加拿大司法保護的經驗及概念

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本文作者：張明鋒工作單位：南昌大學

中國在憲法平等權的保護方面存在一些亟需解決的問題。為了解決這些問題,我們應該注重研究憲政發達國家的憲法和人權保護制度。加拿大在世界上有著良好的人權保護記錄,它在憲法平等權的司法保護方面積累了許多成功經驗,產生了深遠的域外影響。¹所以,對加拿大憲法平等權的司法保護問題進行全面系統的研究,可為我們帶來解決問題的靈感,并為我們設計解決問題的方案提供可資借鑒的資源。

一、加拿大憲法平等權司法保護的成功經驗

自從第二次世界大戰以來,經過半個多世紀的發展,加拿大憲法平等權的司法保護取得了豐富的成功經驗,其主要表現在以下幾個方面:(一)加拿大憲法平等權司法保護的規范依據嚴整而又科學嚴整而又科學的憲法權利規范是憲法權利司法保護質量得以保證的一個重要前提和基礎,設若憲法權利規范本身漏洞百出,法院在適用過程中產生過多的爭議就在所難免。加拿大憲法平等權司法保護之所以取得比較好的效果,憲法平等權規范本身的嚴整性、科學性是一個重要方面。加拿大憲法平等權規范本身的嚴整性和科學性體現在以下幾個方面:第一,全面地規定了平等權的四個方面的內容,或者說,明確規定了平等權的四個類型,把法律面前平等、法律之下平等、法律的平等保護、法律的平等權益四個方面囊括其中。第二,通過禁止歧視來保護平等。加拿大憲法平等權條款本身列舉種族、民族出身或者種族出身、膚色、宗教、性別、年齡或者身心缺陷等歧視根據九種之多,為具體的司法操作提供了規范保障。第三,在加拿大憲法平等權條款中專門設置糾正歧視行動計劃條款,對平等權從側面進行鞏固加強。第四,通過5憲章6第28條的規定,進一步強調男女兩性平等的重要性。第五,5憲章6第1條限制條款明確宣告憲法平等權條款受其拘束,從而為憲法平等權司法保護中舉證責任的分擔提供了規范依據。第六,5憲章6第33條/但書條款0與5憲章6第15條的規范關系,能夠為憲法平等權司法保護中法院和立法機關之間關系的處置提供規范依據。總之,加拿大憲法平等權條款,無論從內部結構還是從外部關系上看,都是嚴整的、科學的。這樣不但能夠避免法院在憲法平等權司法保護過程中對平等權進行任意的解釋,同時也為法院在保護憲法平等權過程中妥善處理與有關政府機關的關系提供了憲法根據,為保證加拿大憲法平等權司法保護的質量提供了前提和基礎。(二)加拿大憲法平等權的司法保護具有良好的制度保障憲法權利的司法保護要想取得良好的效果,僅有設置完整的法院和高素質的法官是遠遠不夠的,還應該有法院和法官得以履行憲法賦予的司法審查權力的制度設置,簡單地說,只有機構和人員而沒有一套完整的司法審查制度,對于憲法權利的保護而言是不充分的,保護效果無法保證。在此意義上看,憲法權利的司法保護需要有一個健全的司法審查制度,加拿大憲法平等權作為一種重要的憲法權利,它的司法保護應該有健全的司法審查制度自不待言。加拿大司法審查制度的產生發展是一個漫長的過程,也正是因為這個過程是漫長的,加拿大才能形成一個既有英美特色又能夠適合本國實際的獨特的司法審查制度。加拿大法院的司法審查對象在51982年憲法6頒布和實施之前,主要集中在聯邦和省政府之間權力配置爭議,審查依據主要是51867年憲法6第91條和92條政府權力分配的規定。在1982年5憲章6通過之后,加拿大法院的司法審查對象擴大到侵犯憲法權利的法律法規或其他政府行為,審查依據主要是5憲章6規定的憲法權利條款。加拿大公民的憲法權利就是通過法院行使司法審查權對受質疑的法律法規或其他政府行為予以宣告無效、撤銷或其他方式的否定,對受到侵害的憲法權利進行救濟和保護的。加拿大憲法平等權司法保護和其它憲法權利的司法保護模式一樣,大多是通過建立在司法審查制度基礎上的憲章訴訟方式進行的。加拿大法院多年來一直為行使司法審查權進行不懈的努力,通過從英國樞密院手中成功收回司法終審權,使得司法審查權力在國內獲得了完整性;通過長期的對聯邦和省政府之間權力配置爭議進行審查,法院提高了司法審查權力運用的操作技術,并確定了一系列判例標準,這些都為1982年5憲章6通過之后,憲法權利的司法保護能夠迅速展開并取得良好效果奠定了基礎。可以說,健全的司法審查制度是加拿大憲法平等權司法保護的良好制度保障。(三)公共資金的支持是憲法平等權司法保護的重要經濟保障憲法平等權訴訟由于是挑戰法律或其他政府行為的合憲性,往往會大量消耗當事人的時間、精力和金錢。有的憲法平等權案件曠日持久拖延數年,單憑個人的財力往往無法完成馬拉松式的憲法訴訟,加拿大憲法平等權的被告是政府或其機構,掌握著大量公共資源,個人與政府之間的對抗力量懸殊、經濟實力十分不對等。所以,為了憲法平等權的訟案能夠順利進行,對平等請求人予以公共資金支持是必要的。加拿大憲法平等權的司法保護做得比較好的一個重要的原因是政府為平等權請求人提供公共資金資助,幫助當事人把耗時費力的憲章訴訟進行到底。加拿大法院挑戰計劃就是這方面行之有效的制度,加拿大法院挑戰計劃由聯邦政府創設,提供公共資金資助官方語言少數群體、弱勢群體或個人以憲法保障的語言權或平等權利受侵害為由向法院起訴,挑戰有關法律、政策或做法的合憲性;同時也資助與此種訴訟相關的一些活動。加拿大法院挑戰計劃為大量的憲法平等權案件提供了資助,這在很大程度上使得平等請求群體或個人能夠就他們受到侵害或影響的憲法平等權利在法院起訴以尋求司法保護,同時它還通過對試驗案件的資助為憲法平等權的司法保護確立了先例。由此可見,公共資金的支持是憲法平等權司法保護的重要經濟保障。(四)社會群體組織的積極參與促進了憲法平等權的司法保護憲法平等權司法保護僅靠政府的力量往往是不夠的,社會力量應該是促進憲法平等權司法保護的一支重要力量。社會群體組織積極參與平等立法、平等訴訟、平等宣傳和平等教育,是促進憲法平等權進步發展的重要社會力量。這個問題在加拿大表現十分突出。加拿大社會力量不僅表現在制定憲法平等條款的積極努力上面,而且也表現在司法保護的具體實踐中,例如,一些社會群體組織作為介入訴訟當事人參與憲法平等權訴訟,為法庭出具的意見很多情況下被法院采納,以至于被一些批評者嫉妒地認為加拿大最高法院被一些追求平等的社會群體組織所/劫持0,可見社會群體組織的積極參與對憲法平等權司法保護的影響力之大。只要加拿大法院和政府對社會力量引導得法,加拿大憲法平等權的保護就會有強大的來自民間社會的助推力量。

二、加拿大憲法平等權司法保護中存在的問題

加拿大憲法平等權的司法保護也存在一些問題與不足,例如,(1)人權保護雙軌制的準司法行政保護與司法保護之間的銜接還存在一些不連續的地方,個別情況下出現法院和人權委員會受理案件時互相推諉的情形;(2)憲章訴訟還沒有專門的程序,法院審理憲章案件和普通法律糾紛案件適用相同的救濟程序。對于復雜的憲章訴訟而言,設置專門程序,應當更能保證憲法權利的司法保護效果;(3)加拿大法院在憲章訴訟中和立法機關的對話,損害法院對糾紛的終極裁判權,同時它往往使憲法案件宣判遲延,造成公正遲到;(4)加拿大法院挑戰計劃的資助范圍過小、數額較少,有杯水車薪之感;更成問題的是,它時斷時續,幾度取消幾度重啟,很不穩定。除此而外,在具體的司法保護實踐中,還存在如下幾個突出的問題值得注意。(一)檢驗標準從可預測到不可預測加拿大憲法平等權案件的分析方法由安德魯斯判例¹宣布,已經得到廣泛接受并被認可作為檢驗標準,在法律學術著作中,它也得到學者的廣泛承認。洛判例º引入了新的人性尊嚴的檢驗標準,引起了大量的消極反映,例如,克里斯托弗#布萊特(ChristopherBredt)等學者認為洛判例中引入的人性尊嚴標準是/絕望的抽象0,并且給平等請求人施加了過重的證明負擔,把本來應該由政府而不是原告承擔的證明負擔轉嫁給原告。[1](P47)同樣,彼得#霍格(PeterHogg)教授認為洛判例闡述的/人性尊嚴0檢驗標準是/模糊、令人迷惑和平等案件原告證明負擔過重0。[2](P1080)彼得#霍格教授主張回歸到比較簡單和更具有可預測性的最高法院在安德魯斯判例宣布的檢驗標準。戴安#波蒂埃(DiannePothier)認為人性尊嚴是一個相當有彈性的概念,它意味著法官想干什么就干什么。[3](P56)總的來看,加拿大憲法平等權案件的司法審查,從安德魯斯判例確定的兩步驟分析方法到洛判例確立的三步驟分析方法,受質疑法律的差別對待規定是否是歧視性的、請求人的憲法平等權是否受到侵犯的檢驗標準變得越來越不可預測。致使憲法平等權案件的審理結果也變得不可把握,廣大的權利請求人請求法院保護憲法平等權的積極性受到很大傷害,請求人寧愿忍受不平等的現狀,也不愿意在法院挑戰侵犯憲法平等權的立法。(二)法院易受案外因素左右加拿大法院審理平等權案件易受案外因素左右,法院常常被平等請求群體以及它們在政府中的強大聯盟、學術界和法律職業團體所左右。比較典型的平等請求群體包括代表婦女利益的群體、代表殘疾人利益的群體、甚至大量的代表同性戀者的群體,它們常常組織起來,通過媒體和公眾集會闡述它們所代表群體的平等權利;有時以介入訴訟當事人的身份積極介入憲法平等案件的審理,游說法院采用它們的主張,/劫持0法院。加拿大最高法院第15條憲法平等權案件的記錄表明它常常被平等請求群體的熱情與理論所左右,迎合了某些群體而背離促進實質平等的承諾,在某種程度上失去了必要的理性,在1989年以后,最高法院安德魯斯案件的判決做出之前,加拿大有學者發表第15條案件的分析文章指出,大量不成比例的平等權案件由并不屬于不利處境群體的成員提出,令人擔憂的是,基于某些歧視禁止根據而提出的憲章訴訟,數量較少。[4](P1)這種狀況在1989年以后,實際上并未徹底改變。由此可見,加拿大平等權案件某種程度上被操縱在平等請求群體手中,審理平等爭議案件的法院易受案外因素左右。(三)憲法平等權案件的勝訴率偏低加拿大學者布魯斯#瑞德等人對加拿大憲法平等權案件的判決進行了統計分析,直觀地反映了加拿大5憲章6第15條生效之后長達20多年的時間里,憲法平等權案件的勝訴率偏低的狀況。[5](P103)加拿大最高法院基本上每年審理的憲法平等權案件勝訴率鮮有超過一半,勝訴率為零的年份竟然出現五六次之多。筆者認為,雖然我們不能單純從/勝訴0和/敗訴0的角度衡量加拿大憲法平等權司法保護的質量,但是,對憲法平等權案件勝訴率的統計分析研究還是能夠反映出一些加拿大司法保護中存在的問題。最明顯的問題是,憲法平等權的訴求得不到司法支持;最終保護憲法平等權的司法判決還比較少。許多憲法平等權訴求,在司法審查的層層檢驗標準的檢測中流產。如果檢索加拿大最高法院憲法平等權判決的記錄,¹我們可以發現,第15條9個列明歧視根據中有6個(種族、民族出身、種族出身、膚色、宗教、智力殘疾)至今還沒有在加拿大最高法院贏得一個勝訴判決。出現這種狀況,一方面固然由于此類訴求較少,但最為重要的還是由于即便有個別據此提出的憲法案件訴訟,也招致敗訴的命運。

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三、加拿大憲法平等權司法保護的成功經驗對我國借鑒意義

加拿大憲法平等權的司法保護在很短的時間內取得了豐富的成功經驗,得到了國際社會的廣泛認同,其理論和實踐甚至被曾是其宗主國的英國所參照。[6](P251)加拿大憲法平等權司法保護的成功經驗無疑對我國也具有一些可資借鑒的地方。我們可以從以下幾個方面對此進行分析。(一)只有消除法律領域中的歧視才能最大程度地實現平等加拿大聯邦議會和省立法機關制定的各種人權制定法旨在禁止私人之間的歧視行為,消除私人之間的歧視;加拿大5憲章6第15條第1款規定的憲法平等權旨在禁止法律中的歧視性差別對待或其它公權力行使中的歧視性做法,消除公法領域中對個人造成的不平等。這樣一來,加拿大社會中出現的歧視就基本上能夠完全置于法律手段的控制之下,確保了人們享有的平等權能夠最大程度地實現。目前,我國公民憲法平等權的保護是依據普通法律進行的,可以說主要是處理私人之間的歧視,對于法律本身或其他政府行為引起的侵犯公民憲法平等權的歧視行為,由于我國憲法監督制度缺少具體的程序規定,受害人無法直接依據憲法平等權的規定向憲法監督機關提出憲法平等訴求以得到有效的憲法救濟和保護,從而留下了大量公法領域中對個人造成不平等的源頭,許多法律法規中的歧視性差別對待或其他侵犯憲法平等權的政府行為得不到及時有效的消除。因此,努力構建行之有效的違憲審查制度,以消除法律或其他政府行為引起的歧視,切實保護公民的憲法平等權,是我國迫切需要解決的問題。(二)保護機關和保護機制對憲法平等權的保護起決定作用我們之所以說保護機關和保護機制對憲法平等權的保護起決定作用,道理十分淺顯,那就是,保護機關和保護機制解決的是憲法平等權是由哪個國家機關保護以及怎樣保護的問題。試想,如果憲法平等權既沒有保護的機關和人員,又沒有保護所依據的機制或方式,具體的保護效果從何談起?在加拿大的憲政實踐中,存在著成熟的司法審查制度,平等權作為加拿大5憲章6確認的憲法基本權利,在其受到法律或其他政府行為侵犯時,往往可以通過法院行使司法審查權力得到充分的救濟。與加拿大的情形不同,在我國,憲法基本權利是否具有法律上的效力,即當憲法基本權利受到侵害時,是否可通過法律途徑尋求司法救濟,是尚未在法律上明確、法院審判實務中沒有展開的工作。[7](P104)所以,在中國現實的憲政實踐中,對于實際存在的侵犯憲法平等權的法律或其他政府行為,受害人無法根據憲法的平等權規定獲得直接的憲法救濟,從而陷入了有權利并無救濟的窘境。要想擺脫這種窘境,根據加拿大的經驗來看,需要有違憲審查機關和行之有效的違憲審查制度,以便把侵犯憲法平等權的立法機關制定的立法和行政機關采取的行政措施納入違憲審查的范疇。不然的話,侵犯公民憲法平等權的法律或其他政府行為就得不到有效遏制。這樣一來,就把構建有實際效用的違憲審查制度的問題提了出來,沒有行之有效的違憲審查制度,就無法有效地消除法律或其它政府行為引起的侵犯憲法平等權的現象。需要說明的是,違憲審查制度具體如何構建,不是本文需要正面討論的問題。加拿大的經驗告訴我們,一個國家在建構某種形式的違憲審查制度的過程中,應該立足于本國的實際,不能盲目照搬其它國家的違憲審查模式。任何國家的違憲審查制度的建構往往都要受本國實際情況的制約,加拿大就是一個典型范例。加拿大承繼英國傳統,但是,它建立的司法審查制度和英國的不一樣;加拿大與美國毗鄰,然而,加拿大建立的司法審查制度也和美國的司法審查制度不一樣。英國實行/議會至上0和不成文憲法制度,所以英國法院對議會立法的司法審查強度很低,法院表現出對立法決策較大程度的服從和尊重。美國的司法審查建立在嚴格的/三權分立0基礎上,美國法院對國會立法的司法審查強度比英國大得多,法院對國會立法的合憲性具有最終裁判權。加拿大的司法審查結合自己的國情,其強度介于英國和美國之間,是一種弱形式的司法審查。[8](P1)加拿大法院在司法審查中和立法機關之間進行/對話0,既表現出對立法決策一定程度上的服從和尊重,同時也內含著對議會立法合憲性一定程度上的最終決定權力?？偠灾?在構建中國特色的違憲審查制度時,一定要立足中國國情,不能機械模仿加拿大的司法審查制度或其它國家的違憲審查制度。只有符合中國實際的違憲審查制度,才會有生命力,才能產生實施憲法的良好效果,才能充分保護我國公民的基本權利。有一點需要強調,根據加拿大的成功經驗來看,對于履行保護公民憲法權利職責的機關,其人員配置一定要能夠勝任處理復雜憲法問題的素質和能力;同時,不論是哪一種違憲審查模式,都應該對公民憲法訴愿的提起做出程序規定,使得憲法權利受到侵害的個人能夠向違憲審查機構提出訴訟請求,不具有可操作性的違憲審查制度設置,其對憲法權利的保護效果無法保證。我國的憲法監督制度,沒能在憲法實施中發揮應有的作用,某種程度上可以說是因為缺少配套的程序性規定,可操作性較差,以至于它難以發揮實際效用。(三)公共資金支持是憲法平等權保護的重要經濟保障在加拿大,政府為了保障憲法平等權司法保護的實現,設置了專門有效的制度)))加拿大法院挑戰計劃,為弱勢群體或個人向法院提出憲法平等權訴訟提供公共資金資助。這一制度對于加拿大憲法平等權司法保護的順利開展提供了公共資金上的保障,若是沒有這一制度,大量的憲法平等權案件會被拒于司法保護的大門之外。加拿大憲法平等權的司法保護之所以能夠取得今天的成績,加拿大法院挑戰計劃功不可沒。在我國,法律援助制度的范圍、資金和運作方式方面還存在一些問題,不能很好地克服弱勢群體或個人向法院提出訴訟請求時所遇到的資金上的障礙,使得一些弱勢群體或個人的平等權利在法律層面上也不能夠得到充分的保護。根據加拿大的成功經驗,加大我國法律援助制度的資金投入和借鑒加拿大的援助資金的管理模式是十分必要的。另外,我國的憲法監督制度完善之后,有了保障公民憲法權利的具體程序,公民在質疑法律上的不平等或其它政府行為的歧視性做法的時候,可以借鑒加拿大的做法,為憲法平等權的保護提供某種專項公共資金資助,防止出現純粹因經濟貧困而無法訴諸司法的局面出現,以保障我國公民的憲法平等權能夠得到切實的憲法上的直接保護。(四)社會力量對憲法平等權的保護十分重要加拿大的社會力量是一股強大的促進憲法平等權司法保護的推動力量,這從一個方面證明了,保護公民的憲法平等權,不僅僅是國家政府的事情,也不能僅僅依靠國家政府的單方力量,整個社會應該在保護憲法權利方面行動起來,以推動政府在保護憲法權利方面更加積極主動。與加拿大的情況不一樣,我國的憲政是依靠國家政府的單方力量建立起來的,社會力量在憲法發展中的作用遠遠沒有其它憲政發達國家展現得充分。從加拿大憲法平等權司法保護的成功經驗中,我們可以看出社會力量在憲法平等權司法保護中起著不可替代的作用。因此,為了促進我國憲法權利的保護,政府不應該漠視來自民間社會的呼聲,更不應該打壓來自民間社會的推動憲法權利保護的力量,應該積極培育社會組織,扶植社會組織,充分重視社會的訴求,鼓勵社會力量積極參與到憲法權利的保護中來。