司法原則論文范文10篇

[論文關鍵詞]司法獨立法官獨立審判司法制度

[論文摘要]法獨立最早是作為一種觀念被用作對抗王權的專橫和對民眾權益的保護。司法獨立原則在現代各國憲政中得到普遍尊重和確認，作為一項現代法治原則，盡管各國的立法和制度設計有所不同，但基本認為其指法院、法官獨立地行使司法權，法院、法官的審判活動只服從法律與良心，不受外來干涉。

關于司法獨立，在以下幾個方面無論是大陸法系國家還是英美法系國家都達成共識：司法權由法院、法官獨立行使，上下級法院之間在行使審判權時也彼此獨立；法官獨立審判，只服從法律與良心，不受法院外和法院內部其他法官的影響，在這層面上司法獨立也就是法官獨立；法官依嚴格的法律程序任命、升遷、免職，享有優厚穩定的待遇，在審判活動中所發表的言論和所作的一切行為不被追究法律責任，法院的人事、經費和基礎設施建設受到法律保障。

一、德國司法制度下的司法獨立

1949年德國基本法規定：法官具有獨立性，只服從法律。聯邦憲法法院的成員半數由聯邦議院選舉，他們不得聽從聯邦議院、聯邦參議院、聯邦政府以及州有關機構的指示。德國在一系列制度設計上確保法官的獨立，在對法官進行選任、培訓、監督的同時盡量確保其獨立性。法官的獨立包括法官職務和人身上的獨立性和法官本身的獨立性。法官在德國屬公職人員，但區別于一般公務人員，1961年德國《法官法》對法官這種特別的法律地位作了確認。確保司法獨立的制度設計都建立在這種區分上。

任何人無權以任何方式干涉法官的審判，無論是其頂頭上司（法院院長）還是其他國家機關，司法部長或者政府，或者是議會。

[論文關鍵詞]司法獨立法官獨立審判司法制度

[論文摘要]法獨立最早是作為一種觀念被用作對抗王權的專橫和對民眾權益的保護。司法獨立原則在現代各國憲政中得到普遍尊重和確認，作為一項現代法治原則，盡管各國的立法和制度設計有所不同，但基本認為其指法院、法官獨立地行使司法權，法院、法官的審判活動只服從法律與良心，不受外來干涉。

關于司法獨立，在以下幾個方面無論是大陸法系國家還是英美法系國家都達成共識：司法權由法院、法官獨立行使，上下級法院之間在行使審判權時也彼此獨立；法官獨立審判，只服從法律與良心，不受法院外和法院內部其他法官的影響，在這層面上司法獨立也就是法官獨立；法官依嚴格的法律程序任命、升遷、免職，享有優厚穩定的待遇，在審判活動中所發表的言論和所作的一切行為不被追究法律責任，法院的人事、經費和基礎設施建設受到法律保障。

一、德國司法制度下的司法獨立

1949年德國基本法規定：法官具有獨立性，只服從法律。聯邦憲法法院的成員半數由聯邦議院選舉，他們不得聽從聯邦議院、聯邦參議院、聯邦政府以及州有關機構的指示。德國在一系列制度設計上確保法官的獨立，在對法官進行選任、培訓、監督的同時盡量確保其獨立性。法官的獨立包括法官職務和人身上的獨立性和法官本身的獨立性。法官在德國屬公職人員，但區別于一般公務人員，1961年德國《法官法》對法官這種特別的法律地位作了確認。確保司法獨立的制度設計都建立在這種區分上。

任何人無權以任何方式干涉法官的審判，無論是其頂頭上司（法院院長）還是其他國家機關，司法部長或者政府，或者是議會。

關鍵詞：行政法原則/法律原則/一般法律原則/憲法原則/司法裁量權

內容提要：行政法原則在行政法中具有重要的地位，司法也應對此加以保障。行政法原則的表現各不相同（法律原則，一般法律原則，憲法原則），效力各異，司法在適用這些原則時應遵循不同的規則，采取不同的技術加以闡釋和推理。這既是司法權的法律執行性的要求，也是與法院的憲法地位相適應的要求，更是立法對司法裁量權的一種合理的限制。

行政法原則是司法的重要依據，具有彌補成文法局限、填補法律規范漏洞的功能。司法如果能很好地適用行政法原則，這對于行政法治無疑具有極為重要的意義。行政法原則作為法的一個組成部分，自然應能在司法中得到適用，但行政法原則究竟如何在司法中加以適用，則是一個理論性和技術性都很強的問題。行政法原則有的表現為法律條文，有的卻沒有；有的在行政法的法源之中有所體現，有的則沒有；有的具有憲法位階，有的則只有法律位階。不同表現形式的行政法原則，不同效力層次的行政法原則，在司法適用上也會遵循著不同的規則，采取不同的司法技術。違反了這些規則和技術，就可能與司法權的合法性與正當性相矛盾。我國法院有很多判決都適用了行政法原則，但卻是存在一定的問題。本文主要以誠實信用和信賴保護原則為例，來解釋行政法原則的司法適用規則和技術。

一、行政法中法律原則的司法適用

在整個行政法律體系之中，法律原則可以由個案歸納而來，也可以是法的價值的具體化，其地位低于法律目的和價值，而高于法律規則，法律規則是法律原則的具體化?！胺稍瓌t是規則和價值觀念的匯合點?！盵①]法律原則在法律價值的指導下對法律規則加以調整，為法律規則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值準則。也正因為如此，有學者認為，法律原則可以法律體系建構的基礎，是形成法律體系的一種方法。[②]行政法原則的效力自然高于具體的法律規則。在法律體系中，也要發揮出法律原則的作用。如果法律規則違反了行政法原則時，或者兩條法律規則相互沖突時，就需要以某行政法原則為準繩加以調整和選擇。而如何將作為法律原則的行政法原則加以適用，則還是一個值得研究的問題。

由于法律原則的內容相當抽象，它必須有待于具體化，才能作為其他法律規定的解釋或補充的基礎。它一般不能直接適用來裁判個案，而必須要先以構成要件加以確定，使之規范化，并借助于法律或司法裁判的具體化才能成為裁判的基準。[③]法律原則和法律規則是有其差別的。法律規則具體設定了法律要件和法律后果，而法律原則只是提供一個蓋然的指導。在適用上，一般說來，首先是適用法律規則，這是符合人們認識事物的經驗的；而且當法律有具體的規則時，也說明立法者有具體的指引，法官不能不首先考慮這種具體的指引。這也是立法權對司法裁量權的一種限制要求，筆者以為這也是最重要的理由。具體化法律原則的方式可能有很多種，立法者已經制定了法律規則從而也就作出了自己的安排和選擇，司法一般應予尊重，這是其權力合法性的來源。司法者只能在適用法律規則產生疑問時方才上溯到法律原則來考察法律規則的正當性問題。到底在什么情況下應當適用法律原則呢？有學者作了一個很好的總結：第一個條件是“窮盡規則”，窮盡法律規則，方得適用法律原則；第二個條件是“實現個案正義”，法律原則不得徑行適用，除非旨在實現個案正義；第三個條件是“更強理由”，若無更強理由，不適用法律原則。基于某一原則所提供的理由，其強度必須強到足以排除支持此規則的形式原則，尤其是確定性和權威性。[④]

黨的十六大報告指出“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益”，這一論述對我們司法主體提出了新的要求和任務。在一個政治民主、法制發達的國度里，程序法應當得到高度的重視，因為實體法只有通過程序法才能得到正確的實施。然而，長期以來，“重實體、輕程序”，“重結果公正、輕程序過程”的觀點根深蒂固地存在，程序法僅僅被當做實現實體法的工具和手段，訴訟中違背程序法、規避程序法的現象時有發生。因此，當前要凸顯程序法治建設的地位及其重要性，在加強對程序運作過程中司法權力的制約與監督的同時，要貫切實徹我國憲法原則，大力倡導實體與程序并重的理念，確保程序公正。

確保程序公正是我國司法界近幾年在深化改革的過程中研究最多、感受最深的一個話題。在司法工作中落實程序公正的理念和法律規定。程序公正的法律概念在西方被稱為正當法律程序。曾擔任英國上訴法院院長的丹寧在《法律的政治程序》一書的前言部分有一段精彩的表述：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說的正當程序也和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認，即”未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。“簡單歸納一下，正當法律程序作為憲法的一項基本原則，啟始于英國的自由大憲章，完善于美國憲法第五條和第十四條修正案。二戰之后，世界許多國家憲法都規定和體現了正當法律程序原則。我國現行憲法中是否存在一個正當法律程序原則，以及如何理解這個原則所涵蓋的內容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統全面地表達正當法律程序的立法條款，但這并不能否認存在正當法律程序原則，而且是我國憲法先進性和人民性的表現。

一、法律面前人人平等是憲法中正當法律程序原則的總概括

我國《憲法》第三十三條規定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，法律確認和保護公民在享有權利和承擔義務上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權；《憲法》第五條從相對應面規定任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！胺擅媲叭巳似降取笔琴Y產階級革命時期正式提出的，1789年法國《人權宣言》正式確認了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產生了正當法律程序的概念和憲政原則。我國是一個社會主義性質的法治國家，憲法中規定的平等原則具有更加真實、科學的內容：首先，我國的法律是廣大人民意志的真實體現，立法是最廣大人民根本利益的重要體現，在憲法和部門法產生的過程中有嚴格的程序保障，人民有充分討論和發表意見的渠道和機會；其次，嚴謹的法律體系，從實體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實現提供了保障，尤其嚴格而系統的程序保障立法為正當法律程序原則的實現提供了司法平臺；最后，依法治國原則的確定為我國現代法治建設奠定了堅實的政治基礎。

二、憲法中的公民權利保護條款是正當法律程序原則的重要內容

我國《憲法》第三十七條規定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經人民檢察院批準或者人民法院決定并由公安機關執行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體?！稇椃ā返谌藯l規定公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。《憲法》第三十九條規定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規定充分體現了人權保護原則，與世界各國憲政史上所創立的正當法律程序原則是一致的，這也是我國憲法中體現著正當法律程序原則的重要內容。美國憲法中關于正當法律程序的規定，其最初的含義也僅指的是一個程序性原則，即在公民的生命、自由和財產被剝奪之前必須經過正當的法律程序，而且也只適用于法院的訴訟程序，不涉及立法機關法案的實體內容。但在這一原則的發展完善過程中逐步形成了程序性正當法律程序和實質性正當法律程序這樣兩個概念。根據《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當法律程序是指“任何其權益受到判決結果影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利”，也就是說，合理的告知、獲得庭審的機會、提出主張、進行抗辯等是程序性正當法律程序的基本要素。實質性正當法律程序是指“要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國會所制定的法律剝奪了個人的生命、自由或財產，不符合公平與正義的標準時，法院將宣告這個法律無效。”我們認為，前者是程序法的范疇，是正當法律程序原則中低層次的內容，是這一憲法原則發展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權”的行使有程序性規定，但不影響它成為正當法律程序原則中高層次的內容，是這一憲法原則不斷發展后的產物。這兩個方面完整地組合準確地體現了西方國家憲法中正當法律程序原則的全部內容。對我國憲法的立法條款進行比較分析，實體性正當法律程序的條款主要體現在憲法中，而程序性正當法律程序的法律條款主要體現在憲法體系下的部門法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規中。

關鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質上是各種社會利益的博奕過程，表現為司法實踐中司法能動主義和司法節制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規定了最高法院的司法審查權，第226條和227條規定了高等法院的司法審查權。通過司法審查，印度司法部門有權對在議和己施行的法案進行監督審查，有權對所有政府和公共行政部門的行為進行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹慎的態度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態度，對立法的審查持較為溫和態度。但后來許多法官開始打破這一陳規，尤其在20世紀60—70年代的一系列財產權案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內，司法和立法形成互不相讓的態勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認以前判例的效力，如此反復。法院和國會在其他的如修憲權等問題上也總是爭執不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導民眾導向的社會政策，而最高法院則以維護個人基本權利為取向，兩者對有關憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀80年代以前，最高法院常常面臨強烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關注資產階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯邦法和邦法律的案件構成違憲。

司法與立法在經歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護資產階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進了印度憲法保障的民主和權利的發展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規定的基本人權的案件進行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權利的法規都須經受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為。可以說除了在特定案件中，法院自己節制司法權力，司法審查幾乎沒有邊界。

內容摘要文章結合匯豐實業發展有限公司訴哈爾濱市規劃局案，著重論述了行政法上的比例原則及其具體運用，闡述了該案所涉及的行政處罰變更、一事不再罰及信賴保護等重要理論與實踐問題。同時還對如何完善相關法律制度提出了建設性建議。

關鍵詞比例原則信賴保護原則行政處罰變更一事不再罰城市規劃爭議

案情簡介[1]

1993年4月，哈爾濱市同利實業公司（以下簡稱同利公司）向哈爾濱市規劃土地管理局（1995年10月份機構改革分立為規劃局和土地管理局）申請翻擴建其所有的、位于哈爾濱市道里區中央大街108號（原138號）院內的兩層樓房。（院內原有兩棟樓房，其中，臨中央大街一棟為地下1層、地上3層；院內一棟為地下1層、地上2層。）同年6月17日，同利公司與匯豐實業發展有限責任公司（以下簡稱匯豐公司）達成房屋買賣協議，簽定了《房屋產權有償轉讓協議書》，匯豐公司付清了1000萬元房款，交納了房屋買賣有關契稅費用，領取了房屋產權證。同年12月7日，哈爾濱市規劃土地管理局頒發93（地）字246號建設用地規劃許可證，同意同利公司翻建108號樓，用地面積339.20平方米。1994年1月6日，哈爾濱市規劃土地管理局以哈規土（94撥）字第2號建設用地許可證批準建設用地211.54平方米，建筑面積680平方米的3層建筑。同年5月9日，哈爾濱市規劃土地管理局核發給同利公司94（審）1004號《建設工程規劃許可證》，批準建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向規劃土地管理局申請擴建改造中央大街108號樓。申請增建4層，面積為1200平方米。在尚未得到哈爾濱市規劃土地管理局答復的情況下，匯豐公司依據同利公司取得的《建設工程規劃許可證》，于1994年7月末開始組織施工。至哈爾濱市規劃局作出處罰決定前（1996年8月12日），匯豐公司將中央大街108號院內原有2層建筑（建筑面積303.76平方米）拆除，建成地下1層、地面9層（建筑面積3800平方米）的建筑物，將中央大街108號臨街原有3層建筑（建筑面積1678.21平方米）拆除，建成地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2.2米為7、8層、從8層再后退4.4米為9層（建筑面積6164平方米）的建筑物，兩建筑物連為一體。

1996年8月12日，哈爾濱市規劃局作出的哈規罰決字（1996）第1號行政處罰決定中，責令匯豐公司：1、拆除臨街部分的5至9層，并罰款192000元。2、拆除108號院內地面8至9層，并罰款182400元。匯豐公司不服上述處罰決定，向黑龍江省高級人民法院提起行政訴訟。

黑龍江省高級人民法院經審理后認定，哈爾濱市規劃局處罰顯失公正，對市規劃局的具體行政行為予以變更，減少了拆除面積，變更了罰款數量。具體判決內容為：1、撤銷哈爾濱市規劃局哈規罰字（1996）第1號行政決定中第一部分第1項和第2項的罰款部分；撤銷第二部分第1項和第2項的罰款部分。2、維持哈爾濱市規劃局哈規罰字（1996）第1號行政決定第一部分第2項的保留部分；維持第二部分第2項的保留部分。3、變更哈爾濱市規劃局哈規罰字（1996）第1號行政處罰對該樓的拆除部分，變更部分為：該樓第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱；第八層從中央大街方向向后拆至4支撐柱；第七、八、九層電梯間予以保留，電梯間門前保留一個柱距面積通行道。對該違法建筑罰款398480元。

關鍵詞:司法改革/基本原則

內容提要:我國司法改革已進行多年，但實質性的成效不甚明顯。從理論上提出司法改革的基本原則并用以指導司法改革的實踐，乃保障司法改革成功的重要環節。因此，確立司法改革的基本原則，闡述具體原則的內容、依據等就成為文中應有之意。

司法改革作為一項龐大的社會工程，應有一套貫穿于改革從始至終的基本行為準則?；仡櫤涂偨Y這些年來我國司法改革的經驗和教訓，筆者就我國司法改革應當遵循的基本原則作如下探討。

一、堅持中國共產黨對司法改革領導的原則

黨的十六大報告指出:“黨的領導主要是政治、思想和組織領導，通過制定大政方針，提出立法建議，推薦重要干部，進行思想宣傳，發揮黨組織和黨員的作用，堅持依法執政，實施黨對國家和社會的領導”。據此，筆者認為，黨對司法改革的領導主要應當明確這樣幾個問題:

第一，總攬全局，協調各方?？倲埲?，就是堅持黨中央對司法改革全局工作的領導。集中精力抓全局性和戰略性問題，在總體上對司法改革工作予以全局指導和宏觀決策。從堅持四項基本原則出發，保證改革始終堅持正確的政治方向。協調各方，就是從實現司法改革的方案和推進司法改革進程的要求出發，統籌兼顧，規范并協調人大、政府、政協、司法、人民團體以及地方黨委、國家專門的司法改革機構等組織在司法改革中的地位、職責及關系，使其各盡其責，形成合力。總攬全局，協調各方意味著:一方面，黨必須在憲法和法律允許的范圍內進行領導，對各項具體改革工作不能隨意干涉，要從以前習慣于依靠政策轉向依法執政。另一方面，黨不應陷入紛繁瑣碎的改革事務之中，包辦代替司法改革職能部門的工作。而是要支持各職能部門依法行使職權，確保改革依法進行。

論文提要：我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅在處理顯失公正和濫用職權案件時能夠見到合理性審查的影子。但隨著擴大自由裁量成為現代行政法的一個發展趨勢以及實質法治原則的深入人心，單一的或者偏廢的對行政行為的司法審查原則已經無法保護行政相對人的合法權益，也使法律和法院備受責難。本文試從現代行政法的發展以及傳統學說的缺憾出發，借助西方政權理論和自然法學派的思維，引導人們對我國現行及今后行政法司法審查原則進行一次再認識（全文共約6300字）。

正文：

我國《行政訴訟法》第五條規定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。據此，很多人認為合法性審查是對具體行政行為進行司法審查的唯一原則。但隨著實踐的發展，尤其是當“自由裁量”成為現代行政法的一個重要特點和趨勢的時候，越來越多的人意識到單靠一個合法性審查原則無法對具體行政行為作出一個全面、客觀、公正的評價，于是認為“合理性原則是對合法性原則補充與發展”[1]的“補充說”大行其道，學者們紛紛以比較法學的眼光從國外行政法的發展以及我國行政訴訟法的字里行間挖掘合理性原則的存在空間。對于該學說，筆者認為有其合理性但也難逃中庸和不徹底的嫌疑，試論之。

一、行政法基本原則與司法審查

（一）行政法基本原則概述

所謂行政法的基本原則，是指貫穿在一國行政法中，指導和統帥具體行政法律規范，并由它們所體現的基本精神，是要求所有行政主體在國家行政管理中必須遵循的基本行為準則。[2]概念雖然簡單，但究竟哪些原則才算行政法的基本原則，歷來頗有爭議。就我國而言，真正對行政法基本原則以及司法審查的全面研究應該自上世紀80年代才起步，1989年《行政訴訟法》頒布后，對該基本原則的表述才逐漸明晰和統一，也即傳統理論認為的，我國行政法基本原則為合法性原則與合理性原則。然而，隨著近些年來研究的深入，更多的學者將我國行政法的研究置于西方發達國家視野內，而對上訴傳統理論提出了挑戰，并提出了諸如將誠信原則作為行政法的最高形式原則，建立行政法上的衡平制度，進行公益和私益間的利益衡量，以及推進誠信政府的建立等[3]學說。

摘要:我國新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級管理人的決策行為是否符合有關規定，是否符合其對公司的受信義務是司法實踐中的一個重要問題，但《公司法》并沒有作出具體規定。美國法中適用的是商業判斷規則，但商業判斷規則在適用中更多的是一項技術性的標準，依賴于法官的高素質。在中國的現實情況下，應當將商業判斷規則作為程序性事項，從程序上審查公司童事的行為，并避免對童事決策的內容進行實質性審查。

關鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標準/商業利斷規則

一、問題的提出

我國新修訂的《公司法》規定了股東派生訴訟制度，從法律上加強了對公司股東尤其是中小股東的保護，也增強了公司法中內容的可訴性。股東派生訴訟對公司的董事、高級管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護公司及少數股東的利益。派生訴訟的本質是司法對公司董事和高級管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標準過高，則必然會使公司或小股東的利益得不到充分的保護。但另外一個方面，司法審查的標準過低或者審查的力度過大，則會窒息董事或高級管理人員的管理主動性。因此，采用何種標準去判斷董事或高級管理人員是否違反了其對公司的受信義務就變得十分重要。我國雖然引人了股東派生訴訟，但對于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細的規定，實踐中法官依據何種標準界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級管理人員的決策行為是否違反受信義務我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔憂，甚至在某種程度上會使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問題上，美國采用的標準是商業判斷規則，所謂商業判斷規則是指如果董事在做出某種決議時，是基于合理的調查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來對于公司是有害的，董事也不需要對公司承擔法律責任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷或是提起訴訟?？梢哉f，商業判斷規則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標準。因此，本文將對美國的商業判斷規則在訴訟中的適用進行分析，并對我國股東派生訴訟中如何判斷董事承擔責任的標準提出建議。

二、美國股東派生訴訟中的商業判斷規則

「內容摘要」董事在為公司進行經營判斷活動時，難免會造成公司利益的損害。這種損害的出現，一方面可能是因為公司董事出于故意或者過失造成的，另一方面也可能是公司經營過程中各種難以避免的風險的體現。為了合理的分配這種經營上的風險，使得董事既要對因自己的過錯而給公司造成的損失承擔相應的法律責任，又不至于使董事因為畏懼這種責任的承擔而不敢大膽的經營決策，就需要依據經營判斷原則來平衡公司與董事之間的利益。

「關鍵詞」公司、董事、經營判斷、經營判斷原則

一、問題的提出

公司是現代經濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內部設立的各個機關來實現的。我國公司法規定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；董事會是公司的執行機關，除法律和公司章程規定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；監事會是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經營業務及日常事務的處理工作，是公司的實際經營者。在公司的經營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經營者即董事會應該對因自己的經營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場經濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經營決策是一個專業性較強，并且沒有一個絕對正確標準的活動。由法官認定董事的經營決策是否恰當往往會產生不適當的結果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經營上的商業判斷，而商業知識的專業性，董事在實際決策時對商業情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規則，即經營判斷原則

二、經營判斷原則的意義

經營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產生、發展起來的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經營判斷的責任負擔，并在此基礎上發展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經營的不當干預；（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]