刑事審前司法審查制度構建論綱

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引言

刑事訴訟法自1996年修改以來，已歷時8年。時至今日，刑事訴訟法的再修改已經成為法學界共識，而且在操作層面上也已經提上議事日程，十屆全國人大常委會已經將刑事訴訟法的再修改列入立法規劃，刑事訴訟法再修改的調研工作也正在緊鑼密鼓的進行?，F行法諸多制度設計與司法審查理念的嚴重背離、司法審查制度的缺位，導致現行刑事審前程序存在著嚴重的結構性缺陷；審前程序權力配置的失衡、強制措施制度設計的缺陷，使得偵控權力的運行具有習慣性的暴戾與恣意特征。關于審前程序的改革，法學界提出了多種改革方案，其中，引入司法審查制度的呼聲頗高。而綜觀西方諸國，在刑事審前程序中確立司法審查制度幾乎是立法通例。筆者以為，審前司法審查制度的構建應是我國刑事審前程序改革的基本方向，在刑事訴訟法新一輪的修改中確立審前司法審查制度是大勢所趨，并就構建我國審前司法審查制度的相關問題進行了嘗試性的探討。本文權作引玉之磚，期以引起學界更深入的思考，以共同推進我國刑事審前程序改革。

一、刑事審前司法審查制度概說

現代司法審查制度是司法權對立法權、行政權進行制衡的典型表現，由法院發揮司法的制約作用，對國家權力運行的合法性進行司法審查，以保證國家權力的合法運行；同時賦予公民在遭受來自國家權力的違法侵害時申請司法保護的權利，以保障公民的合法權益。司法審查制度的實質[1]：從政治制度架構的層面而言，司法審查制度是一種國家權力的分權制衡機制，它通過法院行使司法審查權對立法權和行政權進行平衡、制約；從權利保障的角度來說，司法審查制度是一種權利救濟機制，它在公民權益受到國家權力的強制侵犯時，為公民提供獲得救濟的機會，即允許公民向法院尋求司法保護，由法院對國家權力的運行的合法性進行審查，以向公民提供有效的法律保護。廣義的司法審查制度包括違憲司法審查制度和行政審判制度兩個方面，前者是司法權制衡立法權的表現，后者是司法權制衡行政權的表現。司法審查制度進入刑事訴訟，在制度層面，是以現代訴訟“司法最終裁決”理念和“控辯式”訴訟構造下控審分離原則為背景和依托的；在觀念層面，刑事司法審查制度的生成是西方國家法律傳統中“正當程序”觀念的邏輯展開[2]。刑事審前司法審查制度就是司法審查制度在刑事審前程序中的運行狀態，即由國家裁判機關通過事先或事后的司法審查活動，對國家偵控機關在審前程序中實施的限制或剝奪公民基本權益的追訴行為之合法性進行裁斷，從而將審前程序納入“訴訟”軌道。

二、構建審前司法審查制度之必要性

我國幾乎所有的審前活動都由公安機關和檢察機關獨立實施，法院既不能參與這些活動，也無法對這些活動的合法性進行任何形式的同步司法審查，審前程序成為一種由追訴者主導的兩方組合。在這種兩方組合下，存在的是單純的追訴與被追訴、限制與被限制、剝奪與被剝奪的關系。盡管法律規定檢察機關可以對公安機關的偵查活動進行監督，但這種監督是片面的、事后的，在實踐中也是乏力的。從司法實踐看，大多數侵犯公民權利的事件也都發生在這一階段。這種現象的出現是必然的，它的根源就在于我國缺乏完整的、較為科學的審前司法審查制度?；谖覈淌聶z察監督的乏力與滯后，寄希望于檢察機關對審前程序中偵控權力的運行進行制約是不現實的，構建司法審查制度是進一步改革和完善審前程序、規制國家追訴權力違法運行的最現實的選擇。具體而言，構建我國審前司法審查制度的必要性在于：

首先，建立審前司法審查制度是在偵控活動中貫徹決定與執行分離，完善對偵控行為的監督、制衡機制的現實需要。

決定權與執行權適當分離是法治國家的一項基本要求。在我國，公安、檢察機關擁有大量自行決定剝奪公民權利和自由的權力，公安、檢察機關實際上在充當自己案件的法官。檢察機關、公安機關在批準逮捕、決定拘留、決定搜查、扣押和審查起訴等一系列活動中，與案件有很多利益牽連，讓他們自行決定，就相當于讓原告直接決定被告的命運，“如果讓原告來做法官，那只有上帝才能當辯護人”，決定權與執行權合一極易對公民的基本人權造成侵犯是顯而易見的。雖然現行立法確立了偵控機關的內部監督機制，但由于監督者與被監督者的“血肉相連”，這種監督“只是一種彈性監督，而不至于引起程序性后果，其有效性不僅從邏輯上講很可疑，并且現實表明也確實是十分有限的。”[3]于是刑訊逼供、超期羈押、任意逮捕、任意扣押等為刑事訴訟的經常伴侶。因此，我國必須在刑事審前程序中建立司法審查制度，貫徹權力制衡原則，從具體程序和制度上保證對偵控權力進行制約的權威性和有效性。

其次，建立審前司法審查制度是保證犯罪嫌疑人、被告人獲得公正、有效的司法救濟的需要。

直接涉及公民基本人權的強制性措施的適用，勢必給犯罪嫌疑人及有關公民帶來非常不利的后果，法律應當賦予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相應的救濟性程序權利。“救濟性權利，即對國家追訴機構、裁判機構所做的對其不利的行為、決定或裁判，要求另一機構予以審查并做出改變或撤銷的程序性權利?！盵4]“無救濟即無權利”，任何書面上的權利條款都可以羅列得極其全面乃至完美，但當偵控權力對犯罪嫌疑人的基本權益造成威脅乃至現實危害時，只有為其提供現實的救濟途徑，公民的權利才可以從“寫在紙上的權利宣言”兌現成活生生的權利。相對于偵控權力的強大，犯罪嫌疑人的權利就顯得有些先天不足，在遭到國家偵控權力的侵犯時，根本無法與之抗衡。由于犯罪嫌疑人沒有機會把自己利益受到或者可能受到侵害的情況訴諸中立機構，沒有訴權，沒有公開聽證的程序，沒有得到判決的機會。“于是，造成刑訊逼供、超期羈押、非法搜查、非法扣押的違法行為越嚴重越得不到救濟，反而惡性刺激公安檢察機關的下一輪刑訊逼供、超期羈押、非法搜查、非法扣押等違法行為的發生”[5]。如果建立了司法審查制度，由作為中立機構的法院動用司法審查權對偵控機關的追訴權予以必要的制約，賦予犯罪嫌疑人、被告人應有的救濟性程序權利，遭受到偵查行為的不法侵害時，犯罪嫌疑人、被告人就能夠獲得及時、有效的司法救濟。

再次，構建審前程序的司法審查制度是與國際接軌和履行國際法義務的需要。

從世界各國的立法來看，審前司法審查已經成為一項普遍遵行的程序法治原則。如意大利1989年刑事訴訟法，檢察官作為起訴機關，以“代表公共利益的當事人”身份，與其它的訴訟關系人處于一個辯論主義—當事人主義的對等關系之中。檢察官的強制處分權被剝奪了，哪怕是兩三個例外，也必須得到法官的許可。[6]在德國、日本，對犯罪嫌疑人實施搜查、扣押、拘留、逮捕的命令，在一般情況下也是由法官經過司法審查的。鑒于司法審查制度的重要性，更多的國家將其提升至憲法層面加以保障，將其視為公民的一項基本權利[7]。德國基本法第19條第四款規定：“其權利受到公共權力侵犯的任何人，都可以要求法院對侵犯進行審查?！比毡緫椃ǖ?1條、第33條及35條規定，沒有法官簽發的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。司法審查已發展成為一項刑事司法國際準則，在有關國際公約和文件中也有所體現，如《公民權利與政治權利公約》第9條、《聯合國人權委員會關于公正審判和補救權利的宣言》（草案）第34條和第38條等等。我國已簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，該公約在我國生效后，就應履行遵守公約的義務。從某種意義上說國家守法的意義重大，因為國家不守法就會動搖一般公民對法的信仰，特別是在遵守國際法方面，國家是國際法的主體，沒有理由不承擔國際法規定的義務。所以我國最起碼應該在刑事訴訟法中體現《公民權利和政治權利公約》第9條第4款的有關要求，即任何受到逮捕或拘禁的人有權要求法庭對該逮捕或拘禁的合法性進行司法審查的權利。

三、審前司法審查制度之效力范圍

審前司法審查制度的效力范圍，也就是可以訴諸司法審查的事項范圍，對于我國審前司法審查，其效力范圍可歸結為偵控機關實施的有關程序性處分的合法性與正當性，具體為有關強制性措施的適用和審查起訴行為。

偵控機關在審前階段對犯罪嫌疑人實施的強制性措施，主要包括對人的強制和對物的強制兩個方面。對人的強制也被稱為人身強制措施，包括逮捕、羈押等；對物的強制措施也被稱為證據保全措施，包括扣押、搜查、查封等強制偵查行為及一系列秘密偵查行為和技術性偵查措施。

人身強制措施的實施，有利于保障訴訟活動的順利進行，但實施人身強制措施以限制和剝奪公民的人身自由為代價，對公民人身自由和安全會造成極大威脅。因此，對人身強制措施的適用必須以嚴格的條件和程序為保障，需要賦予犯罪嫌疑人、被告人啟動司法審查獲得司法保護的權利，其當然應當將其納入司法審查的范圍。

證據保全措施的適用是為了查明案件事實真相、獲取犯罪證據。出于偵破犯罪的需要，在偵查活動中，需要采取如搜查、扣押、檢查、查封等強制偵查行為。此外，出于偵查的特殊需要，使得一系列的秘密偵查行為和技術性偵查措施的實施顯得必要，而強制偵查行為的適用必然對犯罪嫌疑人基本權益造成強制性侵犯，秘密偵查措施和技術性偵查措施的適用并不以當事人的同意和自愿配合為前提，其實施往往會對公民的隱私權等基本權利造成嚴重侵犯，因此，強制偵查行為、秘密偵查行為和技術性偵查措施的實施就應當納入司法審查的范圍。

另外，由于公訴程序的啟動直接威脅到市民社會的個人權利，不能任由政府單方面任意決定。所以，兩大法系都建立了由法官或法院出面對公訴決定進行審查的程序[8]。對公訴進行司法審查具有三大功能[9]：保障功能，通過對檢察機關移送起訴的案件進行審查，保障被告人免受無根據的起訴和審判；制約功能，通過對檢察機關移送起訴的案件進行審查，體現審判權對起訴權的制約，防止檢察機關濫用訴權；過濾功能，過濾不合格起訴，避免司法資源浪費。修正后的刑事訴訟法出于加強庭審的目的，在公訴審查的范圍、審查的方式以及審查后的處理方面對公訴審查制度作了重大改革，但是公訴審查程序的三大功能受到了削弱，而且難以防止法官在審前接觸單方證據。出于公訴審查功能的充分實現、犯罪嫌疑人或被告人權利的有力保障以及審判效率的考慮，筆者以為，我國也應將公訴審查納入司法審查的范圍。

四、審前司法審查制度之審查主體選擇

明確司法審查權裁判主體是建立司法審查制度的前提性的問題，考察西方各國的司法審查制度，法官作為司法審查制度的裁判主體是其立法通例。筆者以為，構建我國審前司法審查制度，法院作為審查主體應是比較理想的選擇?；诹⒎▽z察機關的“司法機關”定位及其職權的獨特性配置，在選擇法院作為司法審查主體的同時，還需要對檢察機關不能作為司法審查主體的理由做出特別說明。

在對司法審查權主體的選擇上，“西方國家幾乎無一例外地將這一權力賦予了法官，英國是治安法官，美國是法官，法國是預審法官，德國在1974年刑事司法改革中廢除了預審制度后，也是由法官對審前程序中的偵查行為實施司法審查?！盵10]將司法審查權賦予法官的理念基礎是現代法治國家刑事訴訟的三大原則：即控審分離原則、司法最終裁決原則和正當程序原則?？貙彿蛛x原則要求控訴職能與審判職能必須加以嚴格的區分，檢察院和法院在刑事訴訟中分別承擔其追訴和審判的職能，并且只能在各自的職能范圍內行使職權，不能相互代行職權。在刑事審前程序中，強制性措施的適用是必要的，但其實施必然會對公民的基本權益造成一定的限制或剝奪。這些強制性措施的決定權，從本質上來說是一種司法裁決權，如果由偵控機關自行決定，就違反了“任何人不得作自己案件的法官”的自然正義原則，有違程序公正，只有由作為裁判者的法官來決定才符合控審分離原則。司法最終裁決原則要求所有涉及個人自由、財產、隱私甚至生命的事項，不論是屬于程序性的還是實體性的，都必須由司法機構通過親自“聽審”或者“聆訊”做出裁判，在審前程序中，追訴機關基于偵查的需要適用逮捕、搜查、扣押等強制性措施，就在公民個人權利與追訴機關的偵查權力之間形成了激烈的沖突或對抗。對于這種對抗，只有由中立的司法機構來裁斷，才符合司法最終裁決原則。正當程序原則“意味著在廣義上剝奪個人利益時必須保障其享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利”[11]，即在涉及公民權益被處分時，偵控機關不能單方面做出決定，要保障被剝奪者有陳述意見的機會和被傾聽的權利，而只有在中立的法院那里，被剝奪者才有機會充分陳述意見，也才能獲得被充分的傾聽，所以，由法院作為司法審查的主體，才是符合正當程序原則的。

檢察機關在我國是作為“法定”的“司法機關”存在的，但是并不能因為法律規定其為司法機關，它就是純粹的司法機關了，公正、中立、于案件無涉是司法機關的基本品格，我國的檢察機關不完全具備這些品格，相反，它更具備當事人的特征。在刑事審前程序中，檢察監督是偵控機關的內部監督，具有嚴重的滯后性特征；檢察機關擔負著控訴職能，進行監督時不具有中立性和超然性；檢察機關無論是作為偵查機關還是公訴機關，往往更加重視對犯罪嫌疑人不利的證據和事實。西方國家一般把檢察機關視為同犯罪嫌疑人對應的當事人。我國立法雖未規定檢察機關是刑事訴訟的一方當事人，但我們確實毫無理由否認它所具有的當事人特征。檢察機關不具有作為裁判機關的基本特性——中立性、被動性、公開性、獨立性及終結性等特征。從國外情況看，無論是英美還是法德，檢察機關都沒有司法審查權，即使檢察機關的審查起訴活動也不被視為司法審查活動，而被認為是一種與偵查不可分割的追訴活動，并且這種審查起訴活動也一樣要受到法官的獨立審查。據上述可見，我國檢察機關是不能作為司法審查主體的。

基于上述對西方國家司法審查主體的考察以及我國檢察機關難以勝任司法審查主體的現狀，出于改革成本的考慮，我們也沒有必要再行建立一套司法審查機構，所以，在我國，法院作為審前司法審查機構是理想的、現實的，也是唯一的。

五、審前司法審查制度之審查方式選擇

綜觀西方各主要國家，盡管訴訟理念有所不同，審前程序的運作模式也有很大差異，但都強調由法官對審前程序進行司法審查，其審查方式也不外乎以下兩種：

第一、事先“司法授權”。司法授權“是指偵查機構和偵查官員進行的所有涉及公民權利的活動，必須獲得一個中立的不承擔追訴職責的機構的授權。否則，偵查機構和偵查人員除現行犯和緊急情況外，原則上無權動用強制手段”[12]。西方國家的司法授權均采用“令狀主義”規則進行司法授權，即偵控機關要適用逮捕、搜查、扣押、竊聽、羈押或者其他強制性措施，必須事先向法官提出申請，由法官經過專門的司法審查程序簽發令狀。只有在法律規定的例外情形下，才可以由偵控機關自行決定實施強制性措施，而且實施后必須立即送交法院處理。例如：在英國，除了法律允許采用“無證逮捕”、“無證搜查”的情況外，警察對任何公民實施的逮捕、搜查和扣押行為都必須事先向治安法官提出申請，只有經過治安法官審查并簽發令狀之后，警察才能實施，此后，由治安法院對是否羈押做出裁決。在美國，審前司法審查制度的鮮明特征是將犯罪嫌疑人所享有的一系列訴訟權利上升到憲法的地位，并納入憲法上的“正當程序”原則體系之內，將令狀主義規則提升到憲法的高度。除法律規定的例外情形下，警察實施逮捕、搜查、扣押，必須先向中立的法官提出申請，證明采取相關強制性措施是必須的，取得法官簽發的令狀后才可實施。在德國，由法官授權才能實施的強制行為非常廣泛，除緊急情況下檢察院有一定的決定權，對公民人身權、財產權、隱私權的侵犯都必須有法官簽發的令狀。在法國，對于逮捕、搜查、扣押等強制性措施的適用均由預審法官依據申請或依職權經過司法審查，簽發令狀。

第二、事后“司法審查”。事后“司法審查”，也稱為司法救濟，是指在強制性措施實施后的訴訟過程中，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人如果對有關強制性措施的適用不服，可以向中立的司法機構提出審查的請求。例如：在美國，聯邦系統的法律對審前羈押規定了兩種事后救濟渠道：申請復議和上訴。在英國，遭受羈押者可向警察提出保釋請求，遭拒絕后可以向治安法院提出請求，由治安法院舉行聽審后裁斷。此外，在偵查階段遭受不當或非法羈押的犯罪嫌疑人，還可以向高等法院王座庭申請人身保護令。該法庭一旦接受申請，將專門就羈押的合法性和正當性舉行由控、辯雙方同時參與的法庭審理活動，并做出裁決[13]。在德國，被羈押者可以在任何階段向法官提出撤消羈押的申請，而且還可以直接向憲法法院提出申訴，要求對羈押的合法性進行審查。此外，法官還得對羈押的合法性的進行定期的職權性審查。在日本，犯罪嫌疑人對法官做出的有關羈押、保釋、扣押的裁斷不服，有提出抗告、準抗告、特別抗告的權利。

筆者以為，對于我國審前司法審查制度，審查方式的選擇上，在吸收西方國家合理因素和考慮我國具體情況的基礎上，也宜采事先司法授權和事后司法審查相結合的方式！即對需要經過事先授權的事項必須經過法官的事先司法授權，并確立以事后司法審查為主體的司法救濟程序。但考慮到打擊犯罪和人權保障的平衡、訴訟效率的追求和司法資源相對有限的現實，可以在具體審查方式上適當有所分別，筆者嘗試性的做了以下選擇：對逮捕、羈押、搜查、扣押等重度強制性措施和易于對公民基本人權造成侵犯的秘密偵查行為、技術性偵查手段必須經事先的司法授權；對于所有強制性措施的實施，在犯罪嫌疑人、被告人有異議時都得進行事后司法審查；對檢察機關的審查起訴活動，法院在受理前也得進行司法審查。

六、審前司法審查程序之初步設計

構建我國刑事審前司法審查制度可以按以下步驟進行：

1、司法審查機構的設置

構建我國審前司法審查制度，在司法審查機構的設置方面，法學界已有不少成熟的主張，而且認識也比較一致。雖然在具體操作上略有不同，但基本上都主張在我國基層法院設立司法審查機構。筆者以為，設置我國審前司法審查機構必須立足我國國情，結合我國的司法實踐，既要考慮機構設置的合理性和訴訟內在的規律性，又不應不適當的擴大涉及面，給改革帶來不必要的阻力。在司法審查機構的設置上必須注意司法審查機構和審判機構分離的問題：由于法院的司法審查職能和審判職能并不具有相同的內容，如果二者不做區分，將會造成法官事前預斷等新的難題。具體的機構設置有以下兩種方案可供選擇：

一種方案是在不改變我國現行法院體制的情況下，可考慮在全國各基層法院設立司法審查庭，專門負責司法審查工作。但該審查庭及該庭法官不得審理任何其接觸過的案件，以確保其公正性。具體可增設司法審查法官專門負責司法審查業務，或由現有業務庭如告申庭承擔司法審查職能等等，但須對承擔司法審查職能的法官進行職前專門性培訓。如此設置，一則偵控機關與基層法院聯系較為方便，有利于提高工作效率、貫徹偵查活動的及時性原則；二則考慮到司法審查案件并不需要考慮有關偵控機關與受理法院在級別上的同級對應，故在中級以上人民法院沒有普遍設立相應機構的需要，若提起上訴，可通過改變管轄由其他同級司法審查庭進行二次審理或中級以上法院的立案庭負責審理；此外，如此設置涉及面較小，改革阻力不會太大，相對易于操作。

另一種設置方案是把各級檢察機關的審查起訴部門獨立出來，作為專門的司法審查機構，將其隸屬于法院，專門負責司法審查工作。該方案的優點在于：一則司法審查機構由審查起訴部門轉變而來易于操作，而且熟悉偵控機關的權力運作“規則”，司法審查工作易于抓住重點；其次司法審查機構與偵查機關、法院的體制相對應，可以使不服下級司法審查機構所做裁決的一方順利提出上訴。再次，司法審查機構附設于檢察機關之內，符合偵控機關的效率訴求。

2、司法審查制度的具體程序設計

我國刑事審前司法審查制度的效力范圍為偵查機關實施的有關程序性處分的合法性與正當性，主要及于有關強制性措施的適用和審查起訴行為。在司法審查的制度程序設計上要充分考慮不同審查事項的不同特點。筆者將司法審查程序分為司法授權程序、司法救濟程序和公訴司法審查程序三大部分分別設計。

（1）司法授權程序

根據前文已論及的司法審查的效力范圍，司法授權程序主要及于對于重度強制性措施和易于侵犯公民基本人權的秘密偵查行為、技術性偵查手段的適用，因其關涉公民權利的重大性、侵犯基本人權的重大可能性，必須經過事先的司法授權。

司法授權時應遵循以下三個原則：合法性原則、相當性原則、必要性原則。合法性原則是指，某項措施、行為或偵查手段的適用必須符合法定要求，該法定要求既包括法律規定的實體性的要求，如涉嫌之罪的種類、情節等；也包括法律規定的程序性的要求，如相應證據、證明程度等；相當性原則亦即比例原則，指將犯罪嫌疑人的人身危險性、涉嫌犯罪的嚴重程度作為法院司法審查的重要基礎；必要性原則，指基于人身危險性、涉嫌之罪嚴重程度的綜合評價，將某種強制措施、偵查行為的適用限定在“必需”的范圍內。

需要特別說明的是：由于候審羈押是逮捕后的強制措施，所以，羈押的司法授權是以犯罪嫌疑人已被逮捕為基礎的，因為羈押的適用會造成對公民人身自由較長期限的限制，所以在審查時做比其他強制性措施更為嚴格的要求是有必要的也是有可能的。因此，對羈押的司法授權程序應特別設計。這樣，司法授權程序就可以分為兩種：羈押以外的一般司法授權程序和適用于羈押的羈押司法授權程序。

一般司法授權程序：偵控機關在收集初步證據的基礎上，向法院提出申請，并應當提出相應證據證明采取該項措施或行為的合法性、必要性和相當性。但對該證明標準不宜做太高要求。由法院書面審查后，做出簽發令狀或駁回申請的裁定。

羈押司法授權程序：偵控機關在收集一定證據的基礎上，認為需要羈押犯罪嫌疑人的，應當向法院提出羈押請求。司法審查機構在申請羈押的偵控機關和犯罪嫌疑人及其辯護人雙方出庭的情況下開庭聽證，偵控機關應當證明羈押的合法性、必要性和相當性，犯罪嫌疑人及其辯護人可舉證反駁，法庭通過言辭審理的方式，最后做出許可羈押的司法授權或駁回羈押申請的裁定。

（2）司法救濟程序

司法救濟程序的啟動是以犯罪嫌疑人、被告人對已采取的特定強制措施或偵查行為有異議為前提的。如果說僅將事先司法授權的適用范圍限定于具有關涉公民權利的重大性、侵犯基本人權重大可能性特點的重度強制性措施、秘密偵查行為和技術性偵查手段的適用，是出于追訴犯罪，利于偵查的考慮；而將事后司法審查即司法救濟的適用范圍擴及到所有的強制性措施的適用則是出于犯罪嫌疑人、被告人人權保障的考慮。這樣，在司法審查制度的設計上，便實現了懲罰犯罪和保障人權這兩項刑事訴訟目的的有機統一。

司法救濟程序所遵循的原則除了前文已論及的合法性、必要性、相當性三原則外，還必須貫徹聽證原則、被動性原則（法院對候審羈押的職權性司法復查除外）、回避原則。聽證原則即司法救濟程序必須以開庭聽證的方式進行，在充分聽取雙方意見的基礎上做出裁定。被動性原則是指司法救濟程序的啟動須以犯罪嫌疑人、被告人提起司法救濟請求為前提。因為國家權力的運行具有假設的合法性，如果當事人不提出異議即推定為合法，這是出于訴訟效率方面的考慮。而法院對候審羈押的職權性司法復查，是因為羈押會對公民人身自由造成的較長期限的限制，考慮到超期羈押已成我國刑事司法的頑癥之一，因此需要對其從嚴掌握。回避原則是指針對已經過司法授權程序的事項啟動司法救濟程序時，參加過司法授權程序的法官應當回避，這是為了避免法官主觀因素的影響或某種利益上的牽連，給當事人提供一種形式上更為客觀、公正的救濟。

司法救濟程序可以設計為：犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人對已采取的強制措施有異議，請求法院予以撤消或變更，司法審查機構應當開庭，原申請司法授權或自行決定實施的偵控機關、犯罪嫌疑人及其辯護人應當出庭，偵控機關機關應當證明采取該項強制性措施的合法性、必要性和相當性，犯罪嫌疑人及其辯護人可以舉證反駁，法庭通過言辭審理的方式，最后做出維持、變更或撤消裁定。

對羈押的復查程序可以設計為：已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以提出復查請求，司法審查機構通過開庭的方式，聽取原申請候審羈押的偵控機關和犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人雙方的意見，對羈押的合法性與適當性進行復查；對于沒有聘請辯護人的犯罪嫌疑人、被告人，法院應定期的（可考慮羈押每滿兩月復查一次）通過詢問犯罪嫌疑人、被告人的方式進行職權性復查。

（3）公訴司法審查程序

公訴司法審查程序應當貫徹的原則有聽證原則、程序必經原則、程序終結原則。聽證原則是指在公訴的司法審查程序中，做出公訴決定的檢察院和被起訴人及其辯護人應當出庭，法庭通過言辭審理做出準許提交審判或駁回公訴的裁決；程序必經原則是指公訴的司法審查程序為案件進入審判程序的必經程序，只有經過法庭的司法審查并做出準許提交審判的裁決后，案件才能進入審判程序；程序終結原則是指公訴的司法審查程序對于案件具有終結訴訟程序的效力，即在法庭第二次做出駁回公訴的裁決后，檢察院不得就同一案件再行起訴。

其具體審查程序可設計為：對于檢察院提起的公訴，司法審查機構以開庭審理的方式，在聽取公訴方和被起訴方陳述、質證的基礎上，審查證據是否充分，起訴是否有理由，是否符合公訴的條件，最后做出提交審判或駁回公訴的裁定，駁回公訴后，檢察院在一個月內還可再請求審查一次，第二次被駁回后，檢察院只能終止起訴程序，這樣，審判階段的補充偵查就因為沒有存在的意義需要廢除。

3、司法審查制度的例外規則

嚴格的司法審查制度的建立，在為犯罪嫌疑人、被告人提供充分的權利救濟機會的同時，也對偵控權力的運行形成制約，使得偵控機關在應付突發性事件方面的能力大打折扣，這對于國家追查犯罪、維護社會秩序職能的發揮有一定的消極影響。所以在確立一般司法審查機制的前提下，還必須建立必要的例外規則，以使追究犯罪和保障人權的協調統一。

從已確立審前司法審查制度的國家的情況看，也都普遍確立了司法審查的例外規則，即在特定情況下允許偵控機關不經司法授權即可采取某些強制性措施。如在英美，有無證搜查和無證逮捕的規定，適用于緊急情況下來不及獲得搜查證和逮捕證的情形。德國刑事訴訟法第127條規定了“如果延緩逮捕會發生危險”時檢察長和警察局官員的暫時逮捕權；日本的逮捕分為通常逮捕、緊急逮捕和現行犯逮捕，緊急逮捕適用于情況緊急來不及取得逮捕證的情形，而對于現行犯，任何人都可以沒有逮捕證而予以逮捕，而且后兩者在實踐中比例高達所有逮捕的40%之多[14]，日本同時也允許無證搜查和扣押，但這只限于在持逮捕證的現場實施，不允許有其他例外[15]。

對于我國審前司法審查的例外規則，可以考慮設計為：在某些特殊情況下，偵控機關可以不經司法授權而直接進行逮捕、搜查、扣押，即允許一定條件下的無證逮捕、搜查和扣押，但必須在法定期限內提交法官司法審查，以確認這種無證強制性處分行為是否具有合法性。

關于無證逮捕。我國實質上并不缺乏無證逮捕的相關規定，刑訴法規定的拘留和公民扭送中的若干情形和西方國家情況緊急下無證拘留、無證逮捕是極為相似的。因而我國可以在降低逮捕條件，確立對逮捕司法授權的同時，把公民扭送和有關拘留的情形改造為無證逮捕，增加“無證逮捕”后提交法官司法審查的規定即可。

關于無證搜查。我國刑事訴訟法規定無證搜查只適用于“在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況”的情形，確立司法審查制度后，偵控機關不能再根據需要，及時、自主地決定搜查。如果再維持這種規定將遠遠不能適應同犯罪做斗爭的需要，因而需要擴大無證搜查的范圍，這可參照西方國家的一些做法，適當擴大無證搜查的范圍。

關于無證扣押。英美法中扣押權基本上來源于搜查權，搜查證本身就是扣押的依據，扣押的合法性取決于搜查的合法性。大陸法國家通常對扣押單獨規定，如德國、意大利都規定扣押原則上必須取得授權，同時也規定了緊急情況下的無證扣押，但無證扣押實施后必須在一定期限內取得司法官的確認或認可，否則，扣押自動失效，必須返還扣押物。[16]我國在建立審前司法審查制度后，強調對扣押司法授權的同時，出于犯罪偵查的需要，也可以考慮建立緊急情況下先行無證扣押，而后經過法官確認的無證扣押制度。