論司法鑒定管理領域的治理范式

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偵查機關鑒定權力的法定邊界及現狀

根據5決定6第7條規定，在改革后的司法鑒定管理體制中，偵查機關不僅不能像原來那樣自由地設立鑒定機構，而且依法定與程序設立的鑒定機構還不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務，并受偵查工作需要設立目的的制約"5決定6對偵查機關鑒定機構設立目的與其執業范圍的雙重限制，使得偵查機關鑒定機構的鑒定權力有了法定的邊界"然而，這一法定的邊界在所謂實踐需要的權力面前變得模糊甚至觸發了權力之間的紛爭"2.1偵查機關鑒定機構對司法鑒定登記管理權的排斥偵查機關根據偵查工作需要設立鑒定機構服務于偵查工作是偵查的應然性要求，那么，是否意味著偵查工作僅僅限于設立鑒定機構的偵查機關的偵查工作，不是本部門直接偵查且處于偵查階段的案件，無權對其中的專門性問題進行鑒定，還是僅限于不得接受社會上的企事業單位、其他組織和個人的委托"由于5決定6未對這一問題作出具體和明確的規定，導致該條款在具體執行中出現了不同的理解與觀點上的分歧"全國人大常委會法工委針對此問題進行了釋義與答復:為了充分利用偵查機關已有的鑒定力量.避免資源浪費，防止偵查機關重復設立和低水平設立鑒定機構，同時考慮到5決定6開始實施后人民法院不再設立或者保留自己的鑒定機構，偵查機構之間相互委托和接受司法機關委托從事司法鑒定業務是非常必要的"l2].，考慮到公安機關設立的鑒定機構在技術、設備、人員等方面有較好的實力和基礎，長期以來承擔了大量的鑒定任務，因此，對公安機關設立的鑒定機構，在不面向社會提供鑒定服務的前提下，可以接受司法機關、監察、海關、工商等行政執法機關的委托從事非訴或者在訴訟中沒有爭議的鑒定業務"¹釋義與答復的內容在一定程度上對偵查機關鑒定機構從事司法鑒定業務范圍的擴大未能得到學界的一致認同"有的學者認為，此項規定旨在限制偵查機關所設立鑒定機構的業務范圍"所謂不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務，是由于其鑒定機構是基于偵查工作的需要而設立，其設立鑒定機構的目的是為偵查工作服務，所以，只能將這一規定解釋為禁止其從事基于偵查工作需要之外的鑒定業務，超出該范圍的解釋是不符合立法原意的"I3J然而，這種從立法原義的學者觀點因不利于偵查機關權力的擴張而未能成為偵查機關確定鑒定服務范圍的指導，而全國人大常委會法工委對5決定6的擴張性釋義與答復不僅為偵查機關鑒定機構服務范圍的擴張開辟了道路，而且也成為偵查機關在問題遠離設立鑒定機構立法目的的基本理由"偵查機關認為，所屬的鑒定機構和鑒定人不屬于5決定6規定的-司法鑒定機構.和-司法鑒定人.的范疇，對政法其他部門以至政府有關部門委托，，不屬于社會提供服務范圍"º在偵查機關鑒定機構服務范圍上從全國人大常委會法工委接受司法機關、監察、海關、工商等行政執法機關到政法其他部門以至政府有關部71不僅呈現不斷擴大的趨勢，而且還排斥了司法行政部門對其設立的鑒定機構的登記管理，致使偵查機關的鑒定機構在接受司法鑒定業務范圍問題上與設立鑒定機構的立法目的不斷疏遠"。偵查機關對5決定6限制其鑒定機構服務范圍的擴張5決定6對偵查機關保留設立鑒定機構的權力在立法上多有警惕，并在其服務范圍上作出了限制"由于釋義、答復或者意見對5決定6規定的偵查機關鑒定機構接受委托范圍的擴大，尤其是偵查機關鑒定機構不接受司法行政部門的登記管理與5決定6所要求的司法鑒定統一管理的背離，又致使偵查機關的相關規定與5決定6第9條第1款關于，，鑒定事項發生爭議，需要鑒定的，應當委托列人鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定的規定不能相協調"偵查機關鑒定機構對本部門管轄范圍內的鑒定事項發生爭議提供的重新鑒定意見因由未被司法行政部門列人鑒定名冊的鑒定機構作出無法獲得合法的辯護，其合法性在訴訟實踐中不斷遭到當事人以及其他職權機關的質疑"為了解決偵查機關鑒定機構對鑒定事項發生爭議的鑒定的合法性問題，中央要求檢察機關、公安機關和國家安全機關所屬鑒定機構和鑒定人實行所屬部71直接管理和司法行政部門備案登記相結合的管理模式»"最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部依據政策聯合下發了5關于做好司法鑒定機構和司法鑒定人備案登記工作的通知6(司發通[281165號)，從而形成了司法鑒定管理權在統一司法鑒定管理體制下的不同運行模式，即對偵查機關鑒定機構備案登記和對社會鑒定機構審核登記"在實踐中，為了使備案登記的偵查機關鑒定機構區別于其內設科室，標明法定的偵查權與司法行政部門登記管理的鑒定權的不同，在機構名稱使用上偵查機關的鑒定機構可以加掛某某鑒定中心"這種某某鑒定中心在實踐中又被有些省市的公安廳(局)擴大為某某司法鑒定中心，并授權其對外面向社會開展鑒定業務"按照此做法，偵查機關的鑒定機構經過司法行政部門備案登記后便可沖破法律不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務的限制，并可通過鑒定收費成為利益化、營利性的社會團體"由于對外開展司法鑒定服務工作與面向社會接受委托從事司法鑒定業務在本質上沒有任何差別，5決定6作為專門規范司法鑒定管理的法律對偵查機關設立鑒定機構的權力限制也就因此消失，司法鑒定制度改革后的偵查機關鑒定機構與改革前相比僅僅在司法行政部門履行了一個備案的手續而未有任何實質上的變化"這種基于權力設置的偵查機關鑒定機構必然會因權力的外在力量與社會鑒定機構進行鑒定資源上的競爭"這種競爭因為起源上的不平等，尤其是偵查機關在偵查階段鑒定權的絕對壟斷，其鑒定機構必然在鑒定領域中基于本部門的利益依照權力而占據優越的位置，影響了社會鑒定機構的正常性活動I4]"由于這種鑒定封閉運行與鑒定公正無法兼容，難以得到當事人的認同與社會的認可，基于程序公正及其當事人的權利要求在實踐中又觸發了重復鑒定的不斷發生"。

審判機關與司法鑒定管理之間的不協調現狀

在司法鑒定體制的改革中，公安機關、人民檢察院因擁有偵查職能保留了設立司法鑒定機構的權力;司法行政部門在被禁止設立鑒定機構后取得了司法鑒定管理權;人民法院作為審判機關在司法鑒定體制改革中不僅被禁止設立鑒定機構，因此也喪失了一直踐行的對司法鑒定機構的名冊管理權，成為唯一完全沒有司法鑒定管理權的機關"從人民法院的審判地位、訴訟職能來看，司法鑒定體制改革取消人民法院設立鑒定機構權力是科學的，也是合理的"一是人民法院設立鑒定機構存在自鑒自審問題，這種模式難以保障其在對待所屬鑒定機構與其他鑒定機構提供的鑒定意見中處于中立的地位，甚至還會影響到中立裁判的立場"二是在司法實踐中個別人民法院由于利益驅動，在沒有必要性的情況下，也要委托人民法院設立的鑒定機構進行重復性的鑒定，造成了不好的影響l2]，并在利益驅動下毀壞了設立鑒定機構的基本形象"三是在國外不存在法院設立鑒定機構的先例"盡管國外的例證不是我國取消人民法院的設立鑒定機構的必然理由，但是，這種普適性的做法不排除作為立法參考的重要因素"然而，這種紙面上的立法限制并不必然帶來實踐中的理性行動，有時還會出現權力機關以實踐來反對立法的怪異現象"3.1審判機關對司法鑒定管理的另冊設置我國司法鑒定體制改革盡管在立法上消除了人民法院與鑒定機構之間在管理上的隸屬關系，以及阻斷其與鑒定活動的利益關系，但因其對鑒定結果具有決定性的影響力，仍不能斷絕其與司法鑒定存在的密切關系"由于鑒定機構長期作為人民法院的內設機構以及鑒定人作為法官輔助人的傳統觀念，僅僅依靠5決定6的規定還不能完全徹底改變或者使之理性地服從于法律的限制，原有權力的慣性作用仍會在相當時期內發揮影響，甚至會出現藕斷絲連的異化現象"27年8月23日最高人民法院頒布了5對外委托、評估、拍賣等工作管理規定6，其第42條規定:法醫、物證和聲像資料專業機構從司法行政部門編制的名冊中選錄編制"其他類別的專業機構、專家名冊由相關行業協會或主管部門推薦，按照公平、公開、擇優的原則選錄編制"撇開最高人民法院規定的內容，僅從工作管理名稱來分析，這種選錄編制鑒定機構名冊權則屬于司法鑒定管理權的范疇，也屬于人民法院利用曲線救權的潛規則來維護喪失權力的救濟措施"于是，人民法院在司法行政部門名冊管理的基礎上對5決定6規定的三大類內的鑒定事項進行冊中冊的登記管理和對5決定6要求司法部商最高人民法院、最高人民法院三大類外的鑒定事項實行冊外冊的登記管理，在司法鑒定管理領域與司法行政部門同時行使著鑒定機構名冊登記的混合性管理"最高人民法院對司法鑒定管理權的干擾不僅侵蝕了司法行政部門的鑒定管理權，而且還影響了地方法院"29年5月，滬、蘇、浙三地高級人民法院院長聯席會議共同簽署了5長三角地區人民法院司法協作交流聯系會議議事日程規則6，并在5決定6之外自行統一長三角地區司法鑒定機構的準人資格，整合司法鑒定機構登記、管理和監督資源，建立三地法院司法鑒定機構目錄地方化的司法鑒定管理體制"這種地方改革不僅超越了5決定6的規定，其有關司法鑒定機構的準人資格以及三地法院司法鑒定機構目錄等相關內容還會造成司法鑒定標準的地方化;同時，這種地方化的管理實踐轉過來又會分解統一的司法鑒定管理體制，形成地方統一的司法鑒定分別管理體制"28年國家發展和改革委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部未按照5決定6規定商的程序，自主聯合下發了5關于扣押追繳沒收及收繳財物價格鑒定管理的補充通知6(發改廳=28〕1392號)，并要求各級政府價格部門設立的價格鑒證機構為國家機關指定的涉案財物價格鑒定的機構，名稱統一為-價格認證中心，"最高人民法院與其他組織聯合下發有關司法鑒定尤其是涉及司法鑒定管理的規定，對5決定6確立的統一司法鑒定管理體制帶來了實質性的沖擊"盡管其他主體僅靠其自身力量還不足以影響統一司法鑒定管理體制形成，一旦與審判機關形成聯合上的共謀，則足以形成延緩司法鑒定統一管理的力量"這種未經登記管理的鑒定機構不僅會與社會鑒定機構在鑒定過程進行不正當的競爭，還會引起司法鑒定機構運行的無序化，造成司法鑒定管理秩序的混亂"3.2審判機關在鑒定機構選擇方法上的原始民主在司法實踐中，人民法院在對鑒定機構實行名冊管理的同時，還對鑒定機構的選擇適用上采用了隨機選擇的原始民主方式"27年最高人民法院在((對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規定6中對鑒定機構的選擇規定了計算機隨機法和抽簽法等沒有任何科學含量的最為原始的方法"這種方法盡管在程序上能夠體現出對控辯雙方的樸素公正性，但因鑒定機構或者鑒定人在現實中存在鑒定能力、水平的差別，使得這一方法僅僅具有形式公正的外殼而遮蔽了實體上的不公正"從科學技術無等級的角度來說，各鑒定機構之間沒有等級高低之分，其法律地位是平等的"然而，鑒定本身不是科學技術，它是科學技術的應用，科學技術與科學技術應用屬于不同的兩個領域"鑒定人在科學面前一律平等性，并不代表鑒定人的鑒定水平等同，也不能因此抹殺鑒定機構之間在現實中存在鑒定能力上的差異"21年ro月我國遴選的一十家國家級司法鑒定機構則是對不同鑒定機構之間的鑒定資質能力存在差異的現實回應"鑒定機構的鑒定活動也不同于仲裁、審判活動，它本身攜帶著科學性，對鑒定結果不能采用少數服從多數的民主方式解決"制度建設不能因為選擇鑒定機構可能發生一些不公正的問題，而丟棄完善制度的努力而采取簡單、原始甚至不需任何智力的形式公正來解決，況且這種方法極易誘發經濟利益與審判權力的權錢交易"這種方法，一方面，促使了鑒定機構無需提高鑒定的質量和信譽，只需等待聽天由命的隨機結果;另一方面，鑒定機構選擇的隨機率與人民法院提供鑒定機構的多少有關"這一因素轉而會促發鑒定機構借助于利益去攀附權力，通過權力來減少其提供的鑒定機構，致使鑒定機構通過不正當競爭獲得更多的利益"在審判機關對司法行政部門司法鑒定管理權侵蝕的情況下，鑒定機構必然會拋開司法行政部門對司法鑒定的管理權而去涉足司法鑒定帶來的額外利益，彼此形成利益共同體"這不僅不利于鑒定質量的提高，還會對統一司法鑒定管理體制的形成造成破壞性作用，而這種破壞性作用在建設統一司法鑒定管理體現中又是致命性的，甚至是毀滅性的"近年來，審判機關因委托鑒定出現的司法腐敗問題則是最為有力的例證"。

司法鑒定管理領域的治理范式

鑒于前面對司法鑒定管理領域中權力紛爭的分析，筆者認為，治理司法鑒定管理領域中的權力紛爭的主要方式如下:4.1偵查機關司法鑒定管理的基本范式由于我國的偵查屬于超職權主義的模式，偵查鑒定的啟動權被偵查機關所壟斷，對其設立的鑒定機構一旦允許接受偵查機關以外的部門委托，實質上就等于其面向社會從事司法鑒定業務"刑事訴訟程序的鑒定啟動權掌控在公安司法機關手中，當事人不享有鑒定的啟動權，僅有申請補充鑒定、重新鑒定的權利，當事人在鑒定問題上沒有能力與偵查機關平等對抗"如果偵查機關的鑒定機構自我登記管理而從事的鑒定活動不受到任何限制，5決定6對其的規定在實踐中也就不再具有任何意義"因此，在深化統一司法鑒定管理體制的過程中，需要借助于制度確立的司法行政部門的鑒定管理權對偵查機關鑒定機構進行約束"其主要治理思路應以建立統一司法鑒定管理體制為目標，堅持5決定6規定的條件和要求，實行任何鑒定機構在((決定6面前一律平等的法治原則，由司法行政部門對其實行統一審核登記、統一準人門檻、統一鑒定程序、統一鑒定標準、統一責任要求，從而實現鑒定意見作為證據在訴訟的各個環節或者階段中的統一規格"這種治理方式具有法律上的依據和制度上的合理性"5決定6規定偵查機關根據偵查工作需要設立的鑒定機構，是與人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構相對應的"偵查機關設立鑒定機構的決定權不僅對其內部機構的設置具有法定的影響力，而且它還是政府編委核定偵查機關設立機構的級別、職位等有關編制問題的法定依據，其效力的覆蓋范圍僅此而已"對偵查機關設立的鑒定機構是否達到了法律規定的條件和要求及其執業范圍屬于司法鑒定管理權的范疇，應當由司法行政部門審核確認并登記公告"5決定6對偵查機關的鑒定機構實行的是設立權與管理權相分離的制度"如果社會鑒定機構能夠滿足偵查工作需要，偵查機關也可以不設立自己的鑒定機構，偵查機關的鑒定機構不是法定的必設機構;同時，偵查機關設立的鑒定機構應受制于偵查機關對案件管轄權的約束"在制度上，5決定6第3條之所以規定國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作，是因為我國統一司法鑒定管理體制不僅僅是對鑒定機構實行統一登記管理，其制度的功能還在于能夠將一些不具備法定條件的鑒定機構阻截在司法鑒定領域之外，為訴訟活動發現真實提供合格的鑒定機構和鑒定人"更為重要的是，這種制度還包括司法鑒定管理主體的全國統一，保證全國的鑒定機構符合統一的法定標準，保障鑒定意見作為證據的全國統一規格，進而避免在鑒定意見生成制度上產生不必要的爭論"因此，治理偵查機關對司法行政部門司法鑒定管理權抵制的基本方式是，司法行政部門對其實行與社會鑒定機構相同的審核登記管理，并借助于司法行政部門對其管理的外部力量來隔離偵查機關的鑒定機構與利益之間的關系，保障其活動的除利益化"4.2審判機關司法鑒定管理的主要范式人民法院作為審判機關盡管被5決定6取消了設立與管理鑒定機構的權力，但其在司法鑒定體制改革中并非是失利者，恰恰相反，卻是改革成果的享有者"因為司法鑒定制度改革的目標是保障鑒定機構和鑒定人具有與鑒定相適應的能力，司法行政部門對司法鑒定專門登記管理是履行鑒定機構的守門員職責，旨在使鑒定機構提供的鑒定意見更具有可信性和可靠性，為審判機關認定事實提供堅實的證據;同時人民法院在這一制度中還能夠發揮對不符合5決定6的要求或者未能按照5決定6設立的鑒定機構的排斥功能"那么，人民法院為什么還反其道而行之，對鑒定機構和鑒定人的名冊編制與管理上始終行使司法鑒定管理權呢?其主要原因為:一是人民法院內設鑒定機構被撤銷后，有些社會鑒定機構的鑒定質量令其擔憂，而偵查機關的鑒定機構自我封閉式登記管理以及改革前的自偵自鑒依然存在，使得人民法院基于以往經驗對鑒定可能存在隱形錯誤或者潛在的危險多有疑慮，對提供鑒定意見的外來主人心有余悸;二是人民法院因不能擺脫傳統辦案模式對鑒定依賴的濃厚情結，尤其是人民法院內部鑒定人，##，從法官的-助手.轉變為法官的-主人.了閻傳統依賴力量的喪失，轉而自己挑選信得過的或者鑒定能力較強主人是獲得新的依賴的可靠方式;三是鑒定費用因未被納入訴訟費用收支兩條線的調整范圍，鑒定費用作為補充其經費不足或者非正常開支的外援，在一定程度上也驅使其利用訴訟中對鑒定決定權對司法鑒定行使管理權"然而，人民法院如何保障被編制名冊的鑒定機構不是根據依順其自己意志的程度或者達成利益分享合謀而形成，這一問題又使得其對鑒定機構和鑒定人的登記管理權轉過來成為腐蝕公正審判的危險因素"基于此，確立相關制度和采用有效方式治理審判機關在司法鑒定管理領域中的權力濫用又是司法鑒定制度改革的重中之重"對此問題的治理需要立法的力量來維持司法鑒定管理權限的法定邊界"如果立法權不具有權力和手段來擊退司法權方面的侵犯，立法權就會成為軟弱無力或無足輕重的，它的全部力量就會轉到司法權方面[6]"治理此問題的具體方式是，立法機關應當控制對5決定6的解釋權，對人民法院制定或者參與的有關司法鑒定管理的規范性文件進行審查，特別是對-權威解釋者.之間的分歧必須要加以限制，而且司法秩序根據其定義必然要排除相互競爭的多重司法規范的共存即."28年1月6日全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會5對如何處理省高級人民法院制定的規范性文件的意見6(法工委復=2881號)初露這種治理方式的端倪"該5意見6指出:省高級人民法院公告，規定由省高級人民法院統一編制轄區內法院系統司法鑒定工作名冊，與全國人大常委會決定的規定不符"同時，地方法院對屬于司法鑒定行政管理工作的事項作出規定，也超越了地方法院的職權范圍"對此，地方人大常委會可以通過聽取專項工作報告的方式要求其糾正，或者向全國人大常委會反映，由全國人大常委會辦事機構向最高人民法院提出，由最高人民法院予以糾正"同時，審判機關在涉及司法鑒定管理問題上也應當奉行克制主義，對5決定6的規定保持應有的尊重，改變審判活動對鑒定意見作為證據的照單全收的傳統做法以及將專門性問題認定權完全讓渡給鑒定機構的實踐習慣，確立鑒定人作為證據方法的觀念，積極借助于質證程序履行對鑒定意見審查判斷的法定職責"尤其是212年修改的5刑事訴訟法6第187條和第192條規定的鑒定人出庭作證與有專門知識的人就鑒定人作出的鑒定意見提出意見的程序架構，獨立行使裁判事實的司法權力，樹立采用鑒定意見定案的權威性"。

我國統一司法鑒定管理體制歷經七年之久仍未完全形成，主要原因是司法鑒定管理領域中權力紛爭與濫用，使得5決定6確定的司法行政部門的司法鑒定管理權不斷退卻甚至不具有實質意義"由于政策與實踐中的解決機制違背了司法鑒定本身的規律，使得改革陷人困境"如果一味訴諸于政策的協調來尋求解決的契機，仍會遇到很多難以解決的問題，甚至會被宣布此路不通"地方對司法鑒定的立法，雖然有利于某些司法鑒定問題的解決，卻是以影響統一司法鑒定管理體制的形成為代價的"因此，深化統一司法鑒定管理體制的改革，應當借助于立法的力量固定司法鑒定領域各主體的法定位置及其權力邊界，進一步對涉及司法鑒定領域的相關因素進行有效治理"然而，對司法鑒定的登記管理不同于對企業、公司的登記管理，統一司法鑒定管理體制更不能簡單地理解為對鑒定機構和鑒定人的統一登記制度"否則，司法鑒定管理就等于在司法鑒定機構上加蓋一枚免檢圖章"我國目前的司法鑒定管理還存在不能完全滿足司法鑒定管理體制改革要求的情況"一方面，部分省級司法行政部門的司法鑒定管理部門還沒有健全¼，管理人員仍等同于一般公務人員，未能體現出該領域特殊性要求，與司法鑒定管理的專業化要求不相適應;另一方面，在省級司法行政部門對司法鑒定管理還不能完全勝任的條件下，部分省市的地方立法又將司法鑒定的部分管理權下放給地市級的司法行政部門，司法鑒定的行政管理能力令人擔心"因為這種管理模式極易帶來司法鑒定管理的地方化，司法鑒定管理權力的地方化又會誘發司法鑒定的地域化，致使鑒定機構接受委托從事司法鑒定業務必然受地域范圍的限制，與5決定6的規定出現沖突與背離"深化司法鑒定體制改革還應建立司法行政部門對司法鑒定機構和鑒定人能力實行強制性驗證制度，對鑒定機構和鑒定人的專業評價機制，利用鑒定能力驗證制度和專家委員會機制淘汰不能勝任鑒定高要求的鑒定機構和鑒定人，為審判機關提供信得過的鑒定機構，從而改變審判機關因擔心鑒定機構的能力而自己編制鑒定機構名冊的超越權限的做法"但是，這些問題均需要以司法鑒定管理部門的司法鑒定管理權不受偵查機關抵制與審判機關干擾且能夠依法有效行使司法鑒定管理權為基礎，在完善司法鑒定管理體制的過程中不斷促進和提升司法鑒定可靠性和可信性l8]，并在此目標下不斷推進司法鑒定管理范式"。

本文作者：郭華工作單位：中央財經大學