司法鑒定在固定總價施工合同中適用

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摘要:固定總價施工合同在履行過程中經常會存在一些特殊情形導致合同最終無法按照固定總價的約定進行結算。若該情形下用其他方式仍無法進行結算的，就需要通過工程款司法鑒定來予以確定，只是對該司法鑒定程序的啟動應當從嚴把握，鑒定過程中應當保證法院審判權的充分行使，防止以鑒代審，得出的鑒定意見也應當經雙方當事人充分質證。施工合同當事人在工程款計算方式上應當謹慎選擇固定總價，在約定固定總價的情形下也應當注意明確合同的風險范圍，工程量、工程價款發生變化時的處理，合同履行過程中計價依據的保留以及對鑒定機構的預先選定。

關鍵詞:固定總價合同;工程款;司法鑒定

一、固定總價施工合同需要工程款司法

鑒定的典型情形建設工程施工合同本質上作為一個合同，與其他一般有名合同存在諸多相同之處，但同時作為一類特殊的合同，施工合同也有其自身的特殊之處。實踐中固定價款施工合同在履行過程中就存在諸多因合同約定之外因素的產生而導致難以繼續按照約定的固定總價款進行結算的情況，而其中又以以下幾種情形在司法實踐中最為典型。

1．原施工合同約定的工程量發生變化的，可能引起工程款司法鑒定。發承包當事人在簽訂固定總價施工合同時約定的固定總價所針對的施工量是明確固定的，但是在施工合同履行過程中經常存在由各種原因引起的工程量變化。該工程量變化既可能是合同約定工程量范圍內的變化，如固定總價施工合同訂立時約定的固定總價所對應的施工范圍僅包括土建和安裝工程，但在施工過程中因設計變化而導致土建的施工內容發生增加或減少③。也可能是在合同約定工程量范圍之外發生工程量的增減，實踐中很可能存在發承包方在訂立固定總價合同時約定的施工范圍包括土建和安裝工程，但合同履行過程中可能存在發包方將市政工程也發包給承包方施工，也可能存在發包方最后僅同意施工方就土建工程進行施工。以上無論哪種形式的工程量變化，其最終結果均是施工合同訂立時所約定的固定總價對應的關鍵性條件發生變化，由此也就勢必會導致《解釋》第22條的規定無法適用。

2．固定總價施工合同無效，且合同中關于價款的約定缺乏事實基礎并實際導致利益失衡的，可能引起工程款司法鑒定。雖然《解釋》第2條規定了施工合同無效而工程經竣工驗收合格的，應當參照合同約定結算工程價款;但在確定工程款時，參照無效合同約定處理的前提是當事人對權利義務進行了充分協商、各自意志已充分表達，只有對合同履行的利益有了全面以及合理的預期才能夠接受合同條款的約束。在“廣東省韶關市第二建筑工程公司與韶關市坪石發電廠有限公司建設工程施工合同糾紛案”①中，因為固定總價施工合同中與工程價款厘定密切相關的施工范圍以及工程量等基本事實并未確定，最高院最終認定，案涉無效施工合同所約定的固定總價缺乏事實基礎并實際導致利益失衡，因此不能執行固定總價而應據實鑒定結算。

3．發包人與承包人在結算時就按照固定總價結算存在異議而均同意就工程造價進行司法鑒定的②，應當有條件地予以準許。最高院在關于《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中提出，當事人約定的固定價結算工程款，屬于合同的權利義務條款，對雙方當事人都具有法律約束力，在沒有證據和事實推翻合同約定的情況下，應當按照合同約定執行，即使雙方當事人同意通過鑒定的方式確定工程款，也不予以同意。因此，只要當事人有證據證明關于固定總價的約定存在顯失公平或其履行過程中出現了情勢變更等能推翻合同約定的情形，并且雙方都同意就價款進行司法鑒定的，就應當準許變更價款計算方式。而且，對于非必須招投標的建設工程，即使不存在前述情形，只要固定總價施工合同雙方當事人就工程款結算存在爭議，通過其他方法仍無法確定，而且雙方當事人又均同意對工程款進行司法鑒定的，也應當準許其主張。此舉既尊重了合同雙方當事人的意思自治，也沒有違反《招標投標法》關于禁止對備案中標合同進行實質性內容更改的強制性規定。

4．工程竣工結算時，承包人將工程款的一部分留作工程質量保修金，也有產生司法鑒定的可能。實踐中有的工程在質保期內出現質量問題，而雙方當事人無法就維修協商一致的，發包人在對工程進行維修或者委托他人進行維修后，對該部分工程質量及所需的維修費用如果承包人持異議的就可能產生司法鑒定③，從而確定質量保修期屆滿后應當支付給承包方的工程尾款數額或者確定承包方是否應當額外支付維修金。以上是實踐中最為常見的幾種情形，其他的還存在，合同履行過程中發生了約定的自擔風險范圍以外的變化，從而導致無法再適用固定總價的;承包人在簽訂固定總價施工合同時進行了不平衡報價④，但最終未能完成合同約定所有施工項目的;固定總價施工合同無效且未經竣工驗收的等等，均可能引起工程款的鑒定。

二、固定總價工程款司法鑒定的適用

(一)工程款鑒定程序的啟動以當事人申請為原則

法律法規、司法解釋對工程款司法鑒定的啟動主體沒有做出進一步明確規定。四川高院在2015年《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第33條規定:“當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程價款的，人民法院可以根據當事人的申請，委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定;當事人雙方均不申請鑒定的，人民法院應當予以釋明，經釋明后對工程造價負有舉證責任的當事人在人民法院指定的期限內無正當理由仍不申請鑒定，致使工程造價無法認定的，應當對工程造價承擔舉證不能的不利后果。為了查明案件事實，人民法院也可以根據案件情況，依職權啟動司法鑒定程序……”而重慶高院2016年在《關于建設工程造價鑒定若干問題的解答》第6條規定:“在案件審理過程中，當事人未申請進行建設工程造價鑒定，但人民法院認為根據當事人舉示的證據不能自行確定建設工程造價，確需進行建設工程造價鑒定的，應當根據舉證規則向承擔舉證證明責任的一方當事人履行釋明義務，告知其提出鑒定申請。承擔舉證證明責任的一方當事人經釋明后拒不申請鑒定的，人民法院可以根據舉證規則，由承擔舉證證明責任的一方當事人承擔不利后果。”可見，重慶高院并沒有賦予法院為了查明案件事實而根據案件情況依職權啟動鑒定程序的權力。相較而言，在工程款司法鑒定過程中以當事人，即施工合同中的發包方或承包方申請為原則，嚴格限制人民法院依職權提起更符合我國的舉證規則。鑒定意見作為一種證據，根據《民事訴訟證據的若干規定》第2條的規定，應當由當事人承擔舉證責任，所以，一般情況下應當由承包人或發包人主動提出申請⑤，對于當事人沒有主動提出申請而又確需通過鑒定確定工程款的，法院應當首先履行釋明義務，告知承擔舉證證明義務的一方提出鑒定申請，如其仍消極待之，法院就應當根據舉證規則裁定由負有舉證證明責任的一方當事人承擔不利后果。

(二)工程款司法鑒定程序的啟動應當從嚴把握

《解釋》第23條規定:“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！弊罡咴涸趯Α督忉尅返?2條的理解與適用上也闡釋道，對于因設計變更等原因導致工程款數額變化的，如對原合同約定部分和變更部分能加以區分，就應僅對增減部分進行鑒定①。實踐中，在工程款鑒定啟動的程序上，首先應當窮盡雙方當事人的約定、竣工后的結算協議以及其他可以確定工程款的方式，仍不能確定的，才可以啟動鑒定程序;即使鑒定程序啟動之后，對于鑒定范圍和鑒定次數也應當從嚴把握，能部分鑒定的絕不全部鑒定，能補充鑒定、質證的絕不重新鑒定。事實上，建設工程施工領域的司法鑒定是一件耗時傷財取證活動，能通過其他舉證方式達到證明目的的，就盡量不啟動鑒定程序。

(三)工程款司法鑒定過程中應當保證法院審判權的充分行使

在鑒定程序依照承包人或發包人申請啟動后，鑒定過程中更加需要鑒定單位的鑒定權與法院的審判權的相互協作，但在現階段的司法實踐中經常存在“以鑒代審”，法院過度依賴鑒定而損害權利方利益的問題。因此，在鑒定過程中明確法院在確定鑒定范圍、鑒定資料和解釋合同條款、指定鑒定方法等內容上審判權的行使對于保護當事人利益十分重要。

1．工程款造價的鑒定范圍應當由法院而不是當事人確定，但法院應當根據當事人的申請通過審查來確定鑒定范圍。根據重慶高院2016年《關于建設工程造價鑒定若干問題的解答》第5條和第10條的規定，法院應當在聽取對方當事人的意見后，對鑒定事項是否明確、鑒定事項與待證事實是否存在關聯性、鑒定是否具有可行性、計價原則和計價方式如何確定等內容進行審查，對于當事人申請的鑒定事項不符合合同約定或者相關法律、法規規定，或者與待證事實不具備關聯性的，應當指導當事人選擇正確的鑒定事項，并向當事人說明理由以及拒不變更鑒定事項的后果，經人民法院向當事人說明拒不變更鑒定事項的后果后，當事人仍拒不變更的，對當事人的鑒定申請應當不予準許，并根據舉證規則由其承擔相應的不利后果。可見，鑒定內容的確定并非僅依當事人的申請，法院還應當對其申請進行必要的審查，對于指導、釋明后仍不符合合同或法律法規的規定、與待證事實不具有關聯性的申請不予準許，并根據舉證規則由其承擔相應的不利后果。

工程價款鑒定的范圍也不能由鑒定機構確定。造價鑒定權的行使范圍主要包括依照法院或者仲裁庭認定的計價標準或計價方法計算工程造價的權力、依照法院或者仲裁庭認定的索賠計算索賠費用的權力、提取鑒定資料中的工程量和價格信息的權力、進行工程現場勘驗的權力以及依據合同約定調整預算定額規則的權力等，其中并不包括鑒定范圍的確定。在中國建設工程造價管理協會編制的《建設工程造價鑒定規程》這一自治規范文件中的4．2．7條也規定:“無論是訴訟糾紛項目還是非訟糾紛項目，對當事人增加、變更鑒定請求或者提出反要求而改變鑒定范圍或內容的，鑒定機構均不得直接受理，應告知其向鑒定委托人提出申請。”所以，鑒定機構最終鑒定范圍和內容的確定所依據的是鑒定委托書，而不是鑒定機構的指定。

2．鑒定過程中鑒定資料的確定與合同條款的解釋應當屬于法院審判權的內容。在確定了具體的鑒定范圍之后，當事人應當圍繞鑒定范圍提交舉證資料，再經過法院組織質證后成為鑒定資料。關于鑒定資料的形成，根據重慶高院2016年《關于建設工程造價鑒定若干問題的解答》規定，鑒定程序啟動后，先由法院與鑒定機構圍繞需要鑒定的范圍，共同確定需要提交的鑒定資料，并形成鑒定資料清單，再由當事人根據鑒定資料清單的要求提交舉證材料;當事人應當將舉證材料提交給法院而不是直接提交給鑒定人，對于當事人將舉證材料直接提交給鑒定機構的，鑒定機構應當告知當事人將舉證材料提交給法院或者將其轉交給法院，而不能直接作為鑒定依據;法院在收到舉證材料后應當及時組織當事人圍繞證據的真實性、合法性、關聯性三性進行質證，在當事人提交的證據繁多、雜亂，法院覺得有必要的，可以委托鑒定人對鑒定資料予以整理，但最終仍由法院組織質證;法院應當結合當事人的質證意見對作為鑒定依據的鑒定材料作出認定，對當事人提交的資料能否被采信暫時難以認定，需要在庭審后結合其他證據一并作出認定的，可以將存在爭議的鑒定資料提交給鑒定人，由鑒定人就存在爭議的鑒定資料所涉及的工程造價予以單列先行鑒定。鑒定機構在鑒定過程中認為需要補充鑒定材料的應當向法院而非當事人書面函告，由法院確定并組織質證后再移交鑒定機構。最后，鑒定機構在鑒定過程中對合同或其條款的效力、合同條文的理解存在疑問的，應當向法院提交書面意見，由法院對該問題作出認定。

3．鑒定方法的確定對于最終工程款的計算尤為重要，應當由法院予以確定，在鑒定涉及比較復雜的專業技術問題時，法院也可以尋求專家輔助人協助確定鑒定方法。當事人、鑒定機構對鑒定方法有異議的可以書面的形式向法院提出意見，法院經審查認為異議成立可予變更，但鑒定機構不能自行改變。關于鑒定方法的確定，重慶與四川高院、司法部司法鑒定管理局作出的規定各有不同，重慶高院依合同約定的不同計價標準作出了分類;四川高院規定了合同約定固定價情形下設計變更、材料價款發生重大變化以及未完成全部施工時的鑒定依據②;司法部司法鑒定管理局則對合同無效、部分施工以及存在“黑白合同”情形下的鑒定方式作了規定;雖然各機關的具體規定不盡相同，但他們都有一個共同點:合同約定優先，鑒定人應服從承發包雙方已有的約定，包括在履約過程中當事人之間的簽證，只要當事人的約定不違反法律法規的強制性規定，不論當事人的約定是否合理，鑒定人均無權自行更改或予以否定，這是工程造價鑒定的一條基本原則。所以，在約定了固定價款的情形下，如果需要通過鑒定確定工程款的，也應當依照表達了當事人真實意思表示的合同約定的計價方式進行鑒定，或者鑒定所得出的結論應當盡可能符合和體現當事人在合同中的約定。

(四)發包人與承包人應當對鑒定意見進行充分質證

只有經過當事人質證后的鑒定意見才能作為認定案件事實的根據，因此，在鑒定機構正式鑒定意見出具后法院應當組織當事人就鑒定意見進行質證，質證過程中當事人應當再次圍繞鑒定依據、計價原則和方式、是否存在錯漏項等問題發表質證意見。當事人認為有必要的也可以聘請專業領域的技術專家對意見涉及的專業問題出具專業意見。

三、當事人訂立履行固定總價合同過程中的注意要點

可得而見，司法鑒定作為一種事后的工程款計算方式，對于當事人，無論是承包方還是發包方而言，在運用過程中都存在許多阻礙，特別是在固定總價施工合同中表現得更為明顯。其程序啟動要求更為嚴苛，對于鑒定依據難以舉證，鑒定中所耗的時間及鑒定費用，等等，都可能成為值得當事人考量的重要因素。因此，當事人在選擇訂立及履行固定總價施工合同過程中對如下事項應當引起充分注意。

1．謹慎選擇適用固定總價施工合同?，F階段我國關于工程款計價的方式主要有固定價款、可調價以及成本加酬金，任何一種計價方式的選擇都應當結合工程本身的施工特點予以考量。施工合同當事人在選擇固定總價計價方式時也應當考慮該項目是否滿足以下條件:(1)工程的施工范圍明確，承包人在訂立合同時依據施工圖紙能夠準確地計算工程施工量;(2)工程施工量小、工期較短，在施工過程中通常不會發生合同約定施工條件的變化或者變化極小;(3)工程結構簡單，所需技術不難，對于結構復雜的工程在施工過程中極易發生超出承包方預計范圍內的費用。

2．發包人與承包人應當在固定總價施工合同中明確固定總價所包含的風險范圍，對于因超出風險范圍之情勢所產生的費用的計取標準也應作出明確約定。特別是建筑主材費、人工費等對工程價款影響重大的因素，對其漲跌幅度的風險范圍以及超出此范圍的價款計取標準，對合同訂立時所依據的法律政策發生變化時對價款的計算等均應在施工合同中明確約定。實踐中很多關于拒絕執行固定總價計價方式的爭議均是由當事人在訂立合同時對風險約定不明，對超出風險所發生的計價因素及標準約定不明所引起。

3．發包方與承包方在履行固定總價施工合同過程中尤其應當保留工程量、工期變化等影響工程款計取的依據，以作爭議發生時的工程款鑒定依據。在整個施工合同履行過程中，發包方會通過其派駐施工現場的代表或者其委托的監理人與承包方之間產生大量的施工文件，該文件表現形式多樣，實踐中常見于雙方的會議紀要、補充協議、工程聯系單、工程變更單等各種形式的簽證，以上文件均是工程款鑒定中支持工程款變更訴求的重要資料，因此，無論是發包方還是承包方均應做好施工過程中的文件管理工作，切不可忽視。

4．發包方和承包方可以在固定總價施工合同中預先選定鑒定機構。我國現階段工程造價咨詢資質行政管理和造價鑒定資格司法行政管理并未實現有效對接，這就導致不具備鑒定資格的造價咨詢企業和人員可能進入人民法院名冊并成為爭議案件的鑒定主體，最終引起雙方當事人對鑒定意見權威性公正性的質疑。因此，正如雙方當事人在合同中對爭議解決方式的預先約定，發包方和承包方可以在施工合同中對工程款鑒定機構的資質、規模、地域范圍甚至具體鑒定人員和鑒定費用等根據雙方意志進行預設，防止爭議發生時就鑒定陷入僵局。建設工程施工合同領域需要進行工程款鑒定的情形非常多，固定總價施工合同只是其中一種，也是較為特殊的一種情形。在該情形中，鑒定程序的啟動及鑒定過程中均應按照現有法律、司法解釋從嚴把握，防止濫用鑒定破壞合同當事人之間的真實意思或者以鑒代審。合同當事人在選用固定總價施工合同時也應注意采取有效措施防止鑒定的發生或者預先保留證據為發生鑒定做足準備。

參考文獻:

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［4］朱樹英．關于工程造價司法鑒定存在問題的思考［J］．中國司法鑒定，2006，(2)．

作者:徐莉萍 單位:西南政法大學