國內公司治理結構更新意見

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一、世界上公司治理結構的典型立法模式分析

世界上公司治理結構存在多種立法模式，比較典型的有英美法系的英美模式，大陸法系的德國模式和日本模式。這些模式雖然各有千秋，但有一個共同的特征，即都遵循公司所有權和經營權相分離的原則，并體現了公司機關權力的分工和制約。

（一）英美模式摘要：實行“單軌制”的公司體制，公司機關只設股東會和董事會。股東會是公司的權力機關，但其權力僅限于公司法和公司章程的明文列舉；董事會是公司的中心機關和常設機關，雖然位列股東會之下，但握有經營決策、業務執行、監督、代表等實權，以及未在公司法、公司章程中列舉出的股東會的權力。英美模式的優點是公司機關層級較少，決策效率較高，缺點是董事會大權獨攬，輕易發生大股東侵犯小股東權益的新問題。對于其缺陷，英美模式在董事會的內部組成上進行了精心設計，通過內部權力制衡來加以避免。其董事會一般由作為公司高級職員或雇員的內部董事和外部獨立董事組成，內部董事組成執行委員會，外部董事組成審計委員會，再加上董事會本身的決策職能，實際上在董事會內部形成了決策、執行、監督三權分離、相互制約的機制。從英美公司的實際運作效果來看，雖然近年連續出現安然、世通等惡性事件，但總體來說還是比較成功的。

（二）德國模式摘要：實行“雙層委員會制”，公司機關由股東會、監事會、董事會組成。三者是上下級關系，即股東會之下設監事會，監事會之下設董事會。股東會是公司的權力機關，但其權力受到較大限制，實行董事會中心主義；監事會是公司的監督機關，但同時握有董事任免、董事報酬決定、重大業務批準等權力；董事會是公司的經營決策、業務執行和代表機關，還擁有公司法規定之外的股東會的部分權力。德國模式的優點是加大了對經營權的監督力度，最大可能地避免發生大股東侵犯小股東權益的新問題，缺點是公司機關多了一個權力層級，決策效率相對較低。從實際運作效果來看，德國公司歷史上很少或幾乎沒有出現過類似美國安然、世通的重大惡性事件，也沒有明顯覺察出德國公司相對于英美公司在決策效率上的差異，其原因是英美公司董事會內部也存在一個制衡機制?？梢哉f，德國模式是世界上比較成功的公司治理結構模式之一。

（三）日本模式摘要：在借鑒英美模式和德國模式的基礎上創新改造而成，具有英美模式和德國模式的雙重特征。大公司設立股東會、董事會、監事會，小公司設立股東會、董事會、監察人。股東會是公司的權力機關，決議范圍限于商法和公司章程規定的事項；董事會是公司的執行決定、業務監督機關，內部設立“代表董事”負責執行公司內外業務；監事會或監察人是公司的監督機關，其中小公司只設監察人主要負責對公司的財務監督，大公司設立必須有一名外部監察人的監事會，負責對公司的全面監督。從實際運作效果來看，雖然日本模式兼采英美模式和德國模式之特長，但歷史上左右搖擺不定，法律規定缺乏持續性和穩定性，而且創新改造不夠嚴密、系統，因而經濟丑聞也時有發生。可以說，日本模式力圖避免英美模式和德國模式的固有缺陷，繼續發揚其各自優勢，但由于系統化、本土化工作做得不夠好，成敗和否只取決于各個公司自己內部的運作，模式本身應該說算不上成功。

由上可見，三種典型模式各有利弊，也各自有其成功和失敗的案例，新問題在于適用各個模式的公司如何根據各自實際情況趨利避害，在其內部章程或其他文件中對公司治理結構進行拾漏補缺，做進一步完善。在這方面做得好的公司，就成為成功的典范，做得不好的公司，就成為失敗的教案。三種典型模式也有相互借鑒、相互融合的趨向，英美模式為了加強監督而引入獨立董事制度，德國模式為了提高效率而實行董事會中心主義，日本模式為了完善提高而實行董事會內部、監事會的雙重監督。三種模式在具體法律規定上也不斷改進和完善。英美模式在董事會內部實行決策、執行、監督的三權分離，董事會人員組成上力求內外結合、相互監督和制約；德國模式則在強化對董事會進行嚴格監督的前提下，進一步擴大董事會的職責，密切其和公司在股權、薪酬等方面的利益關系；日本模式一方面推動和強化代表董事制度，另一方面擴大監事會或監察人的職權。三種模式成敗的關鍵在于如何彌補其各自缺陷。英美模式的成敗關鍵在于其外部獨立董事是如何產生的，能否獨立、全面、正確地發揮監督功能；德國模式的成敗關鍵在于監事會是如何組成的，能否做到既超脫于董事會之上，又能給予董事會較充分的行使職權的空間；日本模式的成敗關鍵在于如何界定代表董事和其他董事之間、監事會或監察人和董事會之間的權責關系，以最大限度地發揮代表董事的執行職能、監事會或監察人的監督職能。

二、中國公司治理結構的目前狀況和新問題分析

中國《公司法》頒布于1993年12月29日，至今已近10年時間。而這10年是我國歷史上經濟發展最快的時期之一，社會經濟情況發生了很大變化，尤其是公司從無到有、從少到多、從不規范到逐漸規范，其中《公司法》發揮了重大的不可替代的功能，但同時在具體法律規定上也暴露出一些不很完善或不夠妥當的新問題。

（一）中國《公司法》有關公司治理結構的規定。實行類似德國模式的“雙層委員會制”，公司機關由股東會、董事會、監事會組成。但三者關系不同于德國模式，董事會、監事會并列于股東會之下，由股東會選舉產生并對股東會負責和報告工作。股東會是公司的最高權力機關，有權決定公司的一切重大事項，依照《公司法》所確定的范圍行使決定、選舉、審批等職權；董事會是公司的經營決策、業務執行和代表機關，根據中國證監會2001年8月16日《有關在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》精神，上市公司董事會中的獨立董事還擔負對內部董事的制衡監督職能，類似于美國模式的外部董事制度；監事會是公司的監督機關，由于董事會內部引入了獨立董事監督制度，監事會的監督就成了對董事會的“外部監督”，類似于日本模式的“雙層監督制”?？梢姡袊F行的公司治理結構模式（暫稱為“中國模式”）兼采英美、德國、日本三種典型模式的特征，然后結合中國實際狀況創新改造而成；現行中國模式的形成經歷了一個較為漫長的過程，其間幾經修正，最為重大和影響深遠的一次是獨立董事制度的引入。

（二）存在新問題探究。由于中國模式是集英美、德國、日本三種典型模式之大成，因而就存在相互融合的新問題，存在能否“1+1+1%26gt;3”的新問題，這就需要在總體組織架構以及具體法律規定上精心設計、統籌考慮、妥善布置，既要不割裂歷史、保持法律規定的連續性，又要解決現有新問題、體現法律的指引和預見的功能。從實際運作效果來看，中國模式也曾出現銀廣廈、鄭百文等惡性事件，由于及時引入了獨立董事制度，現實情況已有很大改變，但仍不能掉以輕心，因為現行中國模式在一些基本層面仍存在比較嚴重的缺陷，需要及時予以改進和完善。

1、大股東操縱股東會。股東會是公司的最高權力機關，有權決定公司的一切重大事項，由于其決議規則是“一股一票制”，這就為大股東出于某種不可告人之目的而操縱股東會打開了方便之門。從現實情況來看，大股東操縱股東會的事項和手法主要3種摘要：（1）大股東一般情況下是公司的董事長或董事長單位，擁有股東會議的主持權，藉此引導或布置股東會向著有利于自身利益的方向進行；（2）由于中國《公司法》沒有規定召開股東會議的最低門檻-參會股東所代表股數的最低限額，使得股東會的召開、決議的通過非常輕易，大股東可以藉此大做文章；（3）由于中國《公司法》對董事、監事候選人的產生、數量等規定得不夠科學、嚴密，公司董事（包括獨立董事）、監事的候選人在現實操作中基本為大股東所提名和掌控。

2、董事會行同虛設。這種情況多發生在法人控股的公司。由于法人股的股東代表經常為兼職人員，被選為公司董事和董事長后，不能全身心投入工作，致使公司董事會不能正常運轉，形同虛設，董事會的經營決策權、業務執行權都落入經理層手中。決策和執行不能科學分離，缺乏必要的權責分工和監督約束機制，這樣的公司在其規模較小時由于決策執行效率較高而有可能運轉和效益較好，但隨著企業規模的不斷擴大，其固有弊端將逐漸暴露而成為企業發展的嚴重阻礙?，F代公司治理結構的發展趨向是董事會中心主義，既強調決策和執行效率，又注重分工和監督。無論采用英美、德國、日本或其結合的哪一種立法模式，只要解決好了董事會的效率、分工和監督的關系新問題，這個公司的組織管理就運轉良好，其效益就高，發展就快。

3、獨立董事“不獨立”。獨立董事的非凡性在于其獨立性，喪失了獨立性，也就失去了存在價值，因此必須盡一切可能保證獨立董事的獨立性。其中，監管部門和公司本身對之都負有責任和義務，因為引入獨立董事制度制度的主要目的是為了確保公司的健康發展，而這正是監管部門和公司本身所共同追求的目標。但現實情況是，中國證監會力推獨立董事制度，公司本身卻不積極甚至變通應付，以為設立獨立董事束縛了公司手腳。新問題的癥結在于，公司大都為大股東所掌控，由于傳統的非市場經濟思想的影響，大股東經常將公司視為自己的分支機構，不僅追求公司利潤的最大化，更追求公司對其貢獻的最大化，這勢必忽略甚至侵犯其他股東尤其是中小股東的利益。而獨立董事主要是基于保護中小股東利益設立的，由于所代表的利益不同，大股東和獨立董事之間必然存在矛盾和沖突。于是，大股東憑借其優勢地位，或者盡一切可能地排斥獨立董事，限制其功能的發揮，或者推薦、扶持對自己友好的獨立董事，使之不反對或支持自己的觀點和利益。由于中國證監會的權威和監管力度的加大，排斥和限制獨立董事的情況已基本消除，現在的主要新問題是推薦和扶持對自己友好的獨立董事而使之喪失獨立性的新問題。

4、監事會“不監事”。中國公司監事會的地位類似于日本公司，即監事會和董事會平等居于股東會之下，二者是監督和被監督的關系。監事會的功能非常重要，是股東會在公司內部設立的警署，用以監督董事會、經理層履行對公司的忠實和勤勉義務的情況。監事的非凡性和生命力同獨立董事類似，也在于其獨立性，為了確保監事的獨立性，中國《公司法》規定監事不得兼任公司董事、經理、財務負責人。假如監事沒有或喪失了獨立性，或者和董事長、董事一起都是大股東派駐的代表，或者和董事、經理有著某種利益關聯，那么其監督職能必然不能充分履行，就起不到其應有的功能。監事會“不監事”的直接結果，是公司董事會和經理層缺乏必要的監督，不但易于產生大股東侵犯中小股東權益、董事經理侵犯公司利益的新問題，而且可能造成公司信譽的喪失、業務的崩潰，甚至破產清算、違法犯罪。

三、中國公司治理結構的幾點改進建議

應該承認，中國公司治理結構現有模式存在的新問題是其發展和完善過程中的新問題，正如英美模式、德國模式、日本模式在不斷解決其存在新問題的過程中發展和完善一樣。中國模式雖然集英美、德國、日本三種典型模式的優點于一身，但由于實踐歷史較短，磨合不夠充分，因而存在的新問題也相對較大，這既是自然規律，又是辨證規律。存在新問題不可怕，可怕的是發現不了新問題，或者是發現了新問題但提不出適用的解決方案?，F在我們已經對中國模式存在的基本新問題有了一個較為清楚、透徹的了解，那么下一步的任務就是擬定方案、解決新問題。解決新問題的方案有多種，在此筆者僅依個人的熟悉和理解，提出幾點改進建議。

（一）總體架構摘要：中國模式吸取英美、德國、日本模式的優點而形成的現有架構，從運行效果來看是基本適用的，其特征可概括為兩點摘要：（1）雙層委員會（董事會、監事會）制；（2）雙層監督（獨立董事、監事會）制?；诖耍P者以為，中國公司治理結構總體架構應以現有架構為基礎進行改進，而不宜提出一個全新的方案，這既有尊重歷史、尊重實踐的考慮，也是盡量縮短或消除試用時間而盡快投入實際運行、解決現實新問題的需要。改進后的中國公司治理結構模式的總體架構如下圖所示。同原有架構比較，新架構做了兩點改進摘要：一是將監事會的組成由外部監事、職工監事、其他監事調整為外部監事、中小股東監事；二是將獨立董事的提名和聘任權明確劃歸監事會。

（二）股東會摘要：股東會的新問題主要在于決議規則不夠科學、合理，可針對大股東操縱股東會的三種手法做出改進。（1）改公司董事長主持股東會議為公司董事會主持股東會議，即公司所有董事都有股東會議主持權，這既體現董事會中心主義，又賦予各董事會成員尤其是代表中小股東利益的獨立董事以平等的主持股東會議的權力。（2）設定召開股東會議的最低門檻-參會股東所代表股數的最低限額，可借鑒1994年《到境外上市公司章程必備條款》第53、55條的規定摘要：擬出席股東（大）會的股東，應當于會議召開20日前，將出席會議的書面回復送達公司。公司根據股東（大）會召開前20日時收到的書面回復，計算擬出席會議的股東所代表的有表決權的股份數。擬出席會議的股東所代表的有表決權的股份數達到公司有表決權的股份總數二分之一以上的，公司可以召開股東大會；達不到的，公司在5日內將會議擬審議的事項、開會日期和地點以公告形式再次通知股東，經公告通知，公司可以召開股東（大）會。（3）對董事、監事候選人的提名、數量做出明確規定，具體在下面詳述。

（三）董事會摘要：從上面的論述可知，董事會主要存在兩方面的新問題摘要：一是形同虛設，致使決策、執行不能科學分離；二是獨立董事不獨立，不能發揮應有功能。對于前一個新問題，其解決方法是效仿歐美公司，引入CEO（首席執行官）制度，在公司法中明確規定公司董事會聘任專職CEO，代表董事會主要是董事長行使職權，并和經理層相分離。對于后一個新問題，其解決方法是借鑒德國模式，在公司法中明確規定獨立董事由監事會提名和聘任，改變現在由股東會提名和聘任而實際上其權力落入大股東手中使之不能代表中小股東利益、喪失獨立性的非正常局面。

（四）監事會摘要：監事會不能發揮功能，其癥結在于兩個方面摘要：一是人員組成不夠科學合理，內部監事、大股東監事統治監事會，使之喪失獨立性；二是缺乏必要的職權，依附于董事會、經理層或大股東，和被監督對象存在利益關系。因此，要改變現有局面必須在這兩方面做出改進摘要：（1）調整監事會的組成，由外部監事、職工監事、其他監事調整為外部監事、中小股東監事，消除公司內部和大股東對監事會的控制和影響；（2）賦予監事會一定職權，將獨立董事的提名和聘任權明確劃歸監事會，這既有利于增強獨立董事的獨立性，又加強了獨立董事和監事會兩層監督機構的聯系，有利于更好地發揮監督功能，徹底改變以往監督不力的局面。