實質刑法觀倡導綜述

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2009年劉艷紅教授《實質刑法觀》與鄧子濱研究員《中國實質刑法觀批判》兩書的出版，尤其是后者對前者的針鋒相對開啟了我國刑法學界學術研究批判性路徑的重大意義，使得形式刑法觀與實質刑法觀之爭終于從隱性急變成為顯性，從學者的自說自話轉變為交流和爭鋒，從學人之爭升級為學派之爭。

（一）關于犯罪概念

犯罪概念是刑法學中重要的基本范疇之一，而“犯罪論體系，就是將犯罪概念從理論上進行構成”。2在刑法理論和實務中存在著三種不同類型的犯罪概念，即形式犯罪概念、實質犯罪概念和混合犯罪概念。有人認為“犯罪概念是反思社會危害性理論的一個基本視角。根據犯罪概念是否包含社會危害性的內容，在刑法理論上將犯罪概念分為犯罪的形式概念與實質概念。”我們總結世界各國刑法規定發現，并沒有哪個國家在刑法中規定純粹實質的犯罪概念。而形式犯罪概念即使是形式論者也認為是不必要的，這是因為形式犯罪概念往往是“犯罪”與“刑法”之間的循環定義，不能體現犯罪的本質。我國現行刑法中的犯罪概念受到前蘇聯的影響，采用的是混合犯罪概念（形式與實質統一的犯罪概念）。在這一概念中，社會危害性是“一行為被立法者規定為犯罪的原因以及解釋某一行為是否構成犯罪的實質上的理由”，這也正是形式論與實質論的爭點所在。社會危害性本身并無問題，有問題的是怎樣理解它，換個其他概念，未必不存在類似于社會危害性的問題，提倡社會危害性絕不意味著反法治和落后。周詳博士就指出:作為形式解釋論所反對的實質刑法的實質-社會危害性概念。也許并沒有形式解釋論者所言那么‘不濟’。

（二）關于犯罪論

張明楷先生是實質犯罪論的首倡者3。就我國刑法而言，張明楷先生持實質犯罪論的主要理由是：首先，在大陸法系國家，即使對構成要件進行形式解釋，導致沒有侵害法益或者侵害輕微的行為包含在構成要件之中，也可以通過違法性與有責性進行救濟，從而將符合構成要件但不應該成立犯罪的行為排除在外，不存在獨立的違法性與有責性的判斷。如果僅僅對構成要件進行形式的解釋，必然會導致將許多不值得科處刑罰的行為解釋為符合構成要件的行為。其次，在大陸法系國家，犯罪的本質（違法性）被視為犯罪成立的條件之一。在我國，違法性屬于犯罪的概念的內容，犯罪概念中的社會危害性與違法性的實質是實質違法性與形式違法性的關系。我國刑法理論一直認為，犯罪的概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化，所以我國的犯罪構成必須反映或者說明實質的違法性，否則，犯罪構成就不可能成為犯罪概念的具體化；而要使犯罪構成反映或者說明實質的違法性，理應對構成要件進行實質的解釋。現代刑事法治國家構成要件的功能已經從自由權保障與個別化機能發展到甄別值得處罰的法益侵害行為的新階段，這一新功能要求我們建立實質的犯罪論體系。至于形式論者擔心的實質犯罪論容易導致入罪的考慮，劉教授認為這是過于夸大了實質論的危害。因為“犯罪化”與“非犯罪化”是同時存在的，成文刑法的發展總是落后于現實需要的。如果說實質論易導致入罪，那么形式論似乎也逃脫不了這樣的擔心。

（三）關于解釋論

張明楷教授認為，“罪刑法定所禁止的類推解釋，是指解釋者明知刑法沒有將某種行規定為犯罪，但以該行為具有危害性、行為人具有人身危險性等為由，將該行為比照刑法分則的相似條文定罪量刑?！?同時，他也認為類推解釋與擴大解釋的區別具有相對性，但他又指出擴大解釋有合理與不合理之分。而鄧子濱博士認為必須禁止所有不利于被告的擴大解釋。但是“刑法解釋也是法律解釋，并不是只允許文理解釋和論理解釋，合目的的目的解釋也是可以的，其中不僅包括從立法宗旨、目的出發，縮小法條內容的限定（縮小）解釋，也包括擴大用語意義內容的擴張解釋在內?！倍问秸撜咧赋觯承┬袨榉捎幸幎ǎ勺陨砻鞔_性受到質疑，此時能否以實質的處罰必要性和合理性為由對這些行為進行有罪評價？對于此疑問，實質論者劉艷紅先生認為作與其說這是實質犯罪論面臨的問題，倒不如說是古典罪刑法定原則是否允許擴大解釋，更進一步就是是否允許不利于被告人的擴大解釋的問題。劉艷紅教授的認為這是一個偽問題，并從實證角度說明了不利于被告人的擴大解釋的客觀存在。

（四）關于罪刑法定

關于此爭論，主要是劉艷紅先生和鄧子濱先生在他們的著作《實質刑法觀》和《中國實質刑法觀批判》兩本書中展開的。實質論者認為罪刑法定原則包括了形式側面與實質側面，“罪刑法定原則的形式側面，旨在限制司法權，與形式法治相對應；罪刑法定原則的實質側面，旨在限制立法權，與實質法治相一致；罪刑法定的形式側面與實質側面的統一，和形式法治與實質法治的統一相吻合?！倍问秸撜呷玎囎訛I則懷疑罪刑法定實質側面的必要性。對此，劉艷紅教授不僅論述了罪刑法定形式與實質側面的具體內容，同時還詳細論證了罪刑法定實質側面的實現途徑。作者認為形式的罪刑法定原則要求刑法必須是成文法，排除習慣法在刑法規范中的適用，禁止類推解釋，禁止事后法；而實質的罪刑法定原則的具體內容則包括刑罰法規的適當性和刑法規范的明確性。罪刑法定實質側面的思想基礎是民主主義與尊重人權主義，旨在限制立法權，防止出現惡法。由于我國并未實行三權分立，因此罪刑法定實質側面的內容是有助于權力制衡，提高司法權的地位。

應該說，實質論者與形式論者之間既有共識又有分歧，但今后的發展不應該在交匯之后而漸行漸遠。形式論者更相信立法者，實質論者則提倡司法者能動性的發揮。頻繁的立法有損于法律的權威，而司法人員精細化的解釋或許更符合法治發展的要求。實質刑法觀關于刑事法治模式、罪刑法定主義、犯罪概念、犯罪論、解釋論、刑法目的等刑法中所有基本問題的論述更符合現在中國刑法學的發展趨勢，在和形式刑法觀的爭論中不斷完善和發展。