金融監管改革本土性研究

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自蘇力教授《法治及其本土資源》一書問世以來，我國法學界關于法律現代化與本土化的爭議就似乎從未停息。蘇力主張法學研究中應當重視本土資源；主張法律現代化的學者認為，市場經濟具有共同規律，西方發達經濟的現在就是中國的未來，因此西方現有法律完全可以為我所用[1]。上述兩種觀點均包含著對法律的理性認知，卻存在各自認知角度的差異。我國在金融立法領域較為注重對西方發達國家法律制度的借鑒，但法的移植性與本土性之間必然會存在一定的矛盾或適用與否。借鑒和引進制度的假設是人性基礎趨同，但我國的金融體制、金融市場發展的實際情況以及金融政策選擇要求我們要認真思量和妥善解決中西方的差異問題。

一、金融監管改革之重要路徑依賴“：嵌入”型思維

伴隨著中國30多年的改革開放進程，我國的金融法律創制和制度建構在吸收西方對金融市場規律認知的先進經驗與實證操作基礎上，堅持走符合建設有中國特色社會主義理論的道路，為我國經濟發展提供了源源不斷的金融效率。當然，在培育金融市場配置金融資源的過程中，我們也曾經歷不少重大問題與挑戰。如，用外匯儲備為技術上瀕臨破產邊緣的國有銀行注資；金融立法分配中缺乏集團博弈和對金融消費者利益的確認等。這些問題不僅具有本土研究意義，在全球化背景下則構成了各國應對危機的共同問題與關注。在此基礎上，筆者認為有必要理清一個前提性問題，那就是后危機時代我國的金融法學研究應秉持一個怎樣的立場？即如何處理全球化背景下金融市場的高度關聯和問題普遍性與轉型期中國所具有的特殊國情之間的關系。我國的金融市場存在起步較晚、市場創新活力不足、缺乏較為明晰的利益確認與保護等本土性特征，這并不意味著對反映金融市場普適規律的西方現有法律的排斥；相反，我們應當在這些具有普適意義的規律認知和制度指引下，來解決中國金融的發展問題，保護金融市場主體正當的經濟自由和經濟權利。在我國的金融法學研究中，一直比較盛行對國外尤其是西方國家（包括巴塞爾協議、世界銀行組織）有關金融監管制度的借鑒和引進，以完善我國金融領域的法制。但法的移植性與本土性之間必然會存在一定的矛盾或適用與否。借鑒和引進制度的假設是人性基礎趨同，但我國的金融體制、金融市場發展的實際情況以及金融政策選擇要求我們要認真思量和妥善解決中西方的差異問題。就比較研究而言，筆者認為，其要義在于通過對比凸顯本土性問題，從而提升研究中的“中國經濟法理想圖案”的意識。在比較的主導思維中，“嵌入”型思維能夠為我們尋求金融監管制度變革提供一種有效思路。

二“、嵌入”型思維之實質

“嵌入”（embeddedness）這一概念，是英國經濟史學家卡爾•波蘭尼在其著作《大轉型：我們時代的政治與經濟起源》一書中提出來的。“原則上，人類的經濟是浸沒在他的社會關系之中的。他的行為動機并不在于維護占有物質財富的個人利益，而在于維護他的社會地位，他的社會權利，他的社會資源。只有當物質財富能夠服務于這些目的時，他才會珍視它?！诿恳环N情況下，經濟體系都是依靠非經濟動機得以運轉的?！盵2]在波蘭尼這里，嵌入表達了這樣一種理念，即經濟并非像經濟倫理中所說的那樣是自足的，而是從屬于政治、宗教和社會關系的。社會結構中不存在專門滿足于經濟功能的制度，親屬制度、政治制度或宗教制度等也附帶擔負著經濟功能。他認為，一種脫嵌的（disembeded）、完全自發調節的市場經濟是一項烏托邦建構；市場經濟遠不如新老自由主義者所認為的那樣是人類經濟活動自發演進的產物，經濟脫嵌于社會的努力注定是要失敗的。筆者認為，波蘭尼的“嵌入”理論并非將市場孤立或站在市場的對立面，市場的績效其實取決于在會的績效，任何市場都不可能游離于特定的社會之外，社會型塑著市場的行為與結果。因此，市場體制應嵌入到一個社會關系和諧、社會結構公平的社會之中。我們在關注本國經濟社會發展現狀及問題時，還應關注經濟社會的歷史演變以及全球化背景的影響。同時，波蘭尼的“嵌入”理論也具有非常重要的方法論意義。后危機時代，制度化創新應摒棄以往歷史時代的非嵌入社會關系裂變，應實現社會對金融市場的控制，將金融市場的作用限制在社會能夠控制的限度內，避免金融貪婪極度膨脹，金融市場復惡性循環而最終導致人類社會走向自我毀滅。

三、金融監管制度變革之“嵌入”型思維

在“嵌入”型思維和方法論主導下，制度比較與創新研究應當考慮以下因素：

1.全球化背景下金融市場及監管缺陷的共性。此次金融危機起初僅限于美國資本市場特定資產證券化風險的泡沫破滅，最終演變為一場波及全球的系統性金融危機，實則顯示了當代國際金融市場運作的高度關聯性與趨同性。金融業是一個風險無處不在的特殊行業，各國政府、央行與監管當局大手筆的干預行動均傳遞了有關金融市場與政府關系的一個強烈信號：各國均有義務在政治上承諾維系金融穩定；所面臨的危機與挑戰需要人類共同攜手應對。這些共性的問題仍然存在：不少金融機構所背負的龐大毒性資產如何有效處置，資產負債體系中減記虧損的風險因素仍然存在，信用泡沫空前膨脹的超高杠桿率；這些仍是各國所不容回避的現實問題。金融危機導致各國信用緊縮，投資者和消費者信心低迷，世界經濟在谷底徘徊。事實證明：對于金融危機的防范與制度創新，不能像以往單純聚焦于金融體系來孤立地分析問題和解決問題，而應更加關注金融體系的經濟與社會“嵌入”前提與互動影響。

2.經濟社會轉型。中國的經濟與社會正面臨卡爾•波蘭尼所描述的“大轉型”。相對于西方較為成熟的市場體系和主流社會文化思潮的歷史傳承，我國有許多有別于西方國家的問題需要面對和破解。在“順生”型的自由經濟演變過程中，西方人表現了對政府救市、破壞經濟自由的高度反感；在我國“逆生”型的市場經濟體制下，政治上的“還權”與“放權”、經濟上的“還利”將成為中國經濟社會變革包括后危機時代金融監管制度創新的主旋律。在應對金融市場失靈要解決的市場機制固有矛盾時，我國還應解決金融市場市場化不足的問題，此謂廣義上的“市場失靈”問題。國有金融資本的絕對市場份額、大型金融機構的產權問題、監管如何超脫市場等需要我們認真思量。

3.社會結構的合理化進程。在中國的經濟、社會大轉型背景下，我國審時度勢地選擇了“創新型國家”的前進方向。創新型國家面臨著經濟基礎、政治基礎乃至文化基礎的轉型。同樣，內嵌經濟運行的社會結構轉型也將型塑經濟行為與結果；經濟的運行與發展也帶來了中國由“鄉土社會”到“商土社會”的社會轉型。那么，轉型時期的國家需要什么樣的社會結構？中西方社會結構又存在哪些差異？這些都需要我們比較分析研究。

4.經濟自由和經濟權利的實踐傾向。在這方面，中西方存在著現實的差異。西方相對發達的民主與憲政為經濟權力與經濟權利厘清了較為明晰的邊界；個體的經濟自由和經濟權利受到尊重和較為完備的保護。我國對經濟領域的權利包括金融市場個體性權利的重視仍需努力。當然，筆者絕非是有意在此對哈耶克的個人主義理論和諾錫克的個人權利本位論盲目推崇，而是試圖對我國金融法制實證中漠視個人權利、過分強化國家干預權力現象的理性糾正。當今時代是一個權利備受關注和尊重的時候，轉型的中國需要制度對權利的確認和保障；個人是權利的最終擁有者，對個人的尊重以及對價值和財產的關注應當是永恒的?！叭绻挂幌盗袕V泛的社會權利和義務高于個人權利，在這種情況下，人權實際上充其量也主要是一種形式?！盵3]這種形式表現應主要是對絕大多數人權益的保障，這樣才能在質上實現可保權益的最大可能限度。因此，從某種意義上講，法學應當是“人學”。

5.法學傳統和哲學傾向。翻開西方近現代人類文明進程和制度變遷歷史，我們不難發現其受歷史久遠的羅馬法律統和哲學上的理性主義傾向影響。人們在評價西方法治進程時，通常認為《拿破侖法典》創建了以個人主義為標志的近代私法體系，改變了以等級身份決定財產分配的封建私法傳統。但實際情況是“，法國民法典并沒有改變歷史，而是歷史改變了法國民法典”[4]。我們在推崇現代法治原則時，往往會高舉法國大革命所提出的《人權宣言》，然而，法國革命者的“成就遠較他們自己想象的要小。他們在不知不覺中從舊制度中繼承了大部分的感情、習慣、思想”[5]。歐洲國家的法治傳統包括許多法律制度是在市場經濟自發過程中逐漸形成的。因此，在國家制定規則或頒布法典時，很多內容，已為習慣性制度所認可。資本主義的生產和發展要求法律可以理性地算計，協調人們的預期，減少交易的不確定性，排除偶然因素。在西方，作為制度的法律與作為制度的習慣差距并不大，法律和制度的變化基本上是內生演進的。在中國法律文化傳統中，“引禮入刑”和儒家理論的確立強調封建法制對人治的推崇和絕對服從“；民刑不分”“、重刑較民”的法律傳統壓抑了經濟與社會的內生演進，也導致了中國人缺乏系統的習慣慣例現象。清末的變法失敗從一個側面反映了，強制性的制度變遷往往不能成為人們所接受的行動規范。從一定意義上講，中國的社會主義市場經濟發展與制度供給正是在某種程度上的傳統回歸與新的制度資源與理論資源探索中前進的。我國的經濟體制改革肇始于農村，其成功的原因很大程度上歸于傳統鄉土資源的保持；在計劃經濟向市場經濟轉變、培育市場體系進程中，需要新的法律制度或移植外國類似制度來適應。這些并不能全然符合我國的經濟轉型，也不能完全替代生活中的大量習慣做法。