我國刑法的立法與司法價值研究

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歷史的法與現實的法的妥協價值

我國刑法但書的規定，對于克服歷史的法自身屬性上的缺陷具有重要意義。處于歷史當中的有效規則，其規則的形成與規則的適用在基本一致的情況下，又不斷的表現出矛盾的一面，實際上就是歷史與現實的矛盾，即歷史的法與現實的法相妥協。任何法律的規定可以是暫時不變的，但任何一個刑事判決都是歷史的、具體的，不斷豐富著變化著法律條文的含義，“犯罪圈”就像一個氣球一樣是一個可大可小的范圍，這個范圍總有一定的可承受能力，太大就會爆炸社會就會承受不了，太小又不足以支撐這個社會的正常秩序;同時又像一個人的胸腔，隨著人的呼吸而上下起伏。用這兩個形象地比喻能很好地說明兩個問題:一是立法上的犯罪圈必須不能超出社會的可承受能力，它是應然的形式存在，二是司法上的上的犯罪圈明顯地受刑事政策制約，它是實然的存在。無論是成文法還是判例法，都是對過去的行為依過去的觀念所作出的理性評價所留下的規范體系，這些規則一旦被確立就具有了法的效力，而社會生活的變化和復雜多樣不斷豐富、變化著靜態規范的實質內容。法律是所有專業中最具有歷史取向的學科，更坦率地說，是最向后看的，最“依賴于往昔”的學科，他遵從傳統、先例、譜系、儀式、風俗、古老的實踐、古老的文本、古代的術語、成熟、智慧、資歷、老人政治以及被視為重新發現歷史之方法的解釋。它懷疑創新、斷裂、“范式轉換”以及青年的活力與性急。［4］這些話充分表明了歷史的法與現實的法有其矛盾的一面，而我國刑法犯罪概念的但書規定對于這樣的妥協，尤其是根據不同的社會形勢制定不同的刑事政策提供了立法上的依據。成文法與判例法雖然在很多方面存在重大差異，但在規范的適用上都是在遵循著法的精神，普通法的某些規則對于成文法的司法適用有重要意義。成文法本身在制定的過程中也盡可能的考慮到了這些因素，我國刑法第13條但書的規定就是一個明顯的體現，但書中很多量性要素體現出某種“未來特點”，是立法解釋與司法解釋不能完全勝任的，必須依靠法官釋法。例如我國刑法分則規定的很多“情節嚴重”才構成犯罪的，其情節是否嚴重的判斷是現實的、具體的判斷，要結合每個案件的具體情況來把握，尤其在損害結果上沒有或不可能有明確量性要素規定的前提下，行為方式的惡劣與否以及主觀惡性的強弱都是情節是否嚴重的重要因素，這時法官的自由裁量權表現得最為明顯。

協調情與法的沖突

在某些特殊的情況下，當情與法發生沖突時，司法者不得不服從于一般人的情感判斷，同時也服從了自己的情感判斷，這時但書表現出其積極的作用。當法律的管理者(警察、檢察官、法官)在特定情形下以超然的“冷漠”的態度作出了與一般人對此特定情形的情感判斷完全不同的結論時，就會出現兩種情形，(1)要么是我們的法律在此特定情形下變得冷酷無情，而認為我們的法律不是一個良好的法律，發現法律自身出現了問題，當然法律的管理人因迫于政治國家的需要判決的結果同時也可能違背了自己的情感，這時他們自己都厭惡其所作出的判決;(2)要么是一般人受到了錯誤信息的誤導或對此情狀做出了不正確的評價，例如近2010年發生的李啟銘案件，由于社會大眾的仇富心理，普遍認為判決不公。1986年發生在我國漢中的首例安樂死案例，1991年4月漢中市人民法院對涉嫌故意殺人罪被起訴的兩個被告人作出了“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”的無罪判決，1992年3月25日，漢中地區中級人民法院維持了一審判決。［5］這個案例的判決引用的法律依據就是我國刑法第13條但書的內容，這一案例的判決結果使得這一規定在我國的司法實踐中行為雖然已經符合我國犯罪構成的全部要件，但根據案件的特殊情況仍然可以引用但書的規定出罪，這個判決后來受到了我國眾多學者的批評，批評的焦點不是判決的結果，而是支持判決的理由。有學者認為安樂死是一種正當行為，在我國其并不是合法行為，引用但書來支持無罪判決的理由，似乎不是很恰當，在立法上積極承認安樂死的國家是荷蘭，現在比利時也有類似的表現。1993年荷蘭以修改《死尸處理法》的方式，通過了世界上第一部承認積極安樂死的法律，此法要求安樂死必須提交申請的義務，大部分國家安樂死并沒有合法化，學說上日本學者一般認為安樂死非罪的條件是:(1)病人面臨死亡，出現現代醫學的不治之癥;(2)存在不能忍受的巨大痛苦;(3)為緩和病人的痛苦目的實施的;(4)病人意識清醒應有其真誠的承諾或囑托，沒有意識應得到家人的同意;(5)原則上由醫生來實施;(6)方法在倫理上是妥當的，［6］因此，我國司法中安樂死的行為在根據但書出罪的時候，其“情節顯著輕微危害不大”應符合這些條件，不能一概的出罪。

追求實質合理性

(一)但書對形式合理性的突破正如上文所述，在司法實踐中，很多行為按照我國傳統的犯罪構成理論評價應該入罪，但為什么沒有入罪?在許多行為因事實上沒有犯罪道德上的習慣或存在符合一般法律的理由而不符合刑法的場合即是如此，例如沒有撫養權的父母一方對孩子的綁架行為，欠錢不還公然強制取走債務人相應財產的行為，婚內強迫性的性行為，私人提供勞務服務代買車票收取費用的行為(似倒賣車票罪)，不是罪犯的犯罪嫌疑人的脫逃行為，拒不執行實質上錯誤的判決、裁定行為，秘密取回他人盜竊自己的財產行為，強制抱回別人收養自己孩子的行為，家長對孩子的信件進行檢查的行為，私人對犯罪嫌疑人的臨時羈押行為等等，這時，司法者會不自覺地想到但書的規定。對這些行為，我們站在客觀法益的侵害說的立場來分析這一問題，上述行為對刑法保護的法益侵害因存在正當理由而使得“可罰的違法性”程度大大降低，實際上是有正當理由時對法益的侵害已經是否小于國家刑法所保護被侵害法益的最低程度(上述存在正當理由的法益侵害程度A＇＜刑法所保護被侵害法益的最低程度A)，如果小于則屬于但書的情況，此種推理是假設在刑法的每種違法的行為類型都存在啟動刑罰(在我國又可以被稱為具有刑事違法性)所要求的最低法益侵害程度的前提下，實際上是否存在呢?答案是顯然的，只是它的存在形式不是數字形式，而是抽象語言所描述的法律模型，這個確定的標準羅克辛說一般是不會出問題的，這與我國刑法但書的規定要求刑事立法定量是一致的，這種明確性可分為兩種情況:首先是刑事可罰性條件的明確性，要求首先是刑法條文的合憲性的規定(因為法治原則的基本要求就是法律要具有明確性，不具有明確性的法律被認為是違憲的，人們將不知道什么是違法什么是合法，在刑法上尤為重要)，其次是那些需要做“價值的補充的概念”，如強制猥褻、侮辱婦女罪中“猥褻”與“侮辱”即是，他指出“只要從一個刑法條文中能夠推斷出立法者清楚的保護目的，或者能確定一個核心的意思領域，并且原文字無論如何還能夠對一種解說的任意擴張設定界限，那么這個刑法條文還是充分明確的”;［7］二是犯罪后果領域中的明確性原理，他認為這個標準依賴于刑罰的框架。顯然用大陸法系的犯罪構成要件理論，正當事由是阻卻違法的情況，然而我國的犯罪構成理論正當事由阻卻的是那個要件或哪些要件呢?似乎我們的構成要件沒有這種功能，只是依賴于法律的規定，我國刑法理論將正當化事由稱為排除社會危害性行為，較近出版的某些教科書稱之為排除犯罪性行為，排除社會危害性行為不是在犯罪構成體系內論述的，因此，屬于但書的情況，排除社會危害性行為或者在犯罪概念之后或者在犯罪構成之后進行論述。［8］這種情況前蘇聯學者特拉伊寧也并未說明正當事由為什么沒有在犯罪構成內論述，陳興良認為與社會危害性不是犯罪構成的要件有關，［9］也就說我國的犯罪構成要件反映的只是法律的形式合理性的邏輯法則，由于我們沒有相信定量的立法形式會完全的揭示出行為的社會危害性屬性，因此，就有了但書為追求實質合理性而設計的立法規定。我認為上述談到的正當事由不是大陸法系中談論的正當化事由，實際上是“不具有可罰的違法性的正當理由”，用法益衡量的標準完全能夠解釋的通，可見，可罰的違法性理論與正當化事由的本質區別在于“正當化事由的行為本質上沒有危害性，而可罰的違法性在于有危害但不夠刑事處罰”，因此，上述的正當理由是不具有“可罰的違法性的正當理由”。(二)但書的非犯罪化功能———受刑事政策影響但書的非犯罪化功能受刑事政策影，但書在追求實質合理性方面的另一個功能就是其具有非犯罪化的功能。非犯罪化是最早在英國出現的一種社會現象，時間是1957年，是一次法律上的革命，是人們從傳統的社會觀念里爭取自由的一次運動，如自殺、同性戀行為、賭博、近親相奸、出版淫穢書刊等屬于道德與無被害人的行為的犯罪從立法中加以排除，隨后在西方很多國家由于相似情況而展開了這場法律上的革命，重要原因在于他們的犯罪圈過大，非犯罪化經過長期發展已分化為立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化。“中國不宜提倡非犯罪化，從立法論上是正確的，但從司法論上仍然存在一個非犯罪化的問題?！保?0］在我國的司法實踐中，因為有但書的立法規定，以及輕微的危害行為可以免予處罰的規定，司法上的非犯罪化確實大量存在，其受刑事政策的影響甚大，也為特定的刑事政策的制定提供了立法上的依據，這里僅舉兩個刑事政策。1．寬嚴相濟的刑事政策。其和懲辦與寬大相結合的刑事政策如出一轍，但懲辦與寬大相結合的刑事政策在1997年的刑事立法中對作為原刑法的第1條的內容予以刪除，雖立法者并沒有否認其仍是我黨與我國的基本刑事政策，但實然上已被架空，在周期性的“嚴打”政策之下，實際上我國有重刑主義的傾向，使這一政策處在應然的地位上，2006年最高檢與最高法向全國人大作的工作報告中特別的提到了寬嚴相濟的刑事政策。一般將其理解為“輕輕重重”，就是對輕微的犯罪輕罰甚至可以不罰，對嚴重的犯罪從重處罰。我國多年的“嚴打”的經驗告訴我們其不是長治久安的良方，只是不得已的下下之策，所以應認識到新時期提出的寬嚴相濟刑事政策的長遠意義，尤其是我國現正處于世界性的金融危機爆發時期，失業人口增多、社會結構性失衡等不穩定因素增多，社會治安形勢最近表現出了不容樂觀的局面，財產性犯罪增多，對于輕微的財產性犯罪可以考慮用行政處罰手段解決，但不應用勞動教養的措施，這些人本因生存艱難不得已犯罪而后被寬大處理，會消除對國家的抵觸情緒。2．未成年人犯罪的刑事政策。我國一向對未成年人犯罪從輕處罰的原則，那么對未成年人的輕微犯罪可以考慮對其實施司法上的非犯罪化，比如14周歲學生搶劫其他同學少量財產的行為，未造成人身傷害，最高人民法院的司法解釋就做了無罪處理。可見，此時但書已經突破了“情節顯著輕微危害不大“的范圍，具有在刑事政策的指導下實現司法上的非犯罪化功能。

本文作者：郎士超工作單位：黑龍江省政法管理干部學院