廣播管制公共利益標準論文

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摘要：本文對美國廣播管制中的公共利益標準的發展變化脈絡加以整理，對相關的制度、判例和學說進行了討論，并討論了公共利益概念的變動，以及公共利益和行政裁量、管制改革之間的關系，并兼及談論了公共利益標準對于轉型中國的可能意義。

關鍵詞：廣播管制公共利益標準行政裁量管制改革

目次

一、公共利益標準的緣起

（一）1912年廣播法和年度廣播會議

（二）1927年廣播法

二、聯邦廣播委員會時期的公共利益標準

（一）1928年的政策聲明

（二）1929年"大湖"案判決

（三）根據節目內容對許可申請的拒絕

三、聯邦通訊委員會時期對公共利益標準的適用

（一）《1934年電信法》中的公共利益標準

（二）藍皮書

（三）1960年節目政策聲明

（四）市場化的解釋進路

1．廣播業的放松管制

2．簡化的許可延展申請

3.公平學說的廢止

四、最高法院和公共利益標準

（一）NelsonBrothersv.FRC

（二）FCCv.PottsvilleBroadcasting

（三）FCCv.SandersBrothersRadio

（四）NBCv.UnitedStates

（五）RedLionBroadcastingCo.v.FCC

（六）CBSInc.v.DNC

（七）FCCv.WNCNListener''''sGuild

五、圍繞美國廣播管制的公共利益標準展開的討論

（一）公共利益與行政裁量

（二）變動中的公共利益概念

（三）公共利益與廣播管制改革

六、結語與啟示

美國早期的廣播管制機構是聯邦廣播委員會（FederalRadioCommission,簡稱FRC），其后繼者是聯邦通信委員會（FederalCommunicationsCommission，簡稱FCC）。[1]在過去近百年里，在美國廣播管制政策中，沒有哪個問題象"公共利益"這樣引起了這樣的普遍關注和爭論。批評者認為公共利益"是空洞的，為管制機關的行為，既沒有提供指導，也沒能施加約束。"[2]前任聯邦通訊委員會主席ErvinDuggan也指出，"一個成功的FCC政制制度，常常在對公共利益標準的熱忱和厭憎之間，來狂亂的振蕩"。[3]事實上，在美國廣播管制的歷史上，不同的時期，為公共利益標準賦予了不同的含義。而本文就試圖勾勒出美國廣播管制中公共利益原則的產生、發展和變化的粗略脈絡，以期對我們當下"公共利益"的討論有些約略的啟發。

一、公共利益標準的緣起

（一）1912年廣播法和年度廣播會議

《1910年船舶無線電波法》（WirelessShipActof1910）對船只上無線電波的使用予以規制，但是在泰坦尼克海難之后頒布的《1912年廣播法》（RadioActof1912），才是第一部對廣播加以全面規制的法律。這部法律授權商務和勞工部對美國公民提起的建立廣播電臺及所使用特定頻率的使用。但是根據該法的規定，商務和勞工部無權拒絕公民的申請，因為當時認為無線電波頻率是足夠用的。

但這帶來了美國1920年代廣播電臺數量的過度增長。因此商務部長赫伯特·胡佛連續四年召開了年度廣播會議，在會議上政府與廣播業代表進行磋商，試圖建立一個自我管制體系。在1925年第四次年度廣播會議上，赫伯特·胡佛首次表述了廣播通訊中的"公共利益"概念，他寫道：

天空是一種公共傳媒，它的使用必須是為了公共福祉的需要。只有在公共福祉存在的情況下，電臺頻道的使用才具有正當理由。廣播領域中考量的支配因素將總是在于，受眾是大量的乃至數以百萬計，節目是面向全國發送的。在廣播公司和聽眾之間的沖突中，不存在適當的界限，而且我也不準備說誰就比誰優先。他們的利益是相互的，因為誰離開了他者也不能存在。[4]

廣播年度會議普遍認可了公共利益概念，并建議通過立法對此予以整合，但因他們無法對其給出一個可接受的概念而擱淺。但盡管如此，如國會議員WallaceH.White所指出的,"公共利益"概念還是受到了《1927年廣播法》的高度關注：

最近的廣播會議…認識到在目前的科學發展水平下，對廣播電臺的數量必須有所限制，它建議只向其運營能給公眾帶來福祉，或者為公共利益所必須，或者將對該法發展有所裨益的廣播電臺頒發許可…如果這寫入法律之中，廣播業主的優越地位將并非是自利的權利。這取決于要以確保公共利益為依歸。[5]

FCC前任局長NewtonMinow也認為從1927年廣播法開始，"公共利益、便利和需要"就成為廣播管制中激烈爭論的焦點。[6]在立法中寫入公共利益的目的在于，在這個階段法院對1912年廣播法作限縮的解釋，并認為商務部不能去創設法律中沒有的規則或規制。[7]因此用當時參議員ClarenceDill的話說，胡佛"給每個申請人…以許可證，這招致了當下的混沌無序。"[8]所以在在1927年和1934年頒布的法律里，寫入公共利益，是為了讓商務部去創設新的規則、規制或標準，去適應迅速發展的技術和不斷變遷的情勢需要。

（二）1927年廣播法

1912年廣播法對商務部的權力作了相當的限制。國會在1927年廣播法中，將廣泛的管制權力授予聯邦廣播委員會，但要求機關的行為必須以公共利益為依歸，從而作為對裁量權的約束。1927年廣播法中搭建了一個公用設施管制模型，在該法看來，廣播電臺被視為是對有"特權"使用稀缺資源者的"公共信托"。（publictrustees）。聯邦廣播委員會對這個公共信托模型作了這樣的解釋：

【盡管事實上】關乎廣播電臺管理的良知與判斷，一定是個人化的…但廣播電臺本身的營運，必須好似它為國家所有…好似共同體內的公民應當擁有廣播電臺，只是將其移交給認為最適合的人，伴隨著這樣的指令，"按照我們的利益管理電臺"，每個電臺的確立，都應由這樣的概念確定。[9]

但是并非從廣播法的立法史中，就一定能推演出"公共利益，便利且必需"原則。FCC前局長Minow曾經追憶他同參議員ClarenceC.Dill的一段談話，按照Dill的說法，當時就如何界定對廣播電臺的管制標準正陷入僵局之時。一個從州際商務委員會借調到參議院的年輕律師說，"好，那么''''公共利益，便利和必需''''如何？這是我們所需要的。"Dill回答說，"這聽上去相當好，所以我們也決定將使用它。"[10]因此，美國廣播管制中公共利益標準的出現，帶有了一定的偶然性。但是更困難的工作在于，如何在具體的廣播管制情境下，對公共利益標準的含義加以界定。

二、聯邦廣播委員會時期的公共利益標準

（一）1928年的政策聲明

在1927年廣播法頒布后，聯邦廣播委員會在1928年首次對公共利益標準作出了全面系統的解釋。聯邦廣播委員會認為公共利益標準不僅適用于對節目內容的規制，也適用于對技術事項的規制；認為廣播電臺不應僅僅為了自己私益而運營電臺，而是要優先考慮聽眾的利益。FCC的政策聲明，也是建立在如是對公共利益標準的觀察之下：

總之，委員會愿意指出，當將"公共利益，便利或必須"標準適用于廣播電臺之中，它大概并非是一個絕對而是一個相對的事項。由于頻道數量有限，而且愿意從事廣播業的人遠比能容納的量多的多，在許可中，委員會必須能從申請者找到能夠或多或少提供更好服務的人。然而，就要因那些提供更多服務的人的利益，而犧牲那些提供較少服務的人。首先必須強調的是聽眾的而非私人廣播公司或廣告商的利益、便利和必須。

（二）1929年"大湖"案判決

在這個政策聲明頒布一年之后，聯邦廣播委員會在1929年的"大湖案"判決中，對公共利益標準作了進一步的闡發。這個案例涉及到在芝加哥地區三個電臺請求分別修正其技術設備所引發的沖突。在評價他們相互競爭的請求時，聯邦廣播委員會將如下四個標準作為在公共利益標準下度量許可申請人績效的基準：

1．電臺應滿足"聽眾中所有重要團體的品位、需要和欲求…在合理的比率下，提供多姿多彩的節目…這包括由有古典音樂和輕音樂組成的娛樂，宗教，教育，重要的公共事件，對公共問題的討論，天氣，市場報告以及新聞等等，可以讓家庭所有成員都能找到自己感興趣的問題。"

2．對節目應定期加以審查，以確定電臺是否總是滿足公共利益的要求。

3．當兩個電臺申請同一個波段時，有著更久運營記錄的電臺處于優勢地位；當兩個電臺所提供的服務有著實質區別時，能提供更好服務的電臺處于優勢地位。

4．與"一般公共服務電臺"相對，不允許有"宣傳電臺"存在的空間。[11]

大湖案判決被認為是聯邦廣播委員會最重要的判決之一，因為"它包括了那些后來發育成重要管制政策的概念芽苗。"大湖案判決牢牢的將節目內容確立為判定公共利益的標準，這也成為后來美國聯邦通信委員會所發展出來的公平學說的基礎。[12]

（三）根據節目內容對許可申請的拒絕

盡管根據1927年聯邦廣播法第29條的規定，確立了不審查原則，認為不得對任何廣播通訊或者廣播電臺傳遞的信號進行審查制（censorship），不得干涉廣播通訊途徑保護的言論自由權。但是聯邦廣播委員會還是在兩個案例中，根據公共利益標準，根據它對許可申請人項目的審查實踐，作出了撤銷兩個電臺許可的決定。

1.Brinkley案

在1930年，聯邦廣播委員會拒絕了對KFKB電臺許可的延展。因為這個電臺是為JohnBrinkley醫生所使用和控制的，他將這個電臺來實現自己的個人利益，電臺的四分之三時間都在播出"醫療問答"節目，這個節目一般就是Brinkley回答聽眾求醫問藥的問題，Brinkley一般在回答中會建議聽眾去他自己開的藥房拿些他開的藥。聯邦廣播委員會判決Brinkley診療患者的實踐侵害了患者的健康和安全，并因此侵害了公共利益。

Brinkley認為聯邦廣播委員會違反了廣播法第29條確立的禁止審查制的原則，但是上訴法院駁回了他的訴訟請求。認為"在對申請人許可延展是否符合公共利益、便利或必需的要求時，委員會只是在確實無疑地行使它的權利，去關注申請人過去的行為，這并非審查制。"[13]法院也同意聯邦廣播委員會的見解，認為廣播和公共利益休戚相關，并指出，由于"電臺頻道的數量是有限的"，聯邦廣播委員會有權對"服務的特性和質量"予以考量。[14]

2.Shuler案

聯邦廣播委員會還拒絕了對洛杉磯的KDEF電臺許可的延展。這個電臺主要播出的是三一教派激進牧師BobShuler的布道，他在布道中對猶太教徒、羅馬天主教、洛杉磯的執法官員等等的人進行猛烈的攻擊。而Shuler認為聯邦廣播委員會的決定，侵犯了憲法第一修正案上的言論自由權利和第五修正案上的正當法律程序權利。

上訴法院面對的一個問題就在于，聯邦廣播委員會拒絕Shuler許可延展的決定，是構成事先抑制，還是只是事后懲戒。上訴法院判決認為，盡管公民有表達或發表自己觀點的權利，但條件在于"他不得濫用權利"。法院認為聯邦廣播委員會拒絕延展"濫用該權利來誹謗和虛假信息"的電臺許可，"并非對言論自由的否定，而只是在其立法性職權范圍內，國會所授予管制權力的應用。"法院判決Shuler的廣播電臺不符合聯邦廣播委員會在審查許可延展時所需遵循的"公共利益"標準。[15]

三、聯邦通訊委員會時期對公共利益標準的適用

（一）《1934年電信法》中的公共利益標準

1934年電信法授權FCC以公共利益為基礎，針對有線和無線通訊的管制權限。在該法中，要求FCC根據公共利益行事的條款，達近百條之多。實際上FCC幾乎絕大部分管制權限，都是在"公共利益"主題下展開的。[16]例如根據1934年電信法第307條和第309條的規定，當電信服務的申請人符合"公共利益、便利和需要"的要求時，FCC可以給予其附限制的頻率使用許可，也同樣按照這個標準，來對許可延展的申請進行審查。

但是在1934年電信法中，對"公共利益"的界定技術和方式前后并不一致。[17]而且1934年電信法只是將1927年廣播法中確立的公共利益標準照搬過來，并沒有任何實質性的變化，在它的立法史中也看不到任何有意義的說明。正如羅賓遜教授所指出的那樣，"法律本身沒能界定的，立法史也沒能予以說明。"[18]

（二）藍皮書

在1946年，聯邦通訊委員會出版了題為《許可申請人的公共服務責任》的工作報告，對這份報告的通俗稱謂是"藍皮書"。[19]報告提出了在處理許可延展申請時所需考慮的基準，以試圖闡明聯邦通訊委員會對公共利益標準的看法。藍皮書認為公共利益要符合這么四個要求：第一，一定比率的"固定"（sustaining）節目；第二，當地新聞的實況轉播；第三，要有致力于對當地公共事務討論的節目；第四，削除過度廣告。但聯邦通訊委員會并沒有完全吸納藍皮書的見解，但是也沒有對它加以批判。應該看到，各類節目安排應當均衡合理，這是公共利益標準的必然要求；但是藍皮書強調固定節目的合理比率，這可能會危及商業電臺的利潤率。[20]

（三）1960年節目政策聲明

以1950年代后期舉行的一系列聽證會為基礎，聯邦通訊委員會認為有必要對公共利益標準作出額外的說明。在1960年它頒布了"1960年節目政策聲明"，開列出了如下通常為公共利益所必須的節目的十四項要素：1．給予地方居民以表達自我的機會；2.地方稟賦的發展和使用；3.兒童節目；4.宗教節目；5.教育節目；6.公共事務節目；7.社論；8.政治廣播；9.農業節目；10.新聞節目；11.天氣和市場報告；12.體育節目；13.對弱勢群體的服務；14.娛樂節目。這些類別之間有著一定程度的交迭和重合，而這些被認為是公共利益標準的證據。而1960年節目政策聲明中也規定廣播公司要去確證公眾的品味、需要和欲求，并設計制作節目以滿足他們的需要。

（四）市場化的解釋進路

在1970年代末開始，聯邦通訊委員會開始以"市場"為根據，對公共利益標準作重新解釋。在市場化的解釋進路下，認為只有在市場確實無法保護公共利益時，才有必要進行規制。曾任聯邦通訊委員會主席的MarkFowler清晰的表達了他打算采取市場化的廣播管制進路的想法：

簡單的說，我堅定的認為我們正處于終結公共信托模型下的廣播管制的時刻。無論你將其稱為"父愛主義"也好，還是"保姆主義"也罷，如此專制的"老大哥"，是應該終了了。我信奉的是市場化的管制進路…在這條即將到來的進路中，委員會應該盡可能尊重廣播公司關于怎樣才能更好的吸引聽眾的判斷，因為這是以公共利益為依歸的。[21]

1．廣播業的放松管制

在1981年的廣播放松管制裁決中，聯邦通訊委員會廢除了關于節目日志，商業節目的時間限制，對公共問題以及非娛樂節目的要求。[22]聯邦通訊委員會認為這是在"去除因一個特定的量化的指針而帶來的幻象上的安慰"，而國會也在電信法中，有意識的通過公共利益標準，給予聯邦通訊委員會最大的靈活性，以處理廣播領域不斷變遷的情況。正如判例中指出的："【聯邦通訊】委員會的創設，并非是要單單提供確定性。相反，國會的要求在于要讓委員會按公共利益行事。我們以為，這樣的利益要求我們在必要時進行管制，在有正當理由時放松管制，而首要的在于，確保以最低的成本和最少的文牘工作，來提供最大量的服務…"[23]。

在廢除了許多規制節目和商業活動的政策之后，聯邦通訊委員會暗示在解釋公共利益標準時，關注到廣播公司所享有的憲法第一修正案上的權利：它指出"警告廣播公司不能從事特定節目實踐，或者為這些節目建立起剛性指南的政策，所帶來的根本性問題是關乎廣播許可的憲法權利。因此必須清晰且有說服力的說明這些政策符合公共利益標準，否則這些政策將不再存續。"[24]

美國哥倫比亞特區上訴法院在電信研究和行動中心訴聯邦通訊委員會案中，認可聯邦通訊委員會對市場化進路的篤信。[25]法院判決認為公共利益標準最好應留任給聯邦通訊委員會裁量，指出"如果委員會發現市場進路提供了控制廣播業弊端的最好方法，那么可以依賴市場力量來控制廣播業的弊端。"

2．簡化的許可延展申請

廣播許可延展申請的申請人原來要提供關于節目編排、守法情況以及公共服務的信息。而1980年后實施的簡化延展程序（SimplifiedRenewalApplication，SRA）可以簡化延展申請程序，削減給行政機關和申請人帶來的文牘負擔。在新程序下，許可延展的申請人只需要填寫明信片方寸大小的信息，回答關于所有權性質、是否涉及外國政府利益、品質以及公共文件歸檔四個問題即可。FCC的區域運營局對其中的百分之十申請進行隨機現場檢查。[26]

在1984年的黑人公正傳媒團體訴FCC案中，質疑簡化的許可延展申請是否違背了對聯邦通訊委員會"公共利益，便利和必要"的授權要求。[27]上訴法院對簡化的許可延展程序予以支持，認為電信法并不要求FCC去就與節目相關的問題進行問詢，它可以使用簡化程序去判定公共利益標準。

3.公平學說的廢止

公平學說（FairnessDoctrine）要求廣播許可申請人的節目必須涵蓋"富有公共意義的爭議話題"，并提供播出相反觀點的"合理機會"，從而展現出針對該問題的一幅均衡完整的圖景。[28]但是公平學說常常因為有可能侵犯憲法第一修正案的權利，而遭受攻擊；學者們更是對廣播管制的實效和正當性加以質疑。

在1985年FCC的一個被稱為《1985年公平學說報告》的通告中，認為公平學說完全違背其目的，并且產生了鉗制電臺的"寒蟬效應"（chillingeffect）。在1986年的電信研究和行動中心訴FCC案中，法院支持了FCC對新的圖文廣播形式予以豁免的決定。羅伯特·博克法官撰寫的判決意見中，認為公平學說并未成文化，這導致了該學說最終的消蝕。在另一個判例Meredith公司訴FCC案中，法院認為FCC沒有對公平學說的合憲性問題進行足夠的考量，因此發還給FCC重新處理。目前，公平學說正處于消逝之中，普遍認為它違反了憲法第一修正案，也有悖于公共利益原則。

四、最高法院和公共利益標準

公共利益標準并非是置身于真空之中的標準。因此對最高法院的判決加以關注，對于公共利益標準的把握和厘清，會具有特別重要的意義。因此在本部分中，將對一些相關的美國聯邦最高法院判例加以簡要的整理和評介。

（一）NelsonBrothersv.FRC

在1933年，美國最高法院碰到了第一宗涉及公共利益標準的判決。聯邦廣播委員會將560千赫的使用權排他性的賦予了印第安那州的WJKS公司,廢止了在同一波段的WIBO和WPCC廣播電臺的許可。WIBO是NBC的一個分支電臺，而WPCC則是一個宗教電臺。最高法院支持了聯邦廣播委員會的決定，認為它有權對不同電臺的節目進行評估和考量。[29]

法院認為在授予許可時，聯邦廣播委員會必須依照"公共便利、利益或必要的要求"行事。因此在該案中，聯邦廣播委員會要對這樣安排給公眾帶來的利益，各個廣播電臺提供的服務，以及公眾其他的合理要求等因素進行綜合考量。

（二）FCCv.PottsvilleBroadcasting

在1940年的該判決中，最高法院將公共利益標準描述成界定聯邦通訊委員會職權的"試金石"。最高法院指出"在任何時候，對委員會職權的度量標準，都是公共利益、便利或必要。"認為公共利益標準同許可中需要考慮的其他復雜因素一樣，是可以具體化的，認為公共利益標準是"柔順的裁量運作手段"。[30]國會授權FCC依據公共利益標準，根據自己的經驗和判斷來改變政策，在相互競爭的政策間作出抉擇。[31]

（三）FCCv.SandersBrothersRadio

在SandersBrothers案中，最高法院認為公共利益標準不要求聯邦通訊委員會面對新廣播電臺申請時，一定要考慮對已有電臺的損害。在此，法院對公共利益標準作了限縮解釋，暗示聯邦通訊委員會無權對電臺的節目、商業活動或者政策加以監控。判決這樣寫道：

法律并不打算去規制許可申請人的商業活動。沒有給予委員會這樣控制電臺節目、商業管理或政策的權力。簡言之，如果有可得的波段，而且廣播不會給他人帶來干擾，當申請人表明自己的能力，有足夠的設備和經濟能力來使用好配置給他的頻道時，廣播領域是對任何人都開放的。[32]

（四）NBCv.UnitedStates

在1943年的NBC案判決中，最高法院支持了聯邦通信委員會的"鏈廣播"（網絡）規則，該網絡規則容許分支網絡機構自由的不受約束的選擇節目。該判決是最高法院支持聯邦通信委員會廣播管制職權的最為全面的論述，原因在于：①判決確認了聯邦通信委員會針對廣播產業的普遍管制權力；②判決確認了公共利益標準是檢測聯邦通信委員會管制權力的試金石；③判決認為從憲法上看，公共利益也并非是一個空洞的標準；④因為頻道是有限的，所以管制就是必須的。這樣的稀缺理念可以作為公共利益標準和節目內容管制的正當化理由；⑤認為管制將可能帶來的許可的撤銷或者不再延展，并不構成對廣播公司憲法第一修正案權利的侵犯。[33]而以下這段判詞更是經常性的被援引：

法律本身確定委員會的權力不限于廣播通訊的工程技術方面。要求我們要將委員會看成有幾分類似交通部門，監控各波段，令其不會相互干擾。但法律并未將委員會的權力僅限于這樣的交通監控，委員會還有確定交通組分的義務。

（五）RedLionBroadcastingCo.v.FCC

在1969年具有界碑意義的RedLion案判決中，最高法院支持了聯邦通訊委員會的公平學說，法院的判決意見強調了這么三個原則：

1．廣播的獨特性。"當希望開設廣播電臺的個人明顯超過能夠配置的頻率數量時，再去主張個人因憲法第一修正案而享有不可逾越的從事廣播的權利，并將其同每個人都享有的言說、寫作或出版的權利相提并論，是沒有意義的。"

2．信托原則。"第一修正案中，沒有什么內容可以阻止政府要求被許可人同他人分享自己的頻率，而且被許可人要作為受托者來行事。"

3．公共利益原則。"是受眾的權利，而非廣播公司的權利，居于至上的地位。"

法院的判決還附加了這樣一個限定，認為如果1969年判決后廣播技術的發展證明了公平學說總體的效果將帶來節目數量和質量的減少而非增加時，則應對其重新加以考量。

（六）CBSInc.v.DNC

最高法院在1973年的CBS案中，指出聯邦通訊委員會"必須要為了維護廣播法及作為其后繼者電信法中的第一修正案價值，而''''走鋼絲''''"。法院引到了RedLion判決，指出"由于技術變遷，廣播產業始終處于動態發展之中，這使得規制變得更加困難；十年前合適的今天不一定合適；今天可以接受的也許過了十年就過時了。"[34]

（七）FCCv.WNCNListener''''sGuild

在1981年的該案中，WNCN電臺的買主期望將電臺節目的類型由經典音樂變為搖滾，從而引發了雙方的爭執。最高法院支持了FCC不介入對電臺節目制式規制的決定。法院認為"市場化規制是在執行法律上的公共利益標準時，一種受憲法保護的手段。"[35]電臺娛樂節目的形式應由市場和競爭決定，而非FCC審查決定。

五、圍繞美國廣播管制的公共利益標準展開的討論

很難為"公共利益"給出一個精確的定義。AveryLeiserson曾給出過一個多少有些實用主義但是有局限的定義，認為"一個令人滿意的公共利益標準，在于行政行為能得到那些有影響力的政治團體的普遍接受。"因此相應的政策必須要能夠回應這些政治團體的期待和欲求。而對公共利益的整體界定是非常困難的，而且公共利益也往往并非就是個別利益的加總總合。

（一）公共利益與行政裁量

在廣播管制中，公共利益概念不僅有助行政機關裁量權的運作，提高它適應變化情勢的靈活性；而且它還可以增加政策的可接受性，為廣播管制以及有權威規則和政策的制定贏得重要的支持。因此傳統上法院給予聯邦通信委員會以確定什么是"公共利益"的廣泛權限。如最高法院在1981年所指出的：

我們的判決意見中反復強調，【聯邦通訊】委員會關于怎樣才是對公共利益最好的遵從的判斷，應受到實質上的司法尊重…委員會在以對相互競爭政策之間的理性權衡為基礎的，對公共利益標準的執行，不應被置之不理…因為''''當國會一開始對【聯邦通信】委員會以授權時，在公共利益標準下對政策的權衡，就是委員會的任務之一。''''[36]

（二）變動中的公共利益概念

在美國廣播管制的歷史上，圍繞公共利益概念展開的沖突，也常常不斷往復重現。時常會認為法律中關乎公共利益的模棱兩可的規定，阻礙了公共政策的發展和摹繪，因為國會也常常會說，"這并非是我們說的公共利益。"

沒有幾個獨立管制機構會象FCC這樣，在沒有什么實體基準的情況下，行使如此廣袤的權力。而公共利益概念不僅可以賦予管制機構廣袤的裁量權，也可以介此限制管制機構的裁量權。如PendletonHerring所指出的那樣，"行政官員沒有碰到政治家那么多憂患，也就不能讓他承擔起那么多責任。"[37]

HenryFriendl法官在他的經典著作《聯邦行政機構》一書中，也對廣播管制中的"公共利益，便利和必需"標準的緣起，發表了自己的洞見。他認為這個標準不僅沒能澄清個中問題，反而加劇了其間的混亂。他追溯了公共利益標準的源流，指出《1934年電信法》規定的唯一標準就是"公共便利、利益和必需"。而在此前后，在法律中引入公共便利和必需標準的，包括《1920年運輸法》、《1935年機動車運輸法》以及《1938年民航法》，這些法律涉及到在相互競爭的車輛或飛機之間的選擇，但是它們可以通過對成本、服務的因素的考量，發展出來可理解的選擇標準。但是很難從《1934年電信法》第307條的規定中，發展出可理解的公共利益標準。

國會發現去界定在未來究竟什么是公共利益，既不明智，也不可能。因此，更多的是由FCC來通過逐案裁決來發展適用公共利益標準，這里經常伴隨著該做什么或者不該做什么的價值沖突，其問題之一就在于廣播是否應承載經濟和技術目標之外的社會目標。強調廣播公司社會責任的人認為"天空屬于公眾，而非產業"。因此《電信法》第301條規定"不應將許可解釋為…創設了在許可的條款、條件和期限之外的任何權利。"聯邦通訊委員會會頒布規則和政策，要求電臺要有能為婦女和少數人提供平等就業機會的權利，要求節目必須能回應社會的需要和利益，使得電臺能滿足社會責任的要求。

（三）公共利益與廣播管制改革

美國的廣播管制某種意義上是建立在公共利益模型之下的，由于廣播介質是"稀缺的"，一個頻道的開辦，可能構成對另一個頻道的干擾。因此需要一定程度的政府的積極管制，來決定誰能辦廣播誰不能辦廣播，并規制電磁波的使用。在"公共信托"理論下，廣播許可成了"信托"，公眾成了托管方，廣播電臺則成了受托人。

但還是有人對如是管制的正當化理由提出了質疑。例如曾任FCC局長的MarkFowler就指出"在我看來，稀缺是影響所有產業的條件。土地、資金、勞工和石油，它們都是稀缺的。但對于社會中的這些其他稀缺物品，我們傾向于允許市場來配置它。在這個過程中，消費者和社會的利益得到了很好的保障。"因此Fowler認為"經濟自由和言論自由應該手拉手"，認為"公共利益應由公眾來決定"。[38]應該更信奉受到更少規制的市場本身的力量，而非內容管制。美國也從1970年代開始探索市場化的廣播管制進路，以"結構性"管制替代內容管制，例如對廣播公司的所有權形式及購并加以規制。[39]

以上的論述粗略的勾勒出在美國的特定管制背景下，應用公共利益標準的種種嘗試與努力。盡管受到了種種質疑，但是離開了公共利益概念，幾乎一切廣播管制活動都將難以為繼。正如FCC前局長NewtonMinow指出的那樣，"在1934年國會的行事中，公共利益處于核心的地位；而在未來它將依然處于核心地位。"

六、結語與啟示

這樣的一篇論文，可能并不太符合中國讀者的閱讀方式和思維習慣?？缭綍r空的阻隔，理解美國廣播管制中的公共利益標準，或許本來就并非易事，本文只是拉開了這項嘗試的帷幕而已。但從以上的敘事中已經可以發現，公共利益標準綿亙于美國廣播管制的方方面面，特別是在現代網絡、通訊等高科技技術發展日新月異，社會生活情勢日趨復雜的情況下，"公共利益標準"依然成為左右美國廣播業準入管制和公共政策形成過程的主旋。

以上對美國廣播管制中公共利益標準的討論中，也是對管制的公共利益理論的佐證。從管制經濟學的立場出發，公共利益可以被描述為盡可能以最佳的方式對個人和集體物品等稀缺性資源的配置。[40]而廣播管制的重要前提之一就在于頻率的"稀缺"以及電臺之間存在著相互干擾的可能。因此在公共利益的考量下，通過許可制度，以及更為市場化的管制進路，來維持或模仿市場機制來優化資源配置，可以成為克服不完全競爭，非均衡市場，市場缺位以及不希望的市場結果等帶來的負面影響的手段。[41]

同時，面對高度技術化的事項，以及數字時代種種影音技術的要求，廣播管制機構必須要有一定的職權乃至裁量權，而它的權力要來自制定法的授權。從這個意義上說，公共利益標準成了授權標準，乃至判斷管制機構職權范圍的"試金石"。另一方面，管制機構所享有的裁量權并非是"無法無天"的，公共利益標準盡管蘊涵著對政策過程中相互競爭的諸價值和利益的衡量，有著相當的彈性和延展性，但是在司法和管制實踐中，還是傾向于結合具體的管制情境，將形式上的公共利益標準轉化為具有實質內容的方案，介以實現對裁量權的導控。

公共利益標準并非僅僅是飄蕩在美利堅的彼岸花。在中國，政府管制彌漫于整個社會生活，根據2004年7月1日起實行的《中華人民共和國行政許可法》第12條第2項和第3項的規定，對于"有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項"；以及"提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項"，可以設定行政許可?！缎姓S可法》第67條則規定"取得直接關系公共利益的特定行業的市場準入行政許可的被許可人，應當按照國家規定的服務標準、資費標準和行政機關依法規定的條件，向用戶提供安全、方便、穩定和價格合理的服務，并履行普遍服務的義務"。可以發現，與美國類似的，在此，具有彈性的"關系公共利益"標準轉化成了更為實在的服務標準、資費標準以及法定要件。

因此，在"公共利益"的大背景下，審視中國的許可制度改革和放松管制實踐，將是格外有意義的。同時，在對"公共利益"的關切下，面對相互競爭的申請人，如何發展出可操作的許可標準和精巧的利益衡量技術，也是我們必須要直面的。而今，中國正在逐步推進公用事業民營化進程，在電信、電力、廣播、電視、煤氣、供水、供熱等領域中，國有企業的改制，民營資本比例的加大，都是客觀存在的事實。那么這些民營化之后的基礎設施產業，是否還保留有"公用設施"的部分特性，是否依然有可能將其視為"政府行為者"呢，[42]如何保障"公共利益"不因民營化進程而侵蝕和消解呢？這些，都是我們未來必須直面的課題。

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[1]參見王俊豪等：《美國聯邦通信委員會及其運行機制》，經濟管理出版社2003年版，第1頁。

[2]GlenO.Robinson,"TitleI,TheFederalCommunicationsAct:AnEssayonOriginsandRegulatoryPurpose,"inMaxD.Paglin(ed.),ALegislativeHistoryoftheCommunicationsActof1934(NewYork:OxfordUniversityPress,1989).

[3]ErwinG.Krasnow&JackN.Goodman,The"PublicInterest"Standard:TheSearchfortheHolyGrail,m.L.J.605(1998).

[4]ErwinG.Krasnow&JackN.Goodman,The"PublicInterest"Standard:TheSearchfortheHolyGrail,m.L.J.605(1998).

[5]67Cong.Rec.5479.

[6]NewtonN.Minow,EqualTime,thePrivateBroadcasterandthePublicInterest,(NewYork:Athenaeum1964),p.8.

[7]例如在Hooverv.IntercityRadioCo.,283F.10003(D.C.Cir.1923),writoferrordismissedasmoot,266U.S.C.636(1924)案中，哥倫比亞特區上訴法院判決在廣播法下，胡佛部長有選擇頻率和確定使用時間的裁量權，但沒有在1912年廣播法中的特別禁止規定之外，拒絕許可申請的裁量權。在UnitedStatesv.ZenithRadioCorporation,12F.2d614(N.D.Ill1926)中，美國伊利諾斯巡回法院判決1912年廣播法沒有授權商務部長在該法未曾專門規定的約束之外，有權去拒絕許可申請，商務部長也無權要求廣播業者在特定波段或時段播出節目。

[8]Cong.Rec.283031(1927).

[9]ErwinG.Krasnow&JackN.Goodman,The"PublicInterest"Standard:TheSearchfortheHolyGrail,m.L.J.605(1998).

[10]NewtonN.MinowandCraigL.Lamay,StandardintheWasteland,Children,TelevisionandtheFirstAmendment(NewYork:HillandWang,1995),p.4."公共利益"概念最早來自1887年伊利諾斯州camefroman的鐵路立法，后來被植入《1920年聯邦運輸法》之中。在1876年的Munnv.Illinois,94U.S.113(1876)案中，最高法院判決，當"受公共利益影響時"，可以對私人財產權加以規制。

[11]GreatLakesBroadcastingCo.,3FRCAnn.Rep.32(1929),aff''''dinpartandrev''''dinpart,37F.2d993(D.C.Cir.),cert.dismissed,281U.S.706(1930).

[12]JohnJ.Hearn,TheDemiseofTheFairnessDoctrine,56Geo.Wash.L.Rev.834(1988).

[13]KFKBBroadcastingAssociationv.FederalRadioCommission,47F.2d670,671(D.C.Cir.1931).

[14]KFKBBroadcastingAssociationv.FederalRadioCommission,47F.2d672(D.C.Cir.1931).

[15]TrinityMethodistChurchSouthv.FederalRadioCommission,62F.2d850(D.C.Cir.1932),cert.denied284U.S.685(1932).

[16]RandolphJ.May,ThePublicInterestStandard:IsItTooIndeterminateToBeConstitutional?,m.L.J.427(2001).

[17]例如該法第201條(b)款，第215條(a)款,第319條(c)款和第315條(a)款明確規定了"公共利益標準"，第214條(a)款和(c)款規定的則是"公共便利和必要"，第214條（d）款規定"為了公共便利和需要的利益"；第307條（a）款，第309條（a）款，第319條（d）款規定"公共便利、利益或需要"；第311條（b）款和（c）(3)款規定"公共利益、便利或需要"。在1986年9月17日，FCC曾建議國會將法律中出現的"便利"或"需要"廢除掉，認為它們幾近"冗詞"，是公共利益標準的同義反復，但這項建議未獲國會通過。FCCLegislativeProposal,TrackI,September17,1981,p.25[mimeo.].CongressdidnotamendtheActastheFCChadproposed.

[18]RandolphJ.May,ThePublicInterestStandard:IsItTooIndeterminateToBeConstitutional?,m.L.J.427(2001).

[19]25Fed.Reg.7291(1960).

[20]ErwinG.Krasnow&JackN.Goodman,The"PublicInterest"Standard:TheSearchfortheHolyGrail,m.L.J.605(1998).

[21]MarkFowler,"ThePublicInterest,"61Fed.B.J.213(1982).

[22]ReDeregulationofRadio,84FCC2d968(1981);aff''''dinpartandremandedinpart,OfficeofCommunicationsoftheUnitedChurchofChristv.FCC,707F.2d1413(1983).

[23]84FCC2dat983.

[24]EliminationofUnnecessaryRegulations,54Rad.Reg.2d(P&F)1043(1983).

[25]TelecommunicationsResearchandActionCenterv.FCC801F.2d501,reh''''gdenied,806F.2d1115(D.C.Cir.1988),cert.denied,482U.S.919(1987).

[26]DeannaL.Dixon,HowTechnologyHasAffectedtheLegalSystem:TheSimplifiedRenewalApplication:AParticularizationofthePublicInterestStandard?34How.L.J.265(1991),

[27]BlackCitizensforaFairMediav.FCC,719F.2d407(1983),cert.denied467U.S.1255(1984)

[28]ToddBonder,A"Better"MarketplaceApproachtoBroadcastRegulation,m.L.J.31(1984).;ThomasW.HazlettandDavidW.Sosa,WastheFairnessDoctrineA"ChillingEffect"?EvidenceFromthePostderegulationRadioMarket,26J.LegalStud.279(1997).

[29]NelsonBros.Bond&MortgageCo.v.FRC,62F.2d854(1932).

[30]FCCv.PottsvilleBroadcasting,309U.S.134(1940).

[31]KarenL.Boudreau,ToDeferOrNotToDefer:TheQuestionForTheD.C.CircuitInReviewingFCCDecisions,m.L.J.298(1984).

[32]FCCv.SandersBrothersRadioStation,309U.S.475(1940).

[33]NationalBroadcastingCo.,Inc.v.UnitedStates,319U.S.190(1943).

[34]ColumbiaBroadcastingSystems,Inc.v.DemocraticNationalCommittee,412U.S.94,117(1973).

[35]FCCv.WNCNListenersGuild,450U.S.582(1981).

[36]FCCv.WNCNListenersGuild,450U.S.at596.

[37]參見ErwinG.Krasnow&JackN.Goodman,The"PublicInterest"Standard:TheSearchfortheHolyGrail,m.L.J.605(1998).

[38]JaredL.Burden,TyingtheVictim''''sHands:CurbingCitizenGroupAbuseoftheBroadcastLicensingProcess,m.L.J.259（1987）

[39]IanG.McGill,TheMarketForCorporateControlintheBroadcastingIndustry,m.L.J.39,84（1988）

[40]StevenP.Croley，RegulationandPublicInterests,ThePossibilityofGoodRegulatoryGovernment,BerkeleyOlinPrograminLaw&Economics,WorkingPaperSeries,No92(2003)

[41]JohandenHertog,GeneralTheoriesofRegulation,in"EncyclopediaofLawandEconomics",

[42]關于美國法上政府行為理論的評述，可參見彭亞楠：《誰才有資格違憲--美國憲法的"政府行為"理論》，載《憲法與公民》（思想與社會：第4輯），世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第231－280頁；法治斌：《私人關系與憲法保障》，載法治斌：《人權保障與釋憲法制》，月旦出版社股份有限公司1993年版，第1－64頁。關于民營化背景下的"政府行為"理論，可以參見DaphneBarak-Erez,AStateActionDoctrineforanAgeofPrivatization,45SyracuseL.Rev.1169(1995);JodyFreeman，PublicValuesinanEraofPrivatization:ExtendingPublicLawNormsThroughPrivatization,116Harv.L.Rev.1285(2003).