基層司法考試改革論文

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關鍵詞：司法考試制度/基層司法官/斷檔/出路

內容提要：2002年司法考試制度確立和實施以來，逐漸出現基層司法官斷檔等問題。要解決這些問題，國家司法考試應當區分兩個層次，一方面滿足現實需要，另一方面選拔“法制精英”。在考試模式上，區分為甲、乙類考試，甲類考試由中央組織，乙類考試為各省自主組織。在報名條件上和考試范圍上，兩類考試應各有側重。

三、完善司法考試制度之構想

“就總體來說，法治是一種實踐的事業，而不是一種冥想的事業。它所要回應和關注的是社會的需要?！盵13]國家統一司法考試作為加快我國法治進程的一種制度設計，當然也必須這樣。如果目標設計的過于理想化，最終將不可避免地淪為一種口號。完善司法考試制度的基本思路是要調整司法考試的設計目標，既要立足現實，解決問題；又要嚴格條件，實現理想。也就是要區分兩個層次，一方面滿足現實需要，另一方面著力構建統一法律職業共同體，把國家統一司法考試制度的理想目標最大限度地現實化。具體設想是：在考試模式上，由現行的中央統一組織改為中央和各省分別組織。其中，甲類考試由中央組織，乙類考試為各省自主組織。在報名條件上，甲類必須要求法律本科以上學歷，乙類可要求為大專以上學歷。在考試范圍上，甲類可以維持現有狀況不變，或在現有考試范圍的基礎上加重對法學理論的考察，乙類只考14門法學主干課程。在資格證書上也相應區分為甲類和乙類兩種資格證書，其中甲類證書執業范圍不受限制，而乙類僅限于在考試通過地基層司法部門執業。

（一）關于司法考試組織模式的調整

司法考試的組織模式，可由現有的一元制改為中央和各省分別組織、各負其責，既體現司法考試的統一性與地域性的結合，又能發揮中央和地方兩個積極性。

現行司法考試為了強調國家司法考試的權威性和法律職業間取得資格的標準統一，采取一套試卷考天下的方式，這樣必然會因為層級、地域、經濟發展等不同帶來通過人員分布失衡的后果。因此，可考慮借鑒機動車駕駛證的模式，即在國家統一考試的前提下，分為甲、乙兩種考試，其中甲類考試沿用現行考試辦法，由中央統一負責，全國統一報名、統一考試、統一控制通過率、確定分數線。乙類考試則由各省、自治區、直轄市自行負責組織。這樣各省每年可以根據本省基層司法官的缺額情況來確定本省的合格數額，滿足本省司法工作實際需要。如果某一省級單位如北京、上海等經濟發達地區基層司法官并不缺乏或要求條件比較高，則可不組織省內考試，而參加國家統一組織的考試即可。

這種模式肯定會遭到眾多質疑。其中之一的可能理由就是認為這種考試模式是一種歷史倒退。因為在他們看來，律師考試就是費了很大勁才從1993年開始全國統一考試的，而且運行的效果很好，現在又要改回去，豈不是法治建設的倒退。但深入分析就不難發現，無論當初律師考試從地方收歸中央，還是現行的國家司法統一考試，對律師這個職業影響都不大。因為律師職業作為一種市場化的職業，人員流動不受國家行政區劃和機構編制數的限制，而且它僅僅考慮的是自身利益的得失。對于一個律師來說，如果西部地區有案件，但考慮到路程遠、條件苦、標的小、收入低，他完全可以選擇不接這個案件。但對司法官就不一樣了，他代表國家司法的存在，不能因為有困難、條件苦，這個案子就可以不辦、不審、不判，因此西部地區司法人員的短缺是司法機關必須面對的現實，也是設計司法考試制度時必須考慮的重要因素。如果順其自然的話，西部地區因司法人員的短缺而造成違法辦案或無人辦案，才是一種真正意義上的法治倒退。

否定這種模式的另外一個可能的理由，是認為各省組織考試會降低司法考試的權威性，影響司法考試的水平。從比較的角度看，我國現行司法考試的模式主要借鑒了日本、韓國的司法考試模式。例如日本的“法曹考試”就是全國統一考試的典型：法官、檢察官和律師考試統一為“法曹考試”，考試通過者才有資格進入法官、檢察官或律師的職業行列。[14]就世界范圍來看，司法考試除了全國統一的模式外，還有以美國為代表的另外一種模式，即由各州自行組織。雖然美國的司法體制與我國迥然不同，分為聯邦司法系統和各州獨立的司法系統，但其對待律師資格考試[15]的務實理念和考試模式是可以借鑒的。美國的律師資格考試是由各州律師協會組織的，不同的州對參加律師考試資格的要求也不盡相同。如為了吸引外國法律人才，美國有24個州允許外國法律學校的畢業生參加它們的律師資格考試，當然各州的具體規定可能有很大的不同。[16]就國情而言，我國的人口是日本的10倍，國土面積是日本的36倍。日本全國的地區雖然也有差異，但是差異程度比我國要小得多。而我國的國土面積與美國相仿，人口是美國6倍多。所以，我國在國情上更接近于美國而不是日本。美國并沒有因為各州分別舉行律師考試，而且是各州的民間性組織——律師協會來具體實施（另外還可以通過申請動議取得其他州的執業資格），全國的司法水平就不統一了，全國的法院和律師的水平就有高、有低了。其實，司法考試的統一，并不意味著一定要不顧地區差異、層級不同的全國統一，更重要應該是不同法律職業間的統一標準。

（二）關于報名條件的區分

司法考試的報名條件，可由現有的整體不加區分而個別地區“開口子”改為按照不同層次進行區分，甲類必須要求法律本科以上學歷，乙類可要求大專以上學歷即可。

這種根據不同層次而對參加考試人員的學歷區分是否可行呢？根據法律規定，受司法考試調控的法律職業主要包括律師、法官和檢察官，由于司法考試對律師職業并沒有太大影響，故報名條件如何改變對其也不會有太大影響，因此這里主要以司法官特別是法官為主體來進行分析，畢竟法官是法律職業群體里最具有代表性的重要組成部分。

首先，區分不同層次參考人員的報名條件是司法隊伍建設的現實需要。正如前面所提到的，我國司法隊伍中還有很大一批人是大專學歷，而且這部分人主要分布在基層。根據《司法部關于確定國家司法考試放寬地區的報名學歷條件地方的意見》的有關規定，除司法考試學歷報名條件放寬地區的報名條件為高等院校法律專業?？茖W歷外，其他地區一律要求大學本科以上學歷。據此，這些人在第一關就被攔下來了，根本沒有機會參加司法考試，這也是基層司法官通過人數少的原因之一。所以，要使這部分人有機會參加司法考試，就必須降低司法考試的學歷報名條件，但這只能限于基層，即只降低乙類考試的報名條件。

其次，區分不同層次參考人員的報名條件是具有現實可行性的。對于甲類考試，其著眼點應是構建統一的法律職業共同體，因此參考人員應當要求具備一定的法律素養，相應地其報名條件也應有所體現，即由現在的大學本科以上學歷調整為法律本科以上學歷。法律職業共同體形成的一個重要前提就是法律職業者要有相同的專業教育背景。因為，法律教育，特別是大學本科階段的法律教育直接或間接地影響著法律職業者的法律意識、法律信仰、執法水平。其它專業的本科生，即使通過自學、成人教育等方式具備一定的法律知識，這種法律知識和正規教育獲得的法律知識有著本質的區別，因此也很難從本質上把握法律的尺度，理解法律的精髓。所以說，受過大學法學教育應是成為法律職業者的前提?！霸谶@一點上，無論是判例法體系國家還是成文法體系國家都是共同的?！盵17]在以判例為法律淵源的英美國家中，大學法學院教育背景是參加司法考試的一個前提。在成文法國家中，大學法律教育也是與司法考試密切銜接的。在德國，大學法學院的畢業考試就是司法考試的第一階段，法學院畢業合格就意味著取得了進入下一輪司法考試的資格，也意味著開始進入司法實務研修的階段。

那么，這是否符合我國的現實呢？我國的司法機關總體上是按照國家行政區劃進行設置的，縣級司法機關的司法官數量占到全部司法官的80％左右，也就是說，地市級以上司法機關的司法官只占20％。如果按照中國司法官隊伍40萬人（檢察官約16萬、法官約24萬）計，那么中層以上司法官約有8萬人，假定每年需要補充的司法官占總體的5％，則為4000人。[18]據統計，我國法學院校每年招收的本科生已超過10萬人，完全能夠滿足地級以上司法機關的用人需要。而且，按照“水往低處流，人往高處走”的客觀世界運動定律，由于地級以上的司法機關在收入、發展機遇等方面相對比較好，所以法學畢業生也愿意進入這些部門。

再次，區分不同層次參考人員的報名條件是不同層級司法人員的現實功能所決定的。就法官來說，統一司法考試是要從整體上解決法官的素質問題，“但是，現實生活中，由于環境和各方面條件的不同，同樣有法官的頭銜，但他/她所面臨的問題有時甚至會很不相同。因此，不同層級法院的工作狀況和關注重點并不相同，對不同層級法院法官的知識和技能要求也有所不同，并且，由此產生出來的職業知識和技能也不相同?！盵19]將基層司法機關單獨作為一個層次，并降低參考人員的司法考試報名條件，是因為基層司法機關具有與其他層級完全不同的特點。仍然以法院為例，雖然我國各層級法院的功能劃分并不明確，沒有嚴格意義上的上訴和審判法院之區分，“但基層法院卻是無可爭議的初審法院。”對于初審法院，法官更關注的是能夠解決具體問題，也就是要“辦成事”，這一點在我國的基層法官面前更好地得到體現。由于中國的廣大農村還具有相當的鄉土性，在這樣一個熟人社會的工作環境中，對于這些法官來說，很少敢于一絲不茍地、形式主義地適用法律，他們所依賴的，在相當程度上是自己的社會經驗和閱歷，以及當地社區中行之有效的溝通方式和語言，審判工作的核心問題也就是解決矛盾和糾紛，只要能夠解決這些矛盾和糾紛也就是好法官。而且，在中國，幾乎所有的案件，只要到法院立了案，都是審理或庭前調解解決的，稍大一點的、稍有點復雜的案件又都歸上級法院管了，基層法院的法官很難面臨什么新奇的案件。因此，“坦白的說，一個具有中等文化程度的人，只要還有點責任心，不貪，有點常識，注意點調查研究，加上一些法律的訓練，完全是可以成為一個不錯的法官。”[20]

（三）關于資格證書的區分

法律職業資格證書可由現有的A、B、C三類改為甲類、乙類兩種資格證書，其中通過甲類考試的授予甲類證書，其執業范圍不受限制，通過乙類考試的授予乙類證書，其僅限于在考試通過地基層司法部門執業。

現行司法考試根據不同的標準分為A、B、C三種類型資格證書。其中，A類適用于報名學歷為大學本科以上的考試合格者，B類適用于屬于放寬報名學歷條件地區且報名學歷為法律專業?？频目荚嚭细裾撸珻類適用于屬于放寬報名學歷條件地區且考試成績達到降低分數線的人員，以及在民族地區，確需使用少數民族語言進行訴訟而得到照顧的以民族語言文字應試的人員。而且B、C類的執業范圍仍限制在學歷放寬或降分地區。上述分類不但在效果上不明顯，而且存在形式上的不平等、類型劃分比較復雜等弊端。這種分類標準采用的是全國統一試卷，然后再通過降分來區別對待不同地區，解決西部地區司法考試通過率低的問題，就好比是“先提高門檻，再砍去部分門檻”，而且砍去的門檻逐年增加（從2002年第一次司法考試降5分到2005年降30分），但效果并不明顯。

按照中央和各省分別組織的考試模式，對考試合格后分發不同的職業資格證書。通過甲類考試的人員取得甲類資格證書，其可以在全國范圍內執業，不受層級和地域限制。通過乙類考試的人員取得乙類資格證書，其執業資格僅適用于當地基層司法機關，即只能在考試合格所在地縣級以下司法機關（縣級法院、派出法庭，縣級檢察院）執業。這種模式最直接的好處就是，由于乙類考試是各省自行組織、自行劃定合格分數線，每年各省可以根據本省基層司法官的缺額情況確定合格分數線，能夠基本滿足本省內基層司法官的需求。而且由于這種模式對乙類資格證書的執業資格進行了限制，可以有效防止基層特別是中西部經濟欠發達地區的司法考試合格人員流失。據統計，三年來檢察系統基層院通過考試后調離或辭職的有近300人，約占到基層院通過總人數的8％。這種法律人才流失現象在中西部基層地區表現的更為嚴重。在當代中國市場經濟這一最基本的制度背景和環境下，這種法律職業者的人才流向完全是受市場調節的，所以單靠意識形態、道德說教以及人為的強力調控是無法根本改變的，只能因勢利導地借助有效的制度才有可能是解決這個問題的妥當辦法，而區分甲、乙類資格證書的方法基本順應這個趨勢。相對甲類考試，乙類在報名條件和考試難度上都要降低一些，一個人如果不具備報考甲類考試的資格，或者雖然有資格報考但自我估計不太容易通過，那么他可能會選擇比較容易通過的乙類考試，獲取乙類資格證書而進入到法律職業中。而作為交換條件，其只能在當地基層從事法律職業，不能再向其他地方流動。

（四）關于考試內容的區分

司法考試的內容應當作區分，甲類可以維持現有狀況不變，或在現有考試范圍的基礎上加重對法學理論的考察，乙類只考14門法學主干課程。

由于乙類考試主要適用于基層的法律工作者，根據前面的論述，基層的法律工作者特別是司法官一方面很難面臨什么新奇的案件，另一方面他們解決問題的出發點是“在符合法律基本原則情況下，以各種可能的辦法獲得各方均能認可的結果。”[21]而且，即使他們遇到了一些疑難案件，還可依賴審委會（檢委會）或者直接請示上級司法機關。因此，對基層司法官來說，掌握好14門法學主干課程，基本上就能滿足他們實際的工作需要。當然，這并不是說他們不必掌握更多的法律知識，如果可能的話，我們都會希望基層法院的法官都向美國聯邦大法官一樣學識淵博、睿智，關鍵問題是在現有條件下，基層司法官能夠達到什么樣的程度，以及在鄉土社會和基層社會更需要什么知識。

對于甲類考試，由于其更多的是在地級市以上從事法律職業。[22]以法院為例，地級以上法院法官的工作性質較之基層法院發生了較大轉變，一方面其更多接觸到的是上訴案件，需要對法律有著較精深的理解和更大范圍內的法律知識，另一方面地級以上法院還兼具有對下級法院進行業務工作指導的功能，因此，對于地級以上法院法官來說，對其也應設定更為嚴格的考試范圍。

在甲類考試中增加法學理論的考查也是很有必要的?！胺▽W理論知識不僅是一名法律職業者專業素質與綜合素質的當然內容，更重要的是，它是法律職業者形成現代法治理念所需要的法律思維方式，是形成其法律人格、培養并鞏固其法律職業情感的至為重要的資源?！盵23]法學理論在司法實踐中也具有十分重要的意義，它不但可以指導法律職業者正確地理解和運用法律，還可以對法律漏洞進行補充，特別是對于一些特殊的、立法者難以預見的情況，可以運用法學理論推測法律精神、在法律原則的基礎上來加以解決。法律職業不僅是一項實踐性的工作，也是一門技術性工作，非常需要扎實的理論功底?！岸酝目荚囋趦热萆掀貙崉盏淖龇?，不利法官、檢察官、律師對法的精神、法的深層次價值的理解，使得三者之間缺乏溝通、理解與認同。在司法考試中增加對法學理論的考查，有助于增強法官、檢察官、律師學習法學理論的自覺性，更好地從事司法活動，維護法律的尊嚴和當事人的合法權益?！盵24]

正如前面提到，司法考試制度最重要的目的是將社會上的法制精英選拔到法律職業家隊伍中來，進而從中遴選出更多的優秀人才進入司法官隊伍。然而現實并非如此，大多數通過司法考試人人員并未進入到司法機關，而且，在一些地方通過司法考試的人員反而從法院和檢察院向社會上流動，即司法考試竟促進了司法官人才的逆向流動。最高人民法院曾在1999年對外招考高水平的法律專家充當高級法官，提出的條件是：正教授、研究員、一級律師，但“報名者寥寥”。最高法院這樣一個法律職業者的神圣殿堂，為什么對這些高水平的法制精英沒有吸引力？這個事實也說明，國外法律職業人才趨之若鶩的司法官在我國并不是法制精英們的首選職業。究其原因，最根本的就是我國司法官的貨幣及非貨幣收益遠遠低于律師等其他職業，而這并不是司法考試制度本身所能解決的。因此，要想使司法考試制度發揮最大的效用，實現法制精英從律師隊伍向司法官隊伍的良性流動，就必須增強司法官的職業魅力，也就是說，司法考試制度還需要有相應的制度支持，如司法官分類管理制度，司法官遴選制度，司法官職業保障制度等。

注釋：

[13]同前注[11]，第31頁。

[14]同前注[12].[15]美國是法律職業一元化模式，嚴格來講，其沒有所謂的國家司法統一考試，而只有律師資格考試。

[16]宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》[M]，中國政法大學出版社1999年版，第186頁。

[17]丁相順：《司法考試制度模式比較與中國司法考試的制度創新》[J]，《法律適用》2002年第4期。

[18]如果以后司法官實行分類管理，即將司法官同現有司法助理、行政人員等分離開來，則現有司法官總量會減少很多，相應地，中層以上司法官每年需要補充的量也會降低。

[19]蘇力：《基層法院法官專業化問題——現狀、成因與出路》[J]，《比較法研究》2000年第2期。

[20]同前注[19].[21]同前注[19].[22]一些條件比較好的地區，如北京、上海等，可以不單獨組織省級的乙類考試，而要求基層司法工作者同樣必須通過甲類考試。

[23]孫洪坤、王曉燕：《國家統一司法考試應解決的問題芻議》[J]，《汕頭大學學報（人文社會科學版）》第19卷第2期。

[24]同前注[23].