電子商務秩序分析論文

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摘要：電子證據是維護電子商務當事人合法利益、“定紛止爭”的憑據。對于電子證據的歸屬，學理上先后出現了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“獨立證據說”、“四分法說”、“七分法說”等。在目前的司法實踐中，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據的，證據力偏低。電子證據具有與已有的七類證據所不同的特點，應當盡早明確其可采性和證明力，根據不同電子文件的載體、證明方式、對介質的依賴程度特別是其安全強度等進行具體分析，確定不同的認定標準，以維護電子商務秩序。

關鍵詞：電子商務；電子商務合同；電子證據

電子證據是維護電子商務當事人合法利益、“定紛止爭”的憑據。證據的存在本身是一個事實問題，依靠調查、質證即可查明究竟，但證據的可采性和證明力卻是一個法律問題。“由于在電子商務中確定交易各方權利和義務的各種合同單證都采用電子形式，電子證據的可采納性、電子證據的證明力及其審查判斷規則就成為亟待解決的法律問題。”1

一、電子證據的概念和特征

對于電子證據，目前尚無較統一的定義，既無明確的法律文件中的定義，也無統一的司法實踐中的和較統一的學術界的定義。在這種情況下，在賦予“電子證據”這一“能指符號”以含義時，就應當根據該“能指符號”所使用的詞句，按“通常理解原則”予以處理，以盡可能地使其符合通常的語言規律和思維習慣。

顧名思義，電子證據是以電子形式表現出來的證明材料，即以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的數據電文證據及其派生物。這個概念是廣義的。在廣義上，電子證據的表現形式為電子數據交換、電子簽名、電子認證、電報、電傳、傳真、電子郵件、電子留言、電子聊天記錄、電子公告、手機短信、電話通訊單、電子資金劃撥、電子賬目、數據庫等一切以電子形式表現出來的證明材料。以武漢大學黃進教授為代表的一批有志于研究電子商務問題的學者，先后從2001年年初開始，在廣州、武漢等地舉行了《中國電子商務示范法》研討會，并起草了學術研究性質的《中國電子商務法（示范法）》草稿和正式稿。2采用的也是廣義的電子證據概念。《中國電子商務法（示范法）》第一次正式稿第六章“電子證據”部分第一條第（一）項對電子證據的界定是，“‘電子證據’指以電子形式表現出來的、用以證明案件事實的一切材料?！?在狹義上，電子證據是指計算機證據，“電子證據即網上證據，也被稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”4

電子證據的“元特征”是“以電子形式表現出來”。有學者指出，“無紙、快速、量大、易復制、易流失是信息技術的特點，也是電子證據的特點”。5但是，實際上，電子證據中的電文證據（電報、傳真等）并非嚴格意義上的“無紙”化證據。除了電報、傳真等電文證據之外的電子證據，具有以下特征：第一，以電子形式表現出來，即以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存。第二，取證和認定存在一定的困難，難以區分原件和復制件。第三，有一定的證明能力，但是證明力具有一定的不確定性。二、電子證據的可采性和證明力

電子證據之所以能夠作為證據使用，是因為其具有可采性和一定的證明力。

證據的可采性是指證據的“證明能力”，即“可接受性”，也就是證據的客觀性、關聯性和合法性問題。電子證據以電磁或其他形式儲存在一定的介質上，可以通過一定的手段將其表現為文字、圖片、視頻、數據等能夠為人們所感知的信息，其形成、保存和傳輸、再現都具有一定的客觀性；其內容也會與電子商務往來事實之間存在一定的關聯性；只要在收集電子證據時再符合合法性要求，就完全具備客觀性、關聯性、合法性，因而具有可采性。

電子證據的可采性目前已經得到了公認。1996年聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第9條“數據電文的可接受性和證據力”（1）明確了電子信息的證據效力和評價標準，指出：“在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數據電文作為證據的可接受性：（a）僅僅以它是一項數據電文為由；或（b）如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，以它并不是原樣為由。”6美國《統一電子交易法》（1999）第13條規定了電子證據的可采性，“在訴訟程序中，記錄或簽名的證據不得僅僅因為其為電子形式就被排除。”7我國的法律也是承認電子證據的可采性的。例如，我國《合同法》（1999）第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式?！备鶕峨娮雍灻ā罚?004）第四條的規定，“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式?！?/p>

證據的證明力，簡稱“證據力”，是指證據的證明價值、證明效力或作為證據使用時的分量。我國《民事訴訟法》對于電子證據沒有明確規定。根據《民事訴訟法》第六十三條的規定，證據有下列幾種：書證；物證；視聽資料；證人證言；當事人的陳述；鑒定結論；勘驗筆錄。有不少研究者認為電子證據應屬于視聽資料，認為，“電子證據應當是視聽資料的一種”，8但也有觀點認為將其歸入“書證”似更合理。9還有的學者，根據電子證據通過以電磁或其他形式儲存的資料以證明案件事實的特點，認為電子證據“是一種介于物證與書證之間的獨立的證據?！?0

相關立法和司法實踐也各不相同。根據《合同法》第十一條的規定，以及《電子簽名法》第四條的規定，數據電文被視為書面形式?！峨娮雍灻ā罚?004）第四條關于將能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式的規定，基本上是《合同法》第十一條關于“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”的規定的一次重申。北京市高級人民法院《關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》（2001年9月17日印發，自2001年10月1起試行）和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年12月21日公布）將EDI、E-mail、電子數據、計算機數據歸入視聽資料。北京市高級人民法院《關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》將EDI、E-mail和電子數據歸入視聽資料。其第3條規定，“證據的種類有：……（7）視聽資料（包括錄音錄像資料和電子數據交換、電子郵件、電子數據等電腦貯存資料）。”11最高人民法院也是把計算機數據作為視聽資料來對待的，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年12月21日公布）第二十二條將計算機數據證據歸入視聽資料，規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的應當要求被調查人提供有關資料的原始載體?！边@樣就出現了法律（合同法和電子簽名法）將數據電文視為書面形式，而司法實踐、司法解釋將計算機數據等歸入視聽資料，學者聚訴盈庭的現狀。那么，電子證據究竟應當屬于書證還是視聽資料，抑或是物證或者其他證據形式？雖然所有的證據都必須查證屬實，才能作為認定事實的根據，但是根據《民事訴訟法》第六十九條的規定，“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年）第七十條規定，一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：“（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”。可見，視聽資料的證據效力比起書證、物證來，限制條件更加苛刻，具有更強的不確定性，更加模棱兩可。書證、物證可以單獨作為認定案件事實的證據，而視聽資料如果沒有其他證據佐證則不能單獨作為認定案件事實的根據。在審判實踐中，電子證據不僅證明力偏弱，而且舉證相對艱難?！耙患覍徖磉^多起網絡著作權糾紛案件的法院在一份調研報告中說，“擁有著作權的關鍵是要拿出‘原件’，但在網絡環境中，‘原件’概念的內涵和外延都已經發生了變化，在一些數字化作品中，甚至存不存在原件都成了問題。電子文檔可直接在電腦上輸入完成，數碼照片也一般都是通過光盤等來保存，復制件和原件是由同樣的數字表達，幾乎是沒有任何差別，這些作品究竟有沒有原件？原件是什么？這些問題都需要進一步探究。面對網絡世界，傳統證據形式的證明力似乎有些蒼白無力了。”12該文所述雖是網絡環境下著作權案件審理中的尷尬，但實際上揭示了所有電子文件在證明力方面所遇到的問題。

三、對電子證據法律定位的思考

證據的法律定位具有重要的理論和實踐意義，因為這牽扯到證據的可采性和證明力。學理上先后出現了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“獨立證據說”、“四分法說”（將電子證據分為書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄、鑒定結論）、“七分法說”（認為電子證據不是獨立的證據種類，應分別納入傳統的七種證據種類之中，例如電子書證、電子物證、電子視聽資料等）等。13

我國現在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實踐，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據的。也就是將電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內容來證明案件事實的電文證據，作為一種類似于副本、復印件的書證對待，效力低于原件書證。而將計算機數據等電子數據證據作為視聽資料來對待。

應當說，將電報、電傳、傳真等電文證據作為書證來對待是有一定道理的，只是目前所賦予其的證據力偏低。而將計算機數據證據按照視聽資料來對待則有失偏頗，有削足適履之嫌。視聽資料是以活動的音響、圖像動態地連續地反映案件真實情況的，而除了電子視頻之外，電子數據交換、電子郵件、電子留言、電子聊天記錄、電子公告、數據庫和電子簽名、電子認證等計算機數據證據卻并非以活動的音響、圖像動態地連續地反映案件真實情況。

認為電子證據是普通七類證據電子化的主張，清醒地看到了電子證據與已有七類證據的交叉關系。但是，僅僅注意到電子證據的多樣復合性是不夠的，既然承認電子證據是七類證據“電子化”的結果，就要承認“電子化”本身就是電子證據一切特點的“源泉”。已有七類證據都有可能以電子化的形式出現，這是一個客觀事實。但是，電子證據具有與已有的七類證據所不同的特點。電子證據應當是一種獨立的證據種類。原因在于：電子證據具有獨立的表現形式；電子證據具有自成體系的證據規則；電子證據不可能納入任何一種證據種類之中。內容、形式、規則等是現行實在法區分證據種類的根據。其中，內容是次要的，因為不同的證據可能具有相同的事實內容，可以用以證明相同的案件事實。形式差異是實在法區分證據種類的主要根據，規則的差別是形式差異在證據法上的反映。從證據法有關證據種類的規定來看，形式規則占絕大多數，這也是證據合法性的要點所在。電子證據內在的電子介質和外在的信息技術設備是其他任何證據種類沒有的表現形式，而正是這種特殊的表現形式構成了電子證據特殊規則的主要根據。鑒于其具有虛擬、快速、便捷、易消逝或者篡改等特點，電子證據的收集、調取、提供、舉證和質證具有不同于其他證據種類的規則，只有將其確立為獨立的證據種類，才能形成系統的電子證據規則，發揮電子證據作為一種特殊證明手段的作用。不少國家制定了單獨的《電子證據法》，例如《南非1983年計算機證據法》、《菲律賓電子證據規則》、《加拿大1998年統一電子證據法》等。如同我們不能因子女像父母而否認其獨立的法律地位那樣，我們也不能因電子證據類似傳統證據種類的某個特征，而將其納人某個證據種類或者將其肢解而后分別納入傳統的證據種類之中。只有將電子證據確立為獨立的證據種類，才能一攬子解決有關的證據法問題。14

認為電子證據僅僅是普通七類證據電子化的主張，也已被我國的司法實踐所否定，我國的司法解釋已經開始逐漸對“計算機證據”、“電子郵件”加以明確規范。2002年6月4日最高人民法院審判委員會第1224次會議通過、自2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，第一次規定了電子郵件等新類型證據的證明力。其第六十四條規定，“以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！?/p>

我國訴訟法中對電子證據的長期立法缺位，不利于保護電子商務合同當事人的合法權益，不利于促進和保障電子商務的發展，不利于保護從事涉外電子商務交易活動的中國當事人。“無論從哪個角度上講，電子證據都已經成長為一個十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國法律的明確確認?！?5將所有形式的電子證據一概而論地歸入已有證據類型中的某一類，是不夠科學嚴謹的。將電子證據看作已有證據類型的電子化，也失于簡單化。解決我國訴訟法與電子證據的矛盾，就必須修改法律或者另行制定新的特別法，通過完善立法對電子證據的類型和效力問題做出明確的規定。

建議在將電子證據作為單獨的一類證據的同時，將“電子證據”劃分為“電文證據”和“電子數據證據”兩種，根據不同電子文件的載體、證明方式、對介質的依賴程度特別是其安全強度等進行具體分析，確定不同的認定標準。二者的共同點在于都是數據電文證據，即都是電子證據。二者的不同點在于“電文證據”是指以紙張為載體，以紙張中記載的內容來證明待證事實的電子證據，包括電報、電傳、傳真等形式。而“電子數據證據”是指以電子、光學、磁或者類似性質介質為載體的，能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的電子證據。包括電子數據交換、電子郵件、電子留言、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告、手機短信、數據庫、電子資金劃撥、電子賬目和電子簽名、電子認證等形式?！半娢淖C據”細類的提出，有利于彌補我國法律中尚未對電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以紙張中記載的內容來證明待證事實的電子證據進行規制的缺憾。對于電子商務秩序中的電子證據，只要其具備信息的完整性、生成、傳遞和保持辦法的可靠性等條件，應給予其應有的證據力。對于“電文證據”，只要符合一定的條件，應當賦予其與書證原件相同的證明力，而對于“電子數據證據”，應結合其生成、傳輸和保存系統的安全性、保密性和設備完好性進行確定，只要符合一定的條件，也應當賦予其與原始證據（原件）相同的證據力。

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