經濟法本位分析論文

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【內容提要】經濟法法本位的主流觀點是社會本位，但這種觀點卻缺乏嚴謹的論證。本文從分析“本位”和“社會”的概念出發，對“社會本位”加以剖析，以論證經濟法的法本位并非社會本位，并提出一種新的觀點——“發展本位”。

【摘要題】理論探討

【關鍵詞】經濟法/社會本位/發展本位

在當前經濟法學界，經濟法法本位的主流觀點是社會本位，其所謂社會本位主要是指經濟法應當以維護社會利益為己任。(注：社會本位論者除使用“社會利益”一詞外，還經常使用“社會整體利益”、“社會公共利益”、“社會公益”、“公共利益”等詞，其含義相同，本文統一使用“社會利益”。)但社會本位論者對此觀點卻缺乏嚴謹的論證，甚至許多人就先驗地認為本當如此。筆者在此對社會本位及當前流行的各種觀點提出質疑，并提出“發展本位”的新觀點。

一、對“本位”及“社會”的理解

如果我們要證明經濟法是社會本位，那么首先就應該弄清這里的“本位”以及社會本位中的“社會”是指什么，這是論證該命題的前提和基礎。也是本文對社會本位質疑的邏輯起點。

“本位”一詞在漢語中有5個含義：(1)原來的官位；(2)原來的座位；(3)本人的府第；(4)主體，中心；(5)貨幣制度的基礎或貨幣價值的計算標準。如果將“本位”放在本文的語境中加以討論即指“法本位”。這是我國學者在20世紀初提出的一個原創命題，(注：對此論證詳見童之偉《20世紀上半葉法本位研究之得失》，載《法商研究》2000，(6)。)但對法本位的概念卻沒有深入研究和取得一致意見。在上個世紀30年代有代表性的定義是“當研究權利義務之先，對法律立腳點之重心觀念，不可不特別論及，即所謂法律之本位是也”。[1]當代有學者定義為：“法律本位是指國家權力機關在制定法律的時候，必須首先確立法律的基本目的，基本任務或基本功能，它反映了法律的基本概念和價值取向?！盵2]另有學者認為“所謂法律本位問題，其實是指法律的直接根據，即立法理由：法律根據何種理由而立，或者說由何種觀念派生?”[3]從上述定義中我們可以抽象出法本位的兩個特征：一是立法標準，它是法律制定的直接標準；二是價值導向，它在法價值觀體系中帶有本質的、根本性的規定。這也契合了“本位”一詞第④、⑤項的含義即“中心”和“標準”。

那么“社會”怎樣理解?社會的概念極其復雜，也許“我們只有走到路的盡頭時，才能真正知道什么是社會，也就是說，這也許是我們永遠也無法真正地知道的東西”。[4]自孔德開創社會學以來對社會的認識一直就有兩大傳統：唯實論和唯名論。實證社會學派的孔德、斯賓塞、馬克思、涂爾干等認為社會是一個抽象于具體個人而存在的客觀實體，它有其自身的發展規律。人之于社會，正如細胞之于人，社會一經產生就成為與個人不同的更高的獨立層次。而人文主義社會學派的騰尼斯、韋伯則認為社會只是一種假象，它不過是由于具體的人的相互聯系而組成，不能“只見社會不見人”，因此更應該注重個人的研究。而當今對社會的認識正趨于上述兩種傳統的融合，哈貝馬斯、吉登斯、布迪厄、?？乱烟岢龇磳χ骺投撍季S方式。我國社會學創始人費孝通在總結他的學術研究時就指出社會的確是一個實體，但個人是這個實體活的載體，是可以發生主觀作用的實體，社會和個人是相互配合的永遠不能分離的實體。[5]筆者認為這是對社會準確、客觀的解釋。

二、對經濟法本位建立于社會本位的檢討

何為社會本位?經濟法學者通常是將社會利益界定為社會本位。依據法社會學家龐德的理論，“法律的功能在于調節、調和與調解各種錯雜和沖突的利益”。[6]馬克思說：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”。[7](P82)“國家是屬于統治階級的各個個人借以實現其共同利益的形式”。[8](P70)“由他們的共同利益所決定的這種意志的表現，就是法律”。[8](P378)其“‘本位思想’通常是由法律所體現的利益所決定的。”，[6](P9)因此以利益為法本位是有其合理性的。如果依據本文對法本位的分析，那么社會本位實質就是以社會利益為經濟法立法標準，以社會利益為經濟法根本價值導向。但事實上無論其作為立法標準還是價值導向都是行不通的。

(一)社會利益不能作為經濟法的立法標準

首先社會利益無法找到合適的利益承載主體決定其無法作為一種立法標準。當人們“一談到利益，總是意味著那是隸屬于一定主體的利益”。[9]而社會作為一個主體，正如本文所分析的那樣，它雖與具體的人密不可分，但絕不是簡單的個人的總和，它是一個極為抽象的實體。這樣的實體是無法成為經濟法律關系的主體。所以大多數社會本位論者對社會的解釋就含糊其詞，甚至避而不談，并且他們不自覺地將國家等同于社會。因為就人們所理解的社會的外延“大多指在一個國家范圍內的人們活動關系和形式的總和，一旦小于或超出這個范圍，人們往往會加上前綴定語，如‘氏族社會’、‘人類社會’、‘國際社會’等等。”[10]可見社會本位論者視野中的未加界定的社會就是指國家。提倡社會本位豈不變成了國家本位?而社會本位論者自身也認為：“國家至上，國家中心，國家意志決定一切，國家統籌一切的國家本位觀念阻礙了法律的進化。”[11]當然，有的社會本位論者也注意到這個問題，因此他們提出了種種所謂社會利益的代表，例如社會團體。(注：鄭少華在《經濟法中的社會——從社會視角展開》一文中就持此觀點，載《法學》2000年，(2)。)但“在嚴格意義上，社會團體代表的只是一種團體利益，團體利益具有相當的狹隘性，它不能與社會利益劃上等號”。[12]并且社團的局部利益本身也可能相互排斥，甚至完全對立的。另一種有代表性的觀點將政府視為社會利益總代表。(注：邱本在《自由競爭與秩序調控——經濟法的基礎建構與原理闡釋》中多處指出政府是社會總代表，中國政法大學出版社，2001年版。另參見王源擴《重構學科基礎——評史際春、鄧峰＜經濟法總論＞》，載《經濟法學評論》第2卷，中國法制出版社，2002年版。)這種觀點至少有以下兩個方面的問題，第一，政府是公認的國家的代表，那么政府所代表的社會利益與其代表的國家利益不易界分，在這里社會本位又變成國家本位；第二，依據公共選擇理論，政府行為目標并非與社會利益之間必然一致。故依托具體的某一類組織或社團來代表社會利益是根本不可能的，因為在某些特定情形下國家機關、企業個人、社會團體、行業協會均可能代表社會利益。所以，社會作為一個實體的高度抽象性以及其代表的復雜性、多元性決定了經濟法無法尋求到社會利益的合適承載主體，也當然不能將社會利益作為立法標準。

其次，社會利益具有不確定性也決定其不能作為一種立法標準。龐德將利益分為個人利益、公共利益、社會利益。[13]但“這一區分具有很大模糊性，因為各種利益是可以相互溝通和轉化的，同一主張可以以不同的名義提出，每一種主張不一定只屬于一個范疇?！盵12](P122)并且龐德將社會利益進一步劃分為一般安全中利益，一般道德方面的社會利益，一般進步的利益以及個人生活中的社會利益。(注：我國有學者認為龐德的所謂社會利益具有極大的虛偽性，它所維護的不過是壟斷資產階級的利益而已，根本不是什么全民利益，參見呂世倫《法理的積淀與變遷》，法律出版社2001年版，P522。)[13](P399)那么經濟法維護的所謂社會利益具體體現在哪里?有學者就對此提出疑問：“公共利益可分為由公共道德維護和體現的與公法維護和體現的(即國家權力維護和體現的)兩個部分構成的整體共三個分析單元。……社會本位所強調的公共利益是哪部分利益?(注：此處的“公共利益”即社會利益，而龐德所謂的“公共利益”按通說是與社會利益相并列的“國家利益”。另外，如果依據此學者的觀點，社會利益成為經濟法法本位的前提是經濟法的性質是公法。但學界對此卻存有較大爭議，法國的烏安、R.薩維、我國的楊紫煊教授認為是公法；日本的金澤良雄、比利時的R.昂立翁認為是公私交錯的混合法域，日本的丹宗昭信和荷蘭法學家認為是社會法，等等。)[14]社會本位論者沒有回答，我們也不得而知，可見其對社會利益的認識也僅僅是一種沒有明確質的規定性的感覺而已，這種模糊的認識源于社會利益自身的不確定性。本身沒有統一標準的社會利益自然也不能作為立法標準。

(二)社會利益不能作為經濟法的價值導向

如果經濟法以社會利益為本位，其價值導向是社會利益優于其他主體的利益，社會本位論者就明確提出了社會利益至上或優先的原則，(注：見王肅元、周林彬、許志勇《經濟法概念新探——一種經濟分析思路》，載《甘肅政法學院學報》1996年，(4)；姚明《經濟法的幾個原則探討》，載《當代法學》1991年，(3)。)即高于個體利益與國家利益。因此有必要厘清社會利益與個人利益、國家利益之間的關系來說明其不能作為價值導向。(注：社會本位論所指的社會利益優先原則還優于其它類型利益，如群體利益。但個人利益，社會利益，國家利益是經濟法學界對利益主體劃分的常用方式，例如認為民法是維護個人利益的個人本位，經濟法是維護社會利益的社會本位，行政法是維護國家利益的國家本位。因此下文的論述就圍繞這三類利益主體展開。)

1.個人、社會、國家均有獨自的利益

“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往?！眰€人利益的客觀存在自不待言。社會正如本文前述，是一個實體，雖然較為抽象，但仍具有獨自的利益。而“國家除了是某些利益集團或其聯盟，即階級的代表外，它還可以作為一個自主性(autonomy)行動者存在，是一個有著自身獨立利益的實體。”[15]

2.社會利益與個人利益

社會本位論者依據功利主義研究思路，認為社會利益即個人利益的總和，維護社會利益就能維護絕大多數人的利益，所以它應該高于個人利益。但此認識無論在理論上還是實踐中均存在問題。理由如下：

第一，社會利益并非總是與個人利益一致，有時甚至根本對立。依據馬克思主義的基本觀點，任何事物都是充滿矛盾的，既然個人與社會是兩個獨立的主體，為了其各自的利益當然會產生沖突、碰撞。在舊中國人們為什么把當時的社會稱為黑暗的舊社會，就因為其不但不代表人民的利益，反而到處是剝削人、壓迫人的現象?？梢姡鐣娌⒉豢偸谴韨€人的利益。費孝通教授就指出“”即是一次顯示“集體表象”的實驗室，費本人在當時社會權力支配下不得不去掃街、清廁，并被游街、批斗，與之先前的教授行為規范是完全相悖的。許多類似的“個體”固然表面上按社會指定模式行動，但思想和感情并不接受甚至反抗，以致于堅決拒絕——自殺了事。因此“個人”完全可以是“社會的對立體”，二者利益有時是完全相對抗的。[5](P224)

第二，社會利益并非優于個人利益。社會本位倡導的價值取向是以社會利益為重。但是“從本原上看，‘誰重誰輕’的問題應該是‘誰先誰后’問題的派生物，”[10](P38)社會雖然是一個實體，但個人是這個實體活的載體，正是因為有了人及其活動才構成了社會。正如馬克思所說“任何人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在”，[7](P24)且“‘共同利益’在歷史上任何時候都是由作為‘私人’的個人造成的”，[8](P82)因此“個人利益和整個社會整體利益中，個人利益是其他利益的基礎?！盵9](P76)在歷史上，法學家也大多重視個人的利益，“孟德斯鳩在研究法的精神時‘首先研究了人’，康德把‘尊重人’、‘人是目的’置于其整個法學的核心。黑格爾把‘成為一個人并尊重敬他人為人’視為法的命令”。[16]“從馬克思主義的觀點看，全部的社會手段或社會工具，其中包括人的一切手段和一切工具，最終都是為了人、為了人的自由，全面、協調的發展?！盵8](P35)筆者無意強調人比社會重要，以上的論述只說明社會利益優于個人利益的說法是不成立的。既然社會與人是對立統一的，任何一方均可能成為矛盾的主要方面，即在特定的時期優于或重于另一方。因此如果把社會利益當成了目的，就容易在實踐中以社會名義壓制個人利益，并且“如果我們現在過分強調社會本位而忽略個體本位精神的張揚，那么地方保護主義、行政權力的不當干預就會借著‘社會本位’而橫空于世?！盵17]足見此價值導向不可取，即使功利主義大師邊沁也強調社會所有的利益不能對抗于個人的利益。[12](P106)而羅爾斯更以正義的名義指出“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越……，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡?！盵18]

3.社會利益與國家利益

社會本位論者認為社會利益優于國家利益。原因是社會利益是真正維護全體人民的利益，而國家是一個階級統治另一個階級的工具，它所體現的國家利益實質上僅僅是統治階級的利益，而不是全民利益。(注：賴達清、唐敏《經濟法——以社會利益為本位的法》，見李昌麒主編《中國經濟法治的反思與前瞻》，法律出版社，2001年版。)暫且不論這種觀點正確與否，但可以肯定的是并不能據此就認為社會利益一定優于國家利益。歷史唯物主義觀點告訴我們，應該具體地、歷史地看待問題，假如在合法戰爭時期，國家利益顯然就優于社會利益。此外，由于社會利益與國家利益不易界分，加上“我國長期以來是將國家利益與社會利益混為一談，(注：在理論上我國也有學者認為國家利益與社會利益是一致的。參見沈宗靈《法理學》，上海人民出版社，1990年版，P61；俞可平《權力政治與公益政治》，社會科學文獻出版社，2000年版，P133。)[19]，所以國家主義者就可能打著維護社會利益的幌子走向另一個極端。因此，如果以社會利益為經濟法的價值導向，一是易滋長國家主義思潮，(注：關于國家主義思潮，中國人民大學呂世倫教授2001年10月31日和11月1日在西南政法大學分兩次作《論中國法治現代化中的國家主義障礙》的專題學術報告，認為其是阻礙中國走向法治國的一個根本性的障礙。需要指出的是國家主義與國家干預有實質區別，呂教授本人就認為國家對經濟的適度干預就十分必要。)二是不能以動態的眼光來正確處理國家與社會的關系。

據以上所述我們沒有任何理由認為社會利益就一定優于個人利益和國家利益，哈特非常深刻地指出：“當人們在競爭的待選價值之間作出選擇時，該選擇也許以它是為了‘公共利益’或‘普遍利益’的理由而被論證成適當的選擇。這些術語意指什么并不清楚，因為看來根本沒有什么標尺，據以對將各種待選價值奉獻給普遍利益的措施作出檢測，并據以認為普遍利益高于待選價值?！盵20]

通過上述分析，可見社會利益既不能作為經濟法立法標準，也不能作為價值導向。直言之，經濟法的法本位自然不是社會本位。

三、一種新的本位觀——發展本位

經濟法法本位問題是經濟法的一個重要基礎理論問題，在我們對社會本位加以否定的同時，也有必要去思考它真正的法本位。先前的經濟法本位觀都局限在從某個主體利益的角度加以考量，以致社會利益成為大多數人的選擇?？墒恰叭魏畏刹块T都不應只強調國家、社會、或個人某一方的利益，現代法在功能上是一種混合型或平衡性的法，經濟法也是利益平衡協調法”。[12](P122)因此對其法本位換角度思維就成為必要，畢竟法本位只是一種立法的直接標準和價值導向，它并沒有限定我們只能從一個角度對其進行界定。事實上，我們還可以從權利、義務、安全、效率、自由、管理等多角度予以思考。例如有學者就認為民法的法本位是權利本位。(注：例如李錫鶴就認為近現代民法為完全權利本位，參見李錫鶴《論民法本位》，載《華東政法學院學報》2000年，(2)。)那么經濟法的法本位究竟是什么?

經濟法作為國家干預經濟的基本法，其功能就在于保證國家、社會、個人三方的良性合作，從而促進經濟快速發展、公平發展以及可持續發展。筆者認為經濟法的法本位應當是“發展本位”，因為以“發展”為立法直接標準，就能很好的整合國家、社會、個人的利益，而不致偏重某一方；以“發展”作為價值導向，就能體現出經濟法的本質和追求的目標。并且現實生活中的經濟法也都是以“發展”作為立法標準和價值導向的，例如當“限制競爭”行為阻礙了經濟發展，人們就制定了反壟斷法；而當市場失靈需要國家干預以促進各產業協調發展時，人們又制定了宏觀調控法。一言以蔽之，無論從理論上還是實踐中，經濟法均是以“發展”為本位的。囿于本文主題在于質疑經濟法社會本位，重在破而非立，提出一種新視角也無非是想拓展對經濟法法本位思考的維度，而不地此詳細論證。

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字庫未存字注釋：

@①原字左奚右谷

@②原字上斌下貝