涉外仲裁司法監督的改善

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本文作者：鄒東俊工作單位：華南理工大學法學院

涉外仲裁的司法監督問題(本文所指的涉外仲裁是指涉外商事仲裁,其中的/涉外0是指依照最高人民法院5關于適用3中華人民共和國民事訴訟法4若干問題的意見6第304條的規定,當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織,或者當事人之間法律事實發生在外國,或者訴訟標的物在外國的情況),就是處理一國法院與涉外仲裁的關系問題。在這一問題上,學者之間觀點不一,各國法律實踐也不相同。在1995年仲裁法頒布實施以后,其中所規定的國內和涉外仲裁司法監督的雙重標準在我國引起了極大的爭論,可以說,我國對涉外仲裁的司法監督無論是在立法理念上還是在制度設計上,既與國內仲裁不同又與國際上的做法存在差異,因此,本文擬結合現代司法理念以及世界各國對涉外仲裁司法監督的立法和實踐情況,試圖對這一問題進行探討。

一涉外仲裁司法監督的價值理念分析

在討論具體的問題之前,讓我們先分析一下涉外仲裁司法監督的價值理念。因為不同的學者之間之所以在這個問題上產生不同的觀點,其源頭就在于各自對涉外仲裁司法監督的價值理念及其取舍持不同的立場。

(一)公正論法律從來都被認為是公正的代言人,被認為就是公正的化身。早在古希臘時期,亞里士多德就指出公正是法律的最高價值目標。一直以來,公正都是所有法律制度極力追求的價值目標。而仲裁又被認為是一種/準司法0程序,因此,有學者認為,仲裁也應將公正的實現作為其追求的目標。一國法院對涉外仲裁進行司法監督就是為了保障公正這一目標的最終達成。

(二)效率論持這一觀點的學者認為,從仲裁的產生源頭來看,最原始的仲裁根本不存在具體的程序,只是雙方當事人將某一事項提交德高望重的第三人公斷裁決并承諾無論裁決的結果如何,雙方當事人均接受。仲裁的當事人都清楚仲裁對于雙方當事人均有約束力,不能向法院上訴,而這就意味著仲裁的根本含義是不能追求所謂的公正,并因此認為,仲裁的效率是仲裁監督的特殊價值取向[1]。

(三)協調論該觀點認為公正和效率同樣重要,它們之間的關系是互為對立又缺一不可的對立統一關系,無論是喪失公正還是放棄效率,都將使仲裁制度遭受致命打擊,而過度強調公正或是效率又難免使另一方受損,也將阻礙仲裁的健康發展[2]。據此可以看出,在涉外仲裁的司法監督上,該觀點希望能將公正和效率都能兼顧到。以上三種觀點實際上都隱含了一個需要進一步探討的問題,那就是對仲裁的性質究竟應如何看待的問題。學術界關于仲裁性質的理論可以歸納為四種[3]。(一)契約論該理論強調仲裁的契約性質,強調仲裁是當事人協商一致的結果,反對國家對仲裁的干預?，F代契約論者雖已放棄了仲裁員是當事人的人,裁決是一項基本的契約文本的觀點,但他們仍然堅持仲裁的契約性質,仍然主張仲裁活動是當事人協商一致的結果,仍然強調當事人有權選擇法律來決定仲裁過程而不受國內法的約束。(二)司法權論該理論強調國家對其域內發生的仲裁有控制的權力。依此理論,仲裁協議的效力,仲裁員的權力以及裁決的執行都來自國內法,沒有國內法的調整或控制,仲裁是不可能進行的。(三)混合論該理論主張仲裁是一種司法程序,它既含有私法和公法因素又具有程序性和契約性特征。認為盡管仲裁是從雙方當事人間的仲裁協議獲得權力,它仍然具有包含程序規則的司法性質。(四)自治論該理論認為,仲裁本身是一種自治體系,無限制的意思自治是仲裁發生的關鍵。依此,當事人可以自由選擇適用于仲裁的法律,包括實體規則和程序規則,進而可以承認仲裁的非國內化和擺脫仲裁地法的約束。如果再進一步深入分析,我們會發現,持公正論立場的學者對仲裁性質的理解是基于上述第二種司法權論的基礎之上的,一方面對涉外仲裁的質量和水平抱著懷疑的態度,一方面對國家司法權力的公正性抱有高度的信心。正是基于這樣的理解,在涉外仲裁司法監督的問題上,該觀點更加強調司法監督對于涉外仲裁而言是不可或缺的,如果涉外仲裁缺少了司法監督,是不可能繼續進行下去的。相反的,效率論者則是在契約論和自治論的基礎上來看待涉外仲裁的司法監督問題,契約論和自治論實際上都是以當事人為中心來理解仲裁的,認為對仲裁應杜絕或盡量減少來自外部的干預,以充分保證其效率。日本學者棚瀨孝雄認為,無論審判能夠怎樣完美地實現正義,如果付出的代價過于昂貴,則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望。或許也能說正義的實現是國家或社會的使命,所以無論如何花錢也必須在所不惜,但是作為實際問題,實在是花費高昂的審判,與其他有緊迫性和優先性的任務相比較,結果仍然是不能容許的[4]。協調論則是混合論理論的自然延伸,既然仲裁既含有私法和公法因素又具有程序性和契約性特征,那么就不能對公正和效率有所偏廢,而應該兩者并重。從終極價值目標的角度出發,筆者支持協調論。雖然在現實操作中要真正做到兼顧公正與效率是所有國家法律制度都面臨的難題,而且往往也是最難達到的目標。但是,我們必須樹立將公正和效率的協調實現作為終極價值目標的價值理念。最高人民法院肖揚院長在2001年12月舉辦的一次名為/公正與效率世紀主題論壇0上致辭時提出,司法公正與效率,是一個世紀性的主題,也是一個世界性的主題。不同歷史時期,不同社會制度的國家,人民群眾都迫切要求司法公正與高效。/公正與效率0不是一個應時的口號,而是司法活動的指南和根本戰略[5]。考察世界主要仲裁國家仲裁制度的發展歷史,我們會發現,仲裁立法始終在維護法律的公正性和提高法律的效率這一對矛盾之間尋求平衡點。施米托夫教授認為,從理論上看,仲裁包括兩方面的因素:合同因素與司法因素。仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度,當事人同意把他們之間的爭議或將來可能發生的爭議提交給作為私人裁判官的仲裁員或作為私人裁判庭的仲裁庭解決。作為一項合同安排,仲裁應當受當事人意思自治原則的支配。從這一原則出發,只要仲裁程序符合當事人的約定,當事人一般就應準備接受仲裁員在法律或者事實方面的錯誤裁決。法官畢竟也可能犯錯誤。法院的上訴制度就是建立在法官可能犯錯誤的假定之上,其目的就在于上級法院的法官糾正下級法院法官的錯誤,然而,糾正司法錯誤的程序緩慢且耗資巨大。仲裁的優點在于可避免這種司法程序的拖延和損耗。而另一方面,在任何國家的法律制度中,當事人合同自由原則都受到不同程度的限制。更何況,仲裁實質上又是一種解決爭議的準司法的方法,是執行法律的一個不可分割的組成部分。當然,二者畢竟不屬于同一范疇,司法公正強調的是程序和結果,司法效率強調的則是速度和進程,兩者必須協調發展,相互促進,才能實現有效率的司法公正。無論是以喪失法制原則違反法律程序追求所謂的司法高效,還是以降低司法效率追求無限期的司法公正,都是片面的,也是有害的。這恰恰是在追求公正和效率的協調實現過程中最容易出現的兩種極端情況,是在涉外仲裁的司法監督上必須避免的情況。

二我國涉外仲裁司法監督的體制性設置分析

如前所述,5中華人民共和國仲裁法6對于/內國仲裁監督0和/涉外仲裁監督0實行的是內外有別的/分軌制0,這在我國法學界引起了爭論。/分軌制0考慮到了內國仲裁和涉外仲裁在民族、政治、文化差異方面以及國內法的限制性,認為內國仲裁與涉外仲裁扮演的角色不同,兩者的功能不同。因此就目前而言,法院對兩者進行司法監督也應有所區別,不應適用同一監督機制。但是從長遠來看,實行兩套不同的內國和涉外仲裁的做法,有很大的不確定性,也就是說會冒一定的風險。國內法規定得較為嚴格,涉外法則相對寬松一些,國內法官在執行時很可能會按照對待國內仲裁案件那樣嚴格地對待涉外仲裁案件。所以從長遠來看,制定一套相對自由的、同樣應用于涉外因素的國內仲裁法是較為適宜的。從世界范圍來考察,當前39個國家和地區,仲裁法分為國內仲裁與涉外仲裁,分別適用不同的法律法規,從而適用不同的監督機制的有16個,包括我國香港、臺灣地區,如果算上我國,則為17個。仲裁法并未區分為國內仲裁與涉外仲裁、并實行統一監督機制的國家有23個。如果進一步探討下去,我們會發現,實行統一監督機制的國家主要是發達國家。比如:美國仲裁立法中對于在本國境內作出的仲裁裁決,不論其為內國裁決或為涉外裁決,都采取同樣的監督機制。德國在5德國民事訴訟法6中設有/仲裁程序0專編(第十),其中對在本國境內作出的仲裁裁決實行監督的規定,也本著/一視同仁0的原則,不區分其為內國裁決或涉外裁決。日本的5日本民事訴訟法6對于在其本國境內作出的內國仲裁裁決和涉外仲裁裁決,也采取/統一立法、同等監督0的原則。澳大利亞自1984年各州法律實行/統一化0改革之后,基本上也對內國仲裁裁決和涉外仲裁采用同一監督模式。在當達國家的行列中,除了上述美、德、日、澳之外,法國、意大利、加拿大、英國、比利時、荷蘭、瑞士、奧地利等許多國家,對于在本國作出的涉外仲裁裁決,與本國作出的內國仲裁裁決,都實行統一的同一標準、同等要求的監督。而發展中國家的行列里,也有許多國家的仲裁立法借鑒和吸收了發達國家的經驗,對在其本國境內作出的內國仲裁裁決與涉外仲裁裁決實行/一視同仁0的監督,而不實行內外有別的/分軌制0,比如印度尼西亞、泰國、埃及、阿根廷、韓國等國家。聯合國國際貿易法委員會(UNICTRAL)1985年6月通過的5國際商事仲裁示范法6對于仲裁監督機制也作了相應的規定,即:一個國家的管轄法院對于在本國境內作出的一切仲裁裁決實行審查和監督時,不分其為內國裁決或是涉外裁決,都采取同樣的審定標準和同樣的補救措施,而并不采取/內外有別、區別對待0的做法。為了促使世界各國在商事仲裁立法方面盡快趨向統一化,以適應國際商事仲裁實務的迫切需要,從而進一步增強國際經濟交往,聯合國大會于1985年12月11日通過專門決議,向整個國際社會鄭重推介這部5國際商事仲裁示范法6,建議/全體會員國對這部5示范法6給予應有的考慮0,以作為各國國內仲裁立法的重要參考和借鑒。因此,雖然目前在我國對國內仲裁與涉外仲裁兩者合一并進行統一的司法監督的時機和條件如某些學者而言還不完全成熟,但是從長遠來看,兩者的統一監督是符合仲裁監督機制的發展趨勢的。

三我國涉外仲裁司法監督范圍的界定及其分析

5中華人民共和國仲裁法6對仲裁的司法監督在實行/分軌制0的同時,對國內仲裁與涉外仲裁的司法監督無論是在要求上還是在具體內容上都存在差別。這就涉及涉外仲裁司法監督范圍的界定問題。根據5中華人民共和國仲裁法6以及5中華人民共和國民事訴訟法6的有關規定,我國立法對于國內仲裁的司法監督既包括程序方面的監督也包括實體方面的監督,而對涉外仲裁司法監督則只限于程序方面的監督。這種區別也在學界引起了爭論,學界因此而出現了兩種理論:/程序監督論0和/全面監督論0。(一)程序監督論1.立法和價值取向根據5中華人民共和國仲裁法6第70條及第71條的規定,我國對涉外仲裁裁決的監督范圍僅僅限于5中華人民共和國民事訴訟法6第260條第1款所規定的四種程序運作上的錯誤或違法,而不過問涉外仲裁裁決的實體內容,這四種情況分別是:(1)當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議。(2)被申請人(即仲裁程序中的被訴人)沒有得到指定仲裁員或進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見。(3)仲裁庭的組成或仲裁的程序與仲裁規則不符。(4)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁。這些立法上的規定成為/程序監督論0者最有力的證據和支持。如果進行更深層次的探究,我們會發現,該論點在價值取向上很明顯的是持效率論的立場,強調仲裁的效率性和終局性,反對國內法院對仲裁的實體干預。這一點也是國內外/程序監督論0者反對法院監督涉外仲裁實體問題的學者普遍堅持的觀點。該觀點認為,盡管仲裁裁決的終局性意味著當事人就此喪失了通過上訴程序來糾正裁決中可能發生的錯誤,從而獲得公正裁決的權利,但仲裁裁決的終局性同時也能給當事人帶來明顯的潛在利益,這無疑是要比上訴程序所帶來的利益大得多。2.國際層面的實例在國際上,聯合國1958年在紐約通過的5承認與執行外國仲裁裁決公約6和解決投資爭議國際中心1965年在華盛頓訂立的5關于解決各國和其他國家的國民之間投資爭端公約6以及UNCITRL1985年6月制定的5國際商事仲裁示范法6,均對涉外仲裁的實體審查持否定態度。其理由是:如果承認國內法院有權對涉外仲裁裁決進行實體性司法審查,則無異于使仲裁程序從屬于法院程序,從而有悖于仲裁裁決的終局性。大陸法系國家以及受大陸法系影響的國家,除法國的國內仲裁中允許就仲裁的實體問題向法院上訴以外,都采取了法院非因公共政策原因不干預仲裁實體的方法。原則上,即使裁決明顯錯誤,仲裁員的決定也不能被法院推翻。(二)全面監督論1.立場和價值取向該論點認為,盡管仲裁的終局性被認為是私人糾紛解決優于法院訴訟的一個優點,也帶來了效率、速度和費用的節約,但效率和速度也有代價。只有在以下兩個假定之一正確的前提下,效率才具有普遍的積極意義:(1)如果仲裁員永遠不犯錯誤,效率將始終是一個優點。但即使是最激進的仲裁倡導者,也不可能下此斷言。(2)仲裁中的利益如此之少,以至于任何錯誤都是可以忍受的,或者對速度和效率的渴望超過了錯誤所帶來的危險。我國有些學者就指出,雖然一裁終局制度克服了訴訟程序周期漫長、效率低下和費用昂貴的弊端,但這種制度本身隱藏著由于仲裁員判斷不公、枉法裁決而致使當事人申訴無門、糾錯無方的風險,為了盡可能避免或及時糾正仲裁活動中可能出現的錯誤,有必要以司法監督作為救濟措施。可以看出,該論點在價值取向上很明顯的是持公正論的立場。2.國際層面的實例在國際上,該論點在立法中得到充分體現的典型國家就是英國,英國1950年仲裁法以強行性規定賦予國內法院干預仲裁實體問題的權力,且干預的理由不限于公共政策。即要求仲裁員就特別案件向法院陳述,法院將就源于仲裁的法律問題做出決定,而且法院對仲裁法律爭議的管轄權是不能排除的,當事人合同中排除案件陳述程序的條款被認為是違反了公共政策,因而不產生效力。該法還規定,法院有權依據裁決表面的事實與法律錯誤而撤銷裁決。由于1950年英國仲裁法被作為法院對仲裁過度干預的典型而受到世人的詬病,英國1950年仲裁法已被修改,但有些國家仍實施參照英國仲裁法制定的法律。美國聯邦仲裁法雖未明確規定法院對仲裁實體問題干預的權力,但在美國法院的司法實踐中也出現了允許當事人協議擴大司法監督范圍直至審查仲裁實體問題的判例(1995年美國聯邦第五巡回法院在Gate-wayTechnologies,Inc.訴MCITelecommun-icationsCorp一案中,首次對當事人協議擴大司法監督問題予以支持。該案當事人在仲裁協議中約定,對裁決中的法律錯誤可以上訴,法院以仲裁的契約性質以及保證私人仲裁協議可執行性的聯邦政策等為由,認定這種擴大協議有效)。(三)評價筆者在前文中是支持協調論觀點的,因此,在涉外仲裁的司法監督范圍界定的問題上,筆者并不認為上述/程序監督論0和/全面監督論0就是一對不可調和的矛盾。事實上,從兩派的爭論來看,現在越來越呈現出一種互相滲透和互相協調的現象。尤其是雙方現在都不反對把法院是否監督仲裁實體的問題交由當事人自主決定。兩種觀點都在依照各自不同的標準尋求如何達成涉外仲裁司法監督在公正與效率兩種價值目標之間的平衡,并且在承認當事人意思自治對決定法院實體審查的意義這一問題上,兩種觀點達成了理論上的一致。因此,筆者認為,問題的實質仍然在于追求公正與效率兩種價值目標之間的最佳平衡點,只要立法者和學界能更多地從這一角度出發來討論問題和研究問題,相信是可以找到解決問題的辦法的。

四我國涉外仲裁司法監督制度的完善思路

5中華人民共和國仲裁法6關于涉外仲裁的司法監督體現在具體內容上,主要涉及該法的第7章,要完善的話首先就要考慮這一章的修改。陳安教授的主張是將/內國仲裁監督0與/涉外仲裁監督0完全并軌合流,一視同仁,把對涉外仲裁裁定的監督,也擴大到其實體內容方面,將5中華人民共和國仲裁法6第70條~71條完全刪除,并將同法第58條關于對內國仲裁裁決的程序運作和實體內容實行全面監督的規定,推廣適用于中國的一切涉外仲裁裁決。這種主張顯然是非常徹底也非常理想化的,鑒于目前的現狀,實施的可能性并不大,但是其所體現出來的思路則是值得引起重視的。因此,筆者擬在此就我國涉外仲裁司法監督制度完善的思路做一初步探討。(一)堅持維護當事人意思自治和自由選擇的權利從仲裁的產生、發展和現狀來看,仲裁都是體現當事人意思自治最充分、最完全的活動。無論仲裁出現了哪些新的情況,無論公權力對涉外仲裁的滲透到了何種程度,當事人意思自治和自由選擇的權利都是應該得到尊重的。也就是說,國家司法權力在對涉外仲裁進行監督時,一定要記住不是無界限的,其底線仍然是不得以過多剝奪當事人意思自治和自由選擇的權利為代價。(二)堅持對涉外仲裁的監督以促進仲裁發展為原則對涉外仲裁的監督應與整個仲裁環境的改善和發展聯系起來考慮,不能只將眼光放在涉外仲裁這一個地方,而應從全局和整體的角度出發來考慮完善的空間。應該堅持對涉外仲裁的監督以促進仲裁發展為原則。(三)堅持多借鑒國際經驗,逐步完善的原則對涉外仲裁的監督還應堅持多借鑒國際經驗,少談特殊國情的做法,因為中國已經加入了WTO,也一直主張在國際社會中是一個負責任的大國。中國正在逐步融入國際社會,尤其是在商貿領域,因此,與商貿有著密切聯系而又在國際社會被普遍采用的仲裁制度更是直接影響到一個國家的法制形象。在這種情況下,多借鑒是完善的一個重要途徑。當然,也要注意,筆者在這里并不是主張完全不顧國情生搬硬套和式的引進,所以在借鑒國際經驗的同時,還應該記住,要堅持以逐步完善為原則。