女性主義法學視角代孕入罪化的可行性

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【摘要】在女性主義研究的學科化過程中，女性主義法學的產生為法學研究帶來了全新視角。通過女性主義法學的深入檢視，從社會性別及性別意識的角度出發，結合女性權利保障的需要和刑法基本精神貫徹的要求，代孕入罪化是必要的、可行的、合理的，與刑法的謙抑性并不違背。通過代孕入罪化，刑法能更好地緩和性別對立、消除性別歧視、保護性別平等，真正實現刑法的目的。

【關鍵詞】女性主義法學；社會性別；代孕；女性權利

女性主義法學作為新興的學術流派，產生于女性主義研究學科化過程中[1]，與女性主義思想發展歷程相對應，經歷了20世紀70年代的萌芽期、80年代的發展期、90年代的成熟期[2]，逐步形成了自己獨特的學理風格，研究涵蓋范圍也日益擴展。特別是自20世紀90年代以來，女性主義法學不再僅僅停留在爭取權利和形式平等的表層上，而是開始關注社會性別及性別意識，進而探尋兩性的本質。從性別角度來檢視法學問題，特別是如代孕這樣有高度爭議的問題，為我們打開了全新的視角。

一、審視：女性主義法學視角下代孕入罪化的必要性

隨著女性主義法學中性別意識的成長，基于其發展和批判的需要，再度審視代孕的本質，不難得出結論：代孕的入罪化是必要的。1.女性主義法學視角下代孕的本質。人工輔助生殖技術的成熟化，出現了大量的代孕現象。由于代孕在倫理上的高度爭議性，基于不同的國情和文化傳統，世界各國對代孕均采取了不同的規制模式，其中絕大多數國家和地區都在法律上禁止了商業化代孕，蓋因商業化代孕有將女性物化之嫌，又有人身可以買賣之意，在實踐中造成了對社會底層女性的剝削，有悖于現代法治精神。因此，對商業化代孕的強烈反對態度基本上在世界范圍內達成共識。然而，在商業化代孕之外，對其他類型的代孕，各國均采取了不同程度的開放式立法，鮮少有國家明確對代孕做入罪化處理。在我國現有的語境下，對代孕的相關法律法規進行重新審視是很有必要的。而在這個檢視過程中，引入全新的理論視角更有助于我們探究代孕的本質。由代孕而產生的各種社會關系是否需要刑法的調整，我們不得不從代孕產生的背景出發。在目前成熟的人類輔助生殖技術中，代孕與人工受精、試管嬰兒的輔助性不同，代孕這種方式將名義上的母親與實際上的孕母進行了分離，導致了親子關系的確認出現挑戰。代孕的應用一般都出現在女方不能孕育的情況下。在女性主義的觀念中，代孕的出現是一個危險的信號，因為代孕從本質上來說，意味著女性對自己身體的控制權可能受到侵犯，或者說，女性對自己身體技能的使用喪失了基本的選擇權。在女性主義法學的視角下，直到今天，法律都是男性主導的世界，女性主義法學家竭力在這個男性世界中追求女性實質的權利。女性由于其生育機能的天然存在，在身體權的行使上比男性永遠面臨多一重的誘惑，那就是永遠無法保證在真正的自由意志下來決定自己是否要做代孕母。例如，在經濟重壓、道德綁架危機、強權壓迫之下，女性實際上無法自愿選擇?？梢?，從實質平等的要求來說，代孕的入罪化處理將極大可能地保護女性的權益。因此，從女性主義法學視角來說，代孕的入罪化是必要的。2.女性主義法學發展和批判的需要。女性主義法學本身是在批判中成長起來的法學理論流派。在人文科學研究領域，對一門學科研究的理解始終都存在盲區，法學研究也是如此。女性主義法學提出了一個抽象卻又現實的問題，法律是否具有性別角色？從目前的研究來看，答案是肯定的。也就是說，無論從邏輯上還是價值上，法學研究包括刑法學的研究都不應該脫離性別的角度，這就是女性主義法學的進步之處，它在法學理論研究的發展道路上邁出了極大的一步。女性主義法學所追求的兩性關系的實質平等，不正是對法律面前人人平等的完美期望嗎？女性主義法學將關注的焦點集中放在這些充滿了性別矛盾和沖突的問題之上，代孕正是它批判和發展的立場需要。用刑法來規制代孕，將代孕入罪化處理，這是女性主義法學獨特的方法論，充分暴露性別之間的界限，揭示女性在代孕中受到的歧視和不公正待遇，這是傳統刑法研究中無法從內部視角看到的問題。代孕入罪化對女性主義法學的發展來說是必不可少的。代孕的入罪化處理激烈地將不同的社會群體放置在不得不對話的狀態下，杜絕了女性主義法學發展的僵化，為理論體系的深化創造了開放的空間，這都為女性主義法學研究提供了強大的推動力。3.女性主義法學中性別意識的成長。隨著女性主義和女性主義法學的發展，社會性別逐步超過了生理性別為大眾所接受。著名作家波伏娃在她的名著《第二性》中就提出了自己的經典論點：女人并不是天生的，而寧可說是逐漸形成的。從傳統的性別觀來看，女性由于其生理特征，不得不親自承擔孕育后代的任務，而男性則需要與女性達成婚姻關系，以通過女性的身體繁衍后代，進行基因的傳承。因此，在生理性別的角度下，女性更易被看作是繁殖的工具，是婚姻中的奴隸，這不利于性別平等和人權保障。而從社會性別的角度，作為女性主義的獨特立場，更有助于對性別意識的清楚認知[3]。社會性別角度在女性主義法學路徑上為立法者、執法者、司法者都提供了新的論證思路。在女性主義法學的視角下，從社會性別角度出發來重新審視代孕問題，代孕的入罪化是非常必要的。因為在代孕合法化的背景之下，女性的社會性別必然被忽視，生理性別又卷土重來，這顯然是法學研究發展上的一個倒退，也阻礙了性別意識的覺醒。

二、完善：女性主義法學視角下代孕入罪化的可行性

隨著法學教育、法律職業中女性角色的參與度提高，女性主義法學不僅有助于刑事立法的進一步完善，也有助于裁判思維的演進，這使得代孕入罪化具有可行性。1.女性主義法學對刑事立法的進一步完善。女性主義法學立足于不同國家的不同情況，一直為女性在法律中努力爭取平等和尊嚴，大力推動了各國立法的完善。以我國為例，新中國成立后，女性對社會的貢獻得到認可，國家高度重視女性權益的保護，致力于提高女性地位，鼓勵女性廣泛參與社會生產，女性主義法學在我國也開始蓬勃地發展，取得了繁榮成果[4]。我國在憲法中就明確規定了婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭生活等各方面享有和男子同等的權利。在我國的立法進程中，對女性權益的保護也是日益全面。1992年的《婦女權益保障法》、2017年的《反家庭暴力法》、2020年的《民法典》中部分條款都體現了對女性的充分保護。當然，刑法由于其本身的特殊性，作為保障其他部門法的法律，身負“第二道防線”的職責，刑事立法的完善一般都是較為緩慢的。2015年，刑法修正案（九）將強制猥褻、侮辱罪中的犯罪對象由“婦女”修改為“他人”，就體現了女性主義法學中女性地位對等、性別中立的思想。然而，刑事立法中仍然還存在一些性別不平等的現象，如強奸罪的立法模式（本文后文也有所提及）和對代孕行為的規制，這些都有待進一步完善。因此，在女性主義法學的影響下，代孕入罪化是刑事立法完善中的一個重要環節，也有其立法基礎和支撐。2.法學教育、法律職業中女性角色的參與。在女性主義覺醒之前，法律殿堂里可以說是男性的天下，從法學院到法院、從律師事務所到公司法務基本上都是清一色的男性。而到了女性主義法學的形成、發展時期，接受法學教育的女性日益增多，這一良好開端帶來了斐然成果。近些年來，不僅高等教育中法學院的女學生數量非?？捎^，在法律職業群體中女性從業者的數量也有了大幅度的提升。最直觀的反映就是法院中女法官的數量遠超過了男法官。女法官的大量存在，對女性主義法學的發展有著非常重要的意義。它體現了法律實施過程的重要環節———司法中女性角色的高度參與。女性在法律職業中的努力，對法律規則的運用和對法學理論的深化、司法判例的形成都能把性別意識有活力地帶入法律的實踐中。尤其是在刑事案件領域，女法官的大量出現打破了以往男性主導的司法適用環境。女法官更擅長運用社會性別角度和意識去傾聽和判斷，更善于探究多元化糾紛處理方式，在涉女性的案件中能刨除刻板陳見，更為恰當地考慮性別差異因素。在女性受害的案件中，能更富有同情心，能更好地貫徹刑法面前人人平等的原則，主張實質意義上的平等。在女性參與度越來越高的司法環境下，涉代孕案件的處理會更為公正，對涉代孕的法律關系理解也能夠進一步深入。在立法日益完善、有法可依的大前提下，代孕入罪化在司法環節的實施也將是順利的、細致的。3.女性主義法學與裁判思維的演進?？梢灶A料到，代孕的入罪化將使此類案件在司法中的裁判難度大幅度提升。實際上，由于代孕有著客觀需求市場，代孕現象無法杜絕，各國在司法實踐中本來也無法回避對涉代孕案件的裁判，尤其是跨國代孕案件。從各國判例可以看出，涉代孕裁判中各國所采用的裁判原則有很大的區別。如在親子關系的確定上，有的國家深受傳統的羅馬法系影響，堅持使用分娩者為母原則；有的國家則秉承意思自治精神，主張契約原則。而像歐洲人權法院近年來的裁判則基本適用了子女最佳利益原則。這種裁判思維上的差異，我們認為并不影響代孕的入罪化，也不會過于擴大案件裁判的難度。首先，在刑事司法領域，不同于上述的民事領域，法官的自由裁量權本來就受到很大限制，在優秀的立法設計和完善的制度框架下，法官更難以出現濫用裁量權的情況；其次，女性主義法學有助于在涉代孕案件中裁判思維的演進，法官在找法及適用過程中，客觀上需要對代孕入罪化處理中蘊含的女性主義法學思想進行了解，這有助于為傳統的裁判思維打開全新的視野。

三、展望：女性主義法學視角下代孕入罪化的合理性

對女性權利的追求，使得女性主義法學與刑事法律文化的發展高度協同，在現代刑法謙抑性的背景下將代孕入罪合理化。1.女性主義法學始終追求女性權利的保障。女性主義法學由始至終都將女性權利，尤其是法律意義上的權利保障作為重心。從歷史上看，早期西方婦女運動就是主要圍繞爭取政治性質及法律性質的權利來開展的，其核心是追求讓婦女享受和男子同種、同量、同質的權利，如選舉權、受教育權、在勞動中同工同酬的權利等。盡管在女性主義后來的發展中，女性運動的數量、規模、方式、主導階層都有較大的變化，但對權利的推崇從來沒有改變過，這一特點甚至在話語表達上都有所體現。Feminism一詞在研究者早期的翻譯中，基本上都是譯為“女權主義”的?？梢姡灾髁x始終在爭取女性權利，女性主義法學始終在追求女性權利法律上的保障。在早期婦女運動為當時的女性成功爭取到選舉權等權利之后，很多人失落地發現，這既沒有在觀念上改變女性的邊緣化地位，也沒有在實踐中改寫女性的人生[5]。單純地享有理論上的形式權利，無法改變在法律領域中根深蒂固的男性優勢地位，男女的不平等照舊存在。在反思之后，女性主義者們發現，問題出在過于追求形式平等上，而沒有考慮男性和女性在法律中應享有的權利的不同[6]。這一點在人身性質的權利上體現的尤為明顯，例如生育權。在傳統法理的理解中，當男性生育權和女性生育權的行使相沖突時，最典型的例子就是夫妻二人在生育問題上持不同意見，鑒于生育一事與女性的生理心理密切相關，顯然應當更傾向于保護女性的生育權。代孕合法化的主張者膚淺地理解了女性主義法學的內涵，也犯了早期女性運動的錯誤，認為代孕幫助了男性及某些女性實現生育權，而忽視了代孕本身就是對女性身體資源的剝削與利用?？梢姡灾髁x法學對女性權利的追求，正是體現了代孕入罪化的合理性。2.女性主義法學與刑事法律文化的協同。長期以來，在刑事法律文化中，女性的聲音都是沉默的。在刑法中，女性的角色并非缺失，而往往是作為“受害者”出現的[7]，相對應的男性自然就成為了“加害者”。盡管從犯罪學研究者的實證數據來看，男性犯罪人的數量確實遠遠超過了女性犯罪人，但是觀念上的不平等始終存在，這并不利于刑事法律研究的推進。直到今天，很多人都認為強奸罪的立法目的是為了保護處于弱勢地位的女性，也有很多人認為強奸罪存在的宗旨在于女性這種性資源不應被男性非法地占有[8]。在一些國家的法律實踐中，婚內強奸不被認可為強奸罪，就是因為傳統的刑事法律文化認為，在合法的婚姻關系存續期間，即使男方違背了女方的自由意志，也是對女性性資源的合理占有，所以不構成刑法意義上的強奸罪。近些年來，盡管不少學者對強奸罪的立法設計提出了不少建議，但遲遲沒有順利落實，可見觀念的改變總是落后于制度的改變。而女性主義法學在刑事領域的引進，有利于刑事法律文化的快速轉型。沒有法律文化的推動和觀念層面的協同，再完美的法條也只能是蒼白無力的紙上談兵。女性主義法學對代孕入罪的合理化將對刑事法律文化產生正面的影響，并發揮積極的作用：在刑法領域造就性別平等觀念的平穩植入，培養法律文化的力量。3.女性主義法學與刑法謙抑性的吻合。在現代刑法學的研究中，刑法的謙抑性一直是核心問題?，F代文明刑法以罪刑法定為基本精神和品格，確立了人權保障的基本目的，這就要求刑法應當具備謙抑性。因此，入罪時需謹慎成為一個刑法學中的常識。然而，刑法的謙抑性并不等同于一味地輕緩化，更不是無限制地縮小處罰范圍。實際上，近些年在刑事立法中一直都出現了有限犯罪化的趨向，主要集中在對一些有嚴重社會危害性的行為進行刑法規制上。因此，對某一類型行為的入罪化處理，并不是絕對地違背了刑法謙抑性。女性主義法學在內涵上與刑法的謙抑性也是互相吻合的。刑法謙抑性意圖在刑法的兩大功能上取得最佳的平衡點，女性主義法學則意圖在性別中尋找平衡。早期的女性主義思想過于強調性別之間的差異和對立，甚至有意圖通過對社會制度的重構達成女性取代男性的目的。這種過激的思想顯然脫離了性別平等的初衷，走向了另一個極端。在女性主義思想逐步發展成熟后，女性主義法學也終于確立了自己的立場。在女性主義法學視角之下，代孕的入罪化與刑法的謙抑性是相符的，都是尋求有價值的平衡，這是女性在刑法中謀求話語權的表現之一，體現了法律對自由的限制和保護的二重性，同時刑法的謙抑精神也能反過來限制女性主義法學的發展再次出現激進化的趨勢，有相輔相成之效。女性主義法學思想萌芽以來，在發展歷程中受到過無數質疑和批評，如認為其“是非學術的、離經叛道的或瘋狂的，是門外漢和怪杰的技術”。然而，女性主義法學對代孕現象的本質檢視卻是極為深入的。從女性主義法學的獨特視角出發，刑法對代孕的入罪化處理是必要的、可行的、合理的，有助于保護女性權利。當然，根據我國的具體國情，相關建議還需要分階段落實，在實施中也要注意適度把控?？偟膩碚f，通過刑法緩和性別對立、消除性別歧視、保護性別平等是符合現代刑法的基本精神的。

【參考文獻】

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作者：王冠男 單位：皖南醫學院 人文與管理學院