑。

其他在定罪量刑過程中的一些規定也體現了刑法的倫理價值，如量刑情節、主觀過錯程度、是否過失等等，如刑法第十五條規定：“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”但長期以來我們在探索法治現代化的過程中，以法律移植作為主要途徑，較少考慮穩固于人們心中的倫理信念，因此現行刑法中尚有部分脫離了倫理要求，沒有取得預期效果。

（1）行為入罪化的倫理缺失與罪刑不均衡[14]

刑法產生于特定的善惡觀念之下，必然與基本道德的倫理價值相適應，凡是違反刑法的行為必然違反倫理，設若出現了二者沖突的情況，必然要反思該法律的制定是否妥當。我國刑法第三百零五條規定的偽證罪，第三百零七條規定的幫助毀滅、偽造證據罪，第三百一十條規定的窩藏、包庇罪，都把犯罪分子的近親屬包括在內，與中國傳統的“親親相隱”倫理違背，現今刑法不作細致區分，一律對等對待，可能導致公眾認為的不公平。“市場經濟社會仍是人的社會，仍有不變的親情，法律必須維護人類的親情，必須體現現代民主社會的人格獨立、民主自由、平等和人權?！盵15]

（2）刑罰種類及適用的倫理缺失

我國刑事立法以自由刑為主，通過剝奪犯罪分子的自由達到懲處教育犯罪者的目的，并對普通公眾產生一定的威懾力。但以監獄執行為主的自由刑也有諸多弊端，罪犯被判處徒刑，與社會隔離，喪失了社會化的基本條件和環境，不利于犯罪分子的改造，出獄后再犯可能性很大。人的社會化應當是個人發展的基礎，尊重每一個人人格的全面發展也應是我們所信奉的倫理，現代社會以行刑社會化、非監禁化為特征的非監禁刑已逐漸取代監禁刑，成為刑罰制度改革發展的趨勢。

（二）、當前我國刑法司法的倫理考察

司法與倫理關系尤為引人關注，法官堅持公正審判，理應只遵從法律。但個案的審判更需要有高超的審判智慧，才能實現社會效果與法律效果的統一。在我國刑事司法實踐過程中，倫理性的司法已經取得很大的進步，中國刑事司法文明化程度也有所提高，比如寬嚴相濟的刑事政策的提出，《律師法》關于律師辯護言論免受追究的規定，允許被告人身穿體面服裝接受審判，讓被告人從離開看守所到進入法庭途中戴著頭套，“刑事和解”的試行等等[16]。

據大洋網報道，鄭州中院去年推行刑事和解制度，在河南全省首次輕判故意殺人[17]：一青年因談戀愛遭女友母親反對，懷恨在心，購買兇器和安眠藥，將女友約到賓館，迷倒女友

后將其殺死。該青年以故意殺人罪被起訴。被告積極履行民事賠償，與被害人家屬達成協議。2009年10月14日，鄭州市中級人民法院從輕判決該青年死刑，緩期二年執行。

雖然對于死刑案件的刑事和解適用尚有爭議，但司法機關對于大部分輕微刑事案件、過失致人重傷、死亡，交通肇事案以及附帶民事訴訟案件已基本認可并試行，且取得較好效果。如果單純從刑法的角度對這些案件進行定罪處罰，必然會導致包括當事人在內的普通民眾對法律不信服，且法院執行，特別是財產刑和附帶民事案件執行相當困難。法律的價值并不在于懲罰人，而在于教育人、改造人，嚴格遵循罪刑法定原則是法官審判斷案的基礎，但法律對通過實際行為表現悔意的犯罪分子不寬大處理，這樣的法律是否合乎人性，合乎倫理？

我國刑事司法的特點——剛性有余、柔性不足和懲惡有余、揚善不足。[18]法律條文一般都是原則性規定，必須通過司法機關具體運用，機械套用刑法條文定罪處刑，或許可以達到形式上的罪責刑相適應，但實際效果未必如此。轟動全國的許霆案，廣州中院一審判決許霆無期徒刑，二審改判為有期徒刑五年，很多人仍認為判的過重，但社會效果較一審明顯好轉。

我國刑法有其獨特屬性，有學者認為我國定罪機制只存在入罪機制，而無出罪機制。[19]司法者只要按照該種犯罪構成體系去評價個人行為，很少有人不被定為有罪。因此，司法方面必須加強改革，注意刑法的倫理價值屬性，使已制定的刑法真正體現其立法初衷。

五、現代中國刑法立法與司法的倫理構建

（一）、刑法立法的倫理構建[20]

1、完善行為入罪化的倫理性

普通公眾對刑事立法中的部分罪名十分反感，根源在于立法者將某些違法行為過度犯罪化，原本可以通過其他方式予以調整的硬是劃歸刑法調整。立法者立法時，要堅持刑法的謙抑態度，吸收社會倫理性因素，使所制定的刑法得到有效的實施。

對于某些為民眾所公認的基本倫理，一旦違反就應當劃定為罪，而不應制定過于苛刻的條文使刑法的適用變得艱難，以致縱容某些犯罪，這也同樣會減弱公眾對刑法的信仰。如刑法第一百四十條規定的生產銷售偽劣商品罪，對于“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售額五萬元以上”的定為有罪，如果生產、銷售偽劣產品銷售額達到四萬九千多元還不到五萬元，嚴格依照法律規定不應為罪，但該行為顯然也侵犯了國家維護市場經濟秩序的法益。再如國人討論的“見死不救”罪、“醉酒駕駛”罪等等，部分已經得到立法機關的認可，也是尊重新發展的民眾倫理性的體現。

2、拓寬刑罰的倫理性構建

我國刑罰以自由刑為主，刑罰的適用種類也很少，且主要是通過監獄執行，該種刑罰的設置有其必要，但過多的適用必然不合乎人道與倫理?？紤]我國當前整體刑罰結構，罪刑之間不平衡的實際，在實現刑罰犯罪適用公平同時應努力采取如充實資格刑內容、完善管制刑的規定等措施，大力推行非監禁刑的適用，以減少刑罰適用的成本，提高刑罰適用的效益。

3、堅定輕刑化趨勢

犯罪是由多種因素綜合作用產生的，單純重刑并不能達到預防犯罪的目的。在重刑化思想影響下，犯罪率上升，社會治安不佳，刑事立法初衷并沒有實現，人們就會傾向繼續加重處罰，這實際上與現代社會文明發展相悖。因此現在全世界幾乎都主張減少重刑，特別是要求廢除死刑，中國于1998年簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，正積極融入世界輕刑化的潮流。刑法（八）修正案擬對部分死刑罪名廢除，即是刑法立法倫理的體現。

（二）、刑法司法的倫理構建

我國是成文法國家，法官對案件的審判必須嚴格準確適用法律，而不允許有太多的“自由心證”，已制定的刑法尚有缺陷，法官卻不能以此為借口拒絕斷案或隨意斷案，因為法官是民眾所信服的獨立審判者，他們有義務根據案件事實作出公正、合理的判決。同時我國刑法的部分條文規定比較寬松，法官有很大的自由裁量權，對具體的案件，法官可以結合自己對案件的看法作出相對有利或不利當事人的裁決。

刑法認定某些行為為犯罪，最終目的在于對法益的保護。但由于刑法條文用語的含義多元，對于保護何者法益的確定的確很難，此時，就必須根據多數人的是非善惡共識進行選擇。對我國刑法司法的倫理構建一個重要的內容就是對立法機關所制定的法律進行司法解釋，這也是我國當代解決司法實踐中的難題所常用并行之有效的手段。刑法的解釋應當遵循一定的原則：合法性原則、合理性原則、合目的性原則。[21]本文著重關注刑法的合目的性原則，刑法的目的在于“懲惡揚善”，亦即倫理在刑法中的價值屬性，對于刑法司法解釋，從刑法的目的出發，體現倫理，遵從民眾的是非善惡理念應該是我們所最應當堅守的。

同時，由于刑法獨特的刑罰調整手段，直接關聯公民的基本人身、財產利益，立法不能脫離倫理的指導自行生出“惡法”，而刑法的司法適用也不能強行違背倫理。刑罰的適用是國家不得已才使用的，“法無明文規定”時，司法執行必須慎重，務要遵從倫理。