野生藥材資源保護法制建設研究

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1少數民族習慣法在野生藥材資源保護法制建設中地位邊緣

僅就野生藥材資源保護立法，我國《森林法》《草原法》《野生動物保護法》《中醫藥條例》等眾多法律法規都有直接或間接規定，并已先后出臺《野生藥材資源保護管理條例》《國務院關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知》等多項專門法律文件。從憲法到法律、行政法規、部門規章，從全國性立法到云南、黑龍江、內蒙古等各野生藥材資源大省的地方性立法，從“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物，禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”等原則性規定到許可證制度、保護區制度、名錄制度等具體法律制度，我國已構建起一個較為完整的野生藥材資源保護法律體系。但作為我國習慣法的重要組成部分，在廣大少數民族地區大量存在、世代相襲、不斷發展并為本民族成員所信守的依靠宗教法規、生活習慣、長者權威、鄉規民約體現的少數民族習慣法，在整個野生藥材資源法制建設中的地位十分邊緣。沒有一個法律文件對少數民族習慣在野生藥材資源保護過程中的價值和意義予以關注，認為需要引入并發揮少數民族習慣法作用；在具體規則與制度的設計中也沒有充分融合少數民族習慣法，沒有深入分析法律規定在少數民族地區的能否“服水土”的問題；在司法實踐中，少數民族地方習慣對立法和司法的重大影響也未被充分認可。而我們必須承認，雖然學界對何謂習慣法有著以“一元論”、“多元論”、“中庸論”為代表的諸多有益見解，但都承認習慣法具有一定的強制力，不論這種強制力是源于國家認可，還是由一定的組織或群眾公認的社會權力，或是因為根植于宗教禁忌、神靈崇拜。作為一種隱性的規則，少數民族習慣法不僅對實現少數民族地區社會秩序化有著重要意義，更可以在國家整個法制建設中發揮積極作用。

2少數民族習慣法中蘊含有大量生態保護規則

千百年來，各少數民族深刻認識到，與自然的關系和諧與否，直接關系到村寨甚至整個種族的存亡興衰。因此其習慣法規范的一個重要內容就是保護其存續所依賴的各種自然資源。野生藥材資源自然就獲得了良好的原始生態環境。以森林為例，其存在與有效保護，可形成各種小氣候環境，適宜多種林下陰濕類草本藥材的生產，也是馴化、繁殖珍稀藥用動物的良好場所?，F擇要述之：1）森林保護。西南少數民族大多信奉神山神林；壯族、瑤族非常重視植樹造林；1892年侗寨聯盟共同訂立的《永世芳規》嚴懲破壞森林，凡杉、茶、竹、蘆、古樹、山林禁止偷和砍，并具體規定砍伐什么樣的樹木處以什么樣的處罰；哈尼族先民從森林布局角度組織生產生活，根據資源承載量決定村寨建設規模，最大限度減輕人類活動對森林的破壞。2）野生動物。眾多少數民族都禁忌捕殺對人類有益的動物。四川理塘藏區《十三條禁令》對捕殺魚、鹿及其他禽獸與珍稀動物者規定了不同金額的罰款，對打獵、捕魚還有季節性禁忌。例如遼道宗清寧二年（1056年），嚴禁于鳥獸繁殖季節在郊野縱火；羌族習慣法規定在禁獵季節絕不能打獵，配以搜山制度和巨額罰款、暴力重毆等嚴懲。3）草原保護。歷史上不少少數民族政權都頒布過相關法令條文。元太宗時期（公元1229—1241年），把“草生而屬地者，遺火而草者，誅其家”作為國禁。蒙古和哈薩克等族都有保護草原的各種禁忌和處罰規則，如不準亂掘、亂挖草場，搬遷時必須熄滅火種，若引起火災將受到嚴懲。4）執法體制。不少少數民族建立起了一套相對完整的執法體制。納西族群每個村寨都有自己的“管山員”，分工明確，主要負責：檢查和落實山規民約，保證每個村民都能遵守規定；按照規定對違法者實施相應的處罰；在執行任務時一旦發現威脅本村寨的情況，立即吹響身邊牛角號，召集大家反抗和抵制。

3少數民族習慣法與國家制定法存在互動關系

切實發揮少數民族習慣法的積極作用，就要準確把握其與國家法之間的互動關系。二者都旨在規范社會關系，因此必然有諸多共通之處。但由于產生的社會情勢不同，二者的矛盾也在所難免。具體而言：1）暗合。各少數民族在長期調適人與自然的關系中，創造出各自特有的生態文化，蘊含有豐富的人與自然和諧相處的思想，與現代法治追求的可持續發展理念一致?！渡址ā芬幎?，林業建設實行以營林為基礎，普遍護林，大力造林，采育結合，永續利用的方針；傣族歷來信奉有林才有水，有水才有田，有田才有糧，有糧才有人命，簡潔的語言形象地闡明了森林資源對人類存續的根本性，為《森林法》在當地施行提供了有力情感支持。2）沖突。首先，制定法提倡產權清晰，強調公民合法財產不可侵犯，而少數民族鄉民間財產邊界模糊，對有些違反鄉規的行為財產處罰過重。其次，少數民族習慣法在一定程度上難以實現真正的公正：鄉規約款簡單、粗糙，嚴謹性不足；同罪行，不同民族處理方式、處罰輕重不一；程序不全，輕視證據，迷信神斷，難辨曲直；是非決斷權多由族長掌握，或因獨攬大權易有不公，或受當事人地位、親疏、人緣等因素影響公正。最后，少數民族習慣法部分內容與現代法治精神相背離。如家族村寨等小團體利益至上；排外、忽視個人利益；強制違法者游村，侮辱人格；墨守成規、聽天由命。3）補充。國家制定法一般性、普適性的特征，決定了其不能面面俱到的考慮、回應地域差異、個案情況。而習慣法作為民間法的重要形式，所涉內容之廣之細，可以有效彌補國家法的抽象、原則。且是少數民族在當地生產生活實踐中的約定俗成，各少數民族對其在心理上、精神上、觀念上更容易產生親切感、認同感和安全感。守法自覺性及效果必然就更好。4）反思。少數民族習慣法有很多原始性，有一定缺陷，但其實際效果卻值得我們借鑒和反思：為什么在相對來說不是很完善的少數民族習慣法的約束下，人們的規約執行率卻比較高？是什么讓少數民族在相對比較落后的生存條件下對生態環境始終能夠保持一種高度的自愿性、集體性和傳承性？如何借鑒和發展傳統少數民族的優良傳統，實現當下工業化發展和生態保護的平衡，真正實施可持續發展戰略？

4少數民族習慣法需要整合入野生藥材資源保護法制建設

4.1挖掘民族習慣法

受地理、交通、語言、文化傳播等因素制約，制定法的作用力尚未全面、深刻地滲透入少數民族生產生活。他們缺乏對制定法的情感體驗，甚至根本無法識讀、理解表現為書面文字和漢語的國家法。真正能觸動他們心靈、引導他們行為的是身邊的習俗和慣例。因此，深入民族地區，做好少數民族習慣法的挖掘、收集、分析、整理等基礎性工作，把那些世代傳承的旨在保護環境、組織有序生產的積極的、正面的習慣法文化發揚光大極為重要。

4.2立法過程中引入習慣法因素

首先，要正視少數民族習慣法仍潛在或顯性地發揮著作用，在觀念上真正認可并重視其在野生藥材資源法制建設中的獨特價值和特殊功能，要避免法制建設中的殘缺不完整。其次，應該有選擇地引入習慣法內容，將那些符合現代法治精神、被實踐證明是行之有效的習慣法規則融入制定法。最后，對帶有強烈民族和地方色彩的社會關系、生產生活組織，可以選擇依靠風俗、人情、倫理、習慣解決；鼓勵進行民族自治變通立法，總結、繼承并弘揚少數民族習慣法文化的精華部分。

4.3執法過程中提升法律的信任度

在執法過程中，必須緊扣少數民族習慣法的民族性、群體性特征，順暢情感溝通。具體而言：1）因地制宜，簡化程序。發揚巡回辦案、就地辦案的優良傳統，多使用簡易程序，從經濟、時間、精力角度多為山區少數民族著想，提升他們對國家法的情感認同。2）司法實踐中適當參照少數民族習慣法內容。受少數民族特殊文化及傳統影響，有些行為國家制定法和少數民族習慣法在行為性質、處罰力度等方面可能有不同認知。需要在個案處理認定中，考慮該民族的習慣法觀念與其行為動機間的聯系，必要時應聽取當地宗教、民族上層人士意見。3）做好少數民族執法隊伍建設。少數民族執法人員不僅可以克服語言障礙，方便溝通，準確理解少數民族當事人的意圖與表達，更可以極大地他們的減輕疑慮，增加親和力。4）普法工作是基礎。不知法何談守法。不僅要進一步加大對普法工作的各項投入，更要強調普法的實效，選取少數民族身邊的活生生的案例，以他們喜聞樂見的方式進行宣講。

作者:張曉燕 單位:云南中醫學院