我國刑法分則研究之考察論文

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（一）對刑法分則共性問題的研究1.關于刑法分則體系刑法分則體系是指刑法分則各類犯罪的排列順序，實質上就是分則如何對犯罪進行分類的問題。刑法分則的體系安排，不僅是技術問題，背后包含著刑法價值理念。從人權保障觀念以及發生的頻次看，刑法分則按照侵害個人法益犯罪、侵害社會法益犯罪、侵害國家法益犯罪的順序排列似更為合理，雖然西方國家的刑法也不盡然如此規定，例如美國《模范刑法典》第二編“具體犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯財產的犯罪等順序編排，將涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。〔9〕雖然《模范刑法典》僅是一個示范性的文件，不具有法律效力，卻被美國2/3以上州的刑法典所仿效。德國、冰島、匈牙利等國的刑法也將侵害國家法益的犯罪置于分則之首。筆者認為，分則究竟是采用大章制還是小章制，需依各章的具體情況而定。雖然“國家立法機關和刑法學界均傾向于采小章制的分類方法”〔10〕，但是目前的章節制總體而言并無不妥，有大章有小章并不妨礙刑法分則內容整體的均衡，如果為了追求小章制形式上的“對稱美”而破壞了分則對犯罪規定的內容上的協調性、合理性，則屬于“形式大于內容”式的追求，似無太大必要。然而，“妨害社會管理秩序罪”一章儼然已經成為“口袋章”，它不僅是分則中罪名最多的一章，而且設置九節的內容過于龐雜，分類也不盡合理，有些節最好獨立成章，例如第六節破壞環境資源保護罪，有些節可以考慮合并，例如第八節組織、強迫、引誘、容留、介紹罪以及第九節制作、販賣、傳播淫穢物品罪都屬于妨害社會風化的犯罪，還有些節的規定需要考慮與其他章節的關系進行調整。簡言之，如此“巨型”的一章的確有待重構。與分則體系緊密相關的另一個問題，是刑法學教科書的分論（或各論）體系。對應刑法分則，我國刑法學教科書的分論（或各論）部分一般先是“概述”，然后對應刑法典分則的十章按照條文順序排列。大多數教科書在編、章設計、排列上兼顧刑法典和刑法學的體系結構，這樣較為清晰、易懂。這種注釋體系或解釋體系已經被長期、廣泛地應用。也有的分論部分按照犯罪所侵害法益進行歸類排序，例如陳興良主編的《刑法學》以及周光權所著的《刑法各論》〔11〕都是按照“侵害個人法益的犯罪”、“侵害社會法益的犯罪”、“侵害國家法益的犯罪”分為三編，這樣編排的主要好處是常見多發的犯罪往往是侵害個人法益的犯罪，例如殺人罪、傷害罪、搶劫罪，把這樣的犯罪放在前面來講，而侵害社會法益犯罪和侵害國家法益犯罪，尤其是后者，雖然罪名很多刑罰很重，但是實際上基本不用，屬于備而不用，放在后面講，具有合理性。劉艷紅主編的《刑法學各論》〔12〕也是按照法益劃分為這三編，不同的是將貪污賄賂罪放在“侵害社會法益的犯罪”而不是“侵害國家法益的犯罪”一編中。2.罪名、罪狀、法定刑研究（1）罪名筆者認為，我國的類罪名與個罪名最好有所區分、不致混淆。例如，生產、銷售偽劣商品罪是節罪名，而生產、銷售偽劣產品罪是個罪名，一字之差，很容易混淆；走私、販賣、運輸、制造罪既是節罪名，也是個罪名，結果就不只是容易混淆了，而是必然會混淆，如不特別說明則不知道所指。這種節罪名、個罪名相同的規定方法不僅不便于適用，也不符合邏輯關系，因為具有種屬關系的概念不應當在內涵與外延上完全相同。另外，條文的標題，應當由立法明確規定，而不是由司法解釋來規定，且最好與立法同步出臺，便于司法適用和公眾理解掌握。（2）罪狀對罪狀的研究，除了針對一些個罪的罪狀進行分析討論〔13〕以外，主要是對空白罪狀的研究。有的學者從罪刑法定原則出發，對空白罪狀進行追問：空白罪狀是否符合罪刑法定原則的民主法治原則、法律專屬性原則和明確性原則？他們還認為，立法者在刑法分則中設置空白罪狀時應采取相關的立法技術來減少不合理的成分，進而最大程度發揮空白罪狀的功能和效用?！?4〕有的學者探討空白罪狀中的“違反國家規定”，認為我國刑法應確立違法性認識在犯罪構成中應有的地位，行為人缺乏對“違反國家規定”的違法性認識的，應阻卻或減輕其刑事責任。〔15〕有的學者對空白罪狀補充規則的適用進行研究，認為從整體理解，用以補充空白罪狀的規范體系包括法律、行政法規、部門規章和其他規范性文件等?！?6〕在具體解釋時，補充規范對空白罪狀的補充存在以下規則：法益同一規則、效力等級要求規則、附屬刑事責任條款的不必要規則、第二次補充間接援引規則、直接補充規則。盡管如此，我國對空白罪狀的研究還有很大的空間。（3）法定刑新世紀以來對法定刑的研究，主要是對一些具體罪的法定刑研究，例如醫療事故罪、貪污罪、綁架罪、巨額財產來源不明罪、強迫交易罪、刑訊逼供罪等。張明楷教授對法定刑升格條件進行了專門研究，認為法定刑升格條件中的首要分子、多次、作為犯罪行為孳生之物或者報酬的違法所得數額，是不需要認識的內容；在法定刑升格條件為致人重傷、死亡的情形下，只要行為人對重傷、死亡結果具有預見可能性，就可以適用加重法定刑；在法定刑升格條件為嚴重財產損失（公共危險犯與職務犯罪除外）與其他具體違法事實（具體升格條件）的情形下，只有當行為人對之有認識時，才能適用加重法定刑，否則只能適用基本犯的法定刑；在法定刑升格條件是“情節（特別）嚴重”的情形下，對構成情節（特別）嚴重的事實，應當具體區分為不需要認識、需要有預見可能性和需要有認識三種情形，但行為人對（特別）嚴重與否的評價錯誤，不影響加重法定刑的適用；行為人對同一法條中的法定刑升格條件的事實認識錯誤（如誤將搶險物資當作軍用物資實施搶劫），也不影響加重法定刑的適用?！?7〕3.關于分則的“立法定性，司法定量”特征對具體犯罪采取“立法定性，司法定量”式的規定，在我國刑法分則中很常見。這被理解為在刑事立法與司法之間的“過渡”或“銜接”，即對立法中一些無定量因素的規定，司法又作了“填空”。例如非法吸收公眾存款罪，從法條看是行為犯，并沒有數額的要求，但是卻通過相關的司法解釋規定了具體的追訴標準，實質上變成了結果犯。立法不包含定量因素，司法中卻又需要定量因素，那么法條本身所表述的有法定行為即構成犯罪的規定，還有多大意義？如果的確有意義———刑法第13條“但書”的規定說明了這一點———那么分則是否應當采取統一的立場，都進行“立法定性，司法定量”？問題是我國刑法“立法定性，司法定量”的特征在分則中并非一以貫之，即在此之外，有些條文采用的是“立法定性又定量”的模式，例如貪污罪、受賄罪的規定，立法不僅包含定性因素，也包含定量因素。這種既有“立法定性又定量”模式，又有“立法定性，司法定量”模式的分則立法式，使得公眾乃至刑法學人難免產生困惑：既然最終都需要定量因素，為何不統一在立法中規定，或統一通過司法解釋規定？“立法定性又定量”的模式———例如對貪污罪、受賄罪不同檔次法定刑的規定，已被實踐證明過于剛性，司法適應性太差。然而，長期以來“定性又定量”的刑法立法傳統以及我國的犯罪概念決定了刑法不可能完全采用“立法定性，司法定量”的模式。大量的“情節嚴重”等定量因素無法取消?？墒?，如果認為立法中有些罪需要規定定量因素，有些罪不需要規定定量因素，那么這種“不需要”，按照實踐的做法看，意味著只是在立法中不需要，在司法中仍然需要。而“司法定量”實際存在兩種做法：一是通過司法解釋統一定量，二是交由承辦法官自由裁量，進行定量。游偉教授提出，對于經濟犯罪的定量因素問題，“就行為犯而言，在行為實施或完成即可構成犯罪的前提下，如何對危害行為進行取舍才能將嚴重的危害行為納入犯罪范疇，一直是困擾司法的難題之一。其實，在考量情節犯、結果犯及行為犯時，由于刑法條文的模糊性，司法主體就需要考慮經濟行為的刑事可罰性。比如，在偽造貨幣罪、洗錢罪、金融詐騙罪等個罪條文中，現行刑法沒有給出明確具體的入罪標準，司法機關只能根據刑法素養、司法習慣及法律知識進行綜合判斷，決定危害行為是不是具有刑事可罰性。由此，刑事可罰性成了司法裁量的結果……在經濟犯罪的司法認定中，應從經濟犯罪行為主觀與客觀兩層面探討其刑事可罰性，將沒有可罰性的行為歸入行政違法調整的范疇，而將具有可罰性的危害行為上升為經濟犯罪，從而可以更好地控制刑法對經濟犯罪的實際干預范圍，推動我國市場經濟平穩、健康、較快發展?！薄?8〕那么，我國的刑法分則應當在多大程度上保持彈性？彈性過小，會導致合法但是不合情、不合理的情況出現，例如2006年的許霆案。近期備受關注的“河南保姆盜竊手機案”，保姆張某某因工錢遲遲未發盜竊雇主手機，不料手機價值6萬余元，2012年6月14日，鄭州市管城回族區人民法院一審保姆被判處有期徒刑10年，并處罰金2萬元。被告人不服，提出上訴，日前已被鄭州市中級法院二審裁定撤銷原判，發回重審。〔19〕2012年12月28日由鄭州市管城回族區法院重審改判為：被告人張某犯盜竊罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金3000元。〔20〕這兩個案件的最初處理結果之所以讓大多數人無法接受，是因為相關法律以及司法解釋的彈性有限，僅從法律適用本身看很難說有什么錯，但是卻不符合實踐中千差萬別的情況。雖然刑法第63條第2款規定“：犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@一規定雖可以滿足個案處理的一些特殊情況，卻有可能損害刑事訴訟法第10條所規定的兩審終審制原則———一旦經最高人民法院核準減輕處罰，不論是被告人上訴還是檢察機關抗訴，二審都將流于形式。因此，要遵循罪刑法定原則，實現罪與刑規定的明確性，也要給法官以一定的司法裁量權，畢竟實踐中的情況太復雜，想要通過無限地細化法律來約束司法裁量權是不現實的。既然國家、社會稱其為“法官”，就應當信任其專業素質、職業道德素質，而法官也應當有這種擔當。一方面是社會的迅猛發展要求法官“能動司法”，不能成為被動服從法律的“自動售貨機”；另一方面，公眾輿論越來越要求細化法律，不少學者也從罪刑法定原則所派生出來的明確性要求出發，呼吁法律的細化，降低法律的彈性，減少法官的自由裁量權。這其實是一個悖論，而這個悖論產生的原因，在于公權力的權威不夠、司法公信力不夠。近年來常被提及的“塔西佗陷阱”，即指當政府部門失去公信力時，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會被認為是說假話、做壞事。黨和政府的權力威信受到嚴重的挑戰。在網絡時代，傳播方式的變遷更加劇了這種現象。這其實也是發展中的陷阱———是社會失衡、貧富懸殊等因素的綜合作用。這有點類似于更簡單的“狼來了”的寓言故事，要走出“塔西佗陷阱”，就需要政府與民眾的共同努力，而根本解決之道還在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艱巨，它是社會公正的最后一道防線。而刑法具有最后手段性，是其他法律的“保障法”，刑事司法要收到“案結、事了、人和”的效果，在依法處理刑事案件的同時注意化解社會矛盾，談何容易！不僅是因為刑法關乎人的生命、自由、名譽、財產等權利，更是因為，社會矛盾、沖突激化后，常常以犯罪形式表現出來，對此學者可以進行理論探討，立法者并不直接接觸、解決糾紛、案件，而刑事司法則必須直面，并且必須在短時間內———辦案期限內———給出唯一答案———確定罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰輕重。何為最佳判決，就看考慮的因素是什么。如前所述，一些單純從法律適用角度看并沒有什么問題的判決，恰恰被證明社會效果是很糟糕的。這是因為，犯罪是社會問題的反映，但是刑事司法卻無法等待社會問題解決了再處理刑事案件。無論是社會背景多么復雜、棘手的刑事案件，只要事實清楚、證據確實充分，就必須依法判決。它需要的不只是扎實的專業知識功底，還有豐富的社會經驗、人文關懷的精神、足夠的勇氣與智慧。刑法學者雖然無需面對這樣嚴峻的挑戰，可是，如果想要為刑事司法提供有益的理論支持，不僅需要“像律師那樣思考”，而且要“像法官那樣裁斷”，論證、分析案件。至少這對實然性研究是十分必要的。與社會實踐緊密聯系的刑法分則的研究也只有建立在此基礎上，才會有生命力和行動力。4.關于罪狀的立法式———既遂式抑或犯罪成立式？對于分則具體罪的規定模式，主要有犯罪成立模式與犯罪既遂模式兩種觀點，也有少數學者認為刑法分則的規定兼采這兩種模式。犯罪成立模式說是指刑法分則條文不僅包含著既遂形態的犯罪構成，而且也包含著未完成形態的犯罪構成；與此相適應，分則對具體犯罪所規定的刑罰，也不僅適用于既遂的犯罪形態，還適用于犯罪的未完成形態。犯罪既遂模式說則認為，我國刑法分則條文是以犯罪的既遂為模式規定的，而且（除必要共犯外）還是以單獨犯的既遂為模式規定的。刑法分則條文規定的構成要件，只是既遂犯的構成要件，分則條文罪狀設置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪預備和犯罪中止在內的犯罪未完成形態是通過刑法總則條款規定而獲得處罰根據的。〔21〕劉之雄教授認為，對于需要處罰的未遂的故意犯罪，我國刑法分則通常以既遂為標本規定基本法定刑，但對于基本罪狀的規定則既不同于意大利刑法明示的既遂模式，也不同于德、日刑法在邏輯上隱含的既遂模式，而是一種非既遂模式?！?2〕這種法定刑上的既遂模式與罪狀上的非既遂模式之間存在邏輯上的矛盾，也導致了學界對我國刑法分則中罪狀模式的誤解，并由此支撐著一個虛假的犯罪既遂理論。我國刑法分則規定應當借鑒意大利刑法的既遂模式，將犯罪的既遂要素明確規定在基本罪狀中，并通過刑法分則的具體規定明確未完成行為的刑事可罰范圍。筆者認為，刑法分則條文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或兩者兼具，既是一個立法論問題———包括分則立法的問題和總則立法的問題，同時也是一個解釋論的問題，對此仍有待進一步研究。5.關于個罪的罪過形式我國刑法分則中有些犯罪的罪過形式并不清晰，例如交通肇事罪中具備逃逸以及逃逸致人死亡情節的、消防責任事故罪、妨害傳染病防治罪、濫用職權罪等，這些罪的罪過形式是故意還是過失，抑或既可以是故意也可以是過失，刑法學人的認識不盡一致。劉明祥教授提出，一般認為將消防責任事故罪解釋為過失罪比較合理，但是這樣解釋與刑法總則第15條第2款的規定有矛盾，無論是對行為還是對結果的描述，都沒有標明“過失”兩字，而“違反消防管理法規，經消防監督機構通知采取改正措施而拒絕執行”顯然只能是故意為之，“造成嚴重后果”雖然故意可能造成、過失也可能造成，但也只能理解為是故意造成?！?3〕也就是說，根據刑法總則第15條第2款的規定，應當將消防責任事故罪理解為故意犯罪，而從該條規定的法定刑和立法意圖來看，卻應當將此罪理解為過失犯罪。一度也有學者提及英美刑法中的“輕率”概念，并藉此提出“復合罪過”〔24〕一說，對解決具體罪的罪過形式問題有所啟迪。但是，卻與我國刑法總則明確區分故意與過失的規定不甚協調。是否可以結合嚴格責任進行討論？嚴格責任不是說不需要故意或過失，它也不是故意、過失以外的第三種罪過形式，而只是不需要控方去證明故意或過失而已———本來就難以證明，難以區分，而且區分了也沒有太大意義，刑法設置這些犯罪條文，更重視的是危害行為及其后果，而其行為時的罪過心態無論是故意抑或過失，立法者都是打算給予處罰的。至于故意與過失的不同罪責帶來的刑罰差異，留給法官自由裁量。并且，嚴格責任也是允許辯方提出抗辯理由的。在我國一提嚴格責任，似乎就認為是不需要罪過心態就定罪了。這其實是對嚴格責任理論的誤讀。其實最直接的方法是，對分則中這些在罪過形式上有爭議的犯罪，立法者應予以明確。如果認為某罪的實施是出于過失心態，就應當明確規定“過失”二字，不要讓人們費心費力去猜測。6.關于刑法分則中的引導性規定陳興良教授對于我國刑法分則的引導性規定作了縝密的類型化研究，將刑法分則的引導性規定分為：一是特別法的引導性規定，例如刑法第233條過失致人死亡罪等罪名中都包含的“刑法另有規定的依照規定”。二是轉化型的引導性規定，例如刑法第157條規定：“武裝掩護走私的，依照本法第151條第1款、第4款的規定從重處罰?！边@里第151條的規定，是指關于走私罪的規定。三是在總則已有關于數罪并罰、共同犯罪規定的基礎上，在分則中又作了專門引導性的規定。例如刑法第120條第2款規定，犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。此為數罪并罰的引導性規定。還有共犯的引導性規定，例如第156條規定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！彼氖菑闹靥幜P的引導性規定，例如第106條規定：“與境外機構、組織、個人相勾結，實施本章第103條、第104條、第105條規定之罪的，依照各該條的規定從重處罰?！边@些引導性規定從刑法理論上分為三類：注意規定、特別規定、擬制規定。這種類型化研究對刑法分則的理論與實踐都具有重要意義。其實，有關轉化型的引導性規定、數罪并罰的引導性規定、從重處罰的引導性規定，如果不是分則所明定，實踐中未必都如此處理———有些可能按照牽連犯理論從一重從重處理。那么，從應然角度看，究竟何時應當按照總則規定進行數罪并罰，何時需要分則作引導性的數罪并罰規定，何時應當規定為結果加重犯或情節加重犯，何時需要按照牽連犯或吸收犯等罪數理論處理，似能從立法中梳理出一些脈絡，有時其界限卻又不那么清晰，未來的立法應予明確。7.關于刑法分則的解釋任何法律的適用都離不開解釋，對刑法分則的研究也是如此。法律解釋是法律實施的前提。罪刑法定原則所需要的明確性，立法只能相對地實現，即使是很明確的規定，遇到實際問題也還是需要解釋，遑論有些規定無法做到很明確，例如我國刑法分則中大量的“情節嚴重”、“情節惡劣”的規定，立法不可能一一列舉具體情形，即便這些年來逐步具體、明確化，有所列舉，最后也常常帶一個“其他”，以防掛一漏萬。這種空白大多為司法解釋所填補，然而現在有的司法解釋也在列舉“情節嚴重”的情形時最后帶一個“其他”，〔25〕既是為了適應紛繁復雜、不斷發展變化的現實需要，也是為了給予法官一定的司法裁量權。那么，學者就應當對這種“其他”進行深入研究、作出解釋，為相關規定的刑事立法與司法提供學術支持。司法人員也需要根據實踐情況對這種“其他”進行“再解釋”，當然這是一種廣義的“司法解釋”。解釋本身有不同的方法，例如語義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等。白建軍教授認為“：在多數情況下，刑法分則的罪狀解釋就是對刑法分則中犯罪客觀特征（有時還包括主觀要素以及主體條件）的描述的解釋。從某種意義上說，罪狀解釋的方法論比解釋對象本身還重要，同樣的解釋對象，采用不同的解釋方法，可以有完全不同的法律后果。對此，常見的解釋方法論是典型演繹?！薄?6〕張明楷教授則認為，對刑法解釋的很多結論不是從刑法概念演繹出來的，而是對許多疑難案例、刑法原理與原則進行歸納的結果，并主張“多歸納，少演繹”的法律推理模式?！?7〕并提出“刑事立法是將正義理念與將來可能發生的事實相對應，從而形成刑法規范；刑事司法是將現實發生的事實與刑法規范相對應，從而形成刑事判決”，其所著《刑法分則的解釋原理》基于“心中永遠充滿正義，目光不斷地往返于規范與事實之間”的解釋理念，就刑法分則解釋中的若干問題展開了深入細致的研究，得出了富有新意的結論。這些問題包括罪刑法定原則與刑法解釋方法、分則與總則“、……的，”與“處……”、避免不應有的漏洞與減少不必要的重疊、法益與要件、主觀要素與客觀要素、主觀的超過要素與客觀的超過要素、作為構成要件的“情節嚴重”與作為升格條件的“情節嚴重”、注意規定與法律擬制、普通法條與特別法條、并列與包容、用語的統一與用語的相對性、普通用語的規范化與規范用語的普通化等，大大拓展了我國刑法分則研究的內容，促進了分則的解釋學研究。（二）對刑法分則類罪、個罪的具體研究新世紀以來，在刑法分則共性問題研究之外，不少是針對分則類罪、個罪的研究。當然，對刑法個罪的研究，相當一部分也包含在對類罪的研究中?？傮w來看，研究的內容幾乎覆蓋各個章節。從發生頻率看，侵犯財產的犯罪、侵犯人身權利的犯罪一向是所有類罪中占比最高的，這方面的研究成果顯著，各種教科書對這類犯罪深入挖掘、謹慎解讀，雖并不刻意追求標新立異，但學術風格鮮明，反映出作者深厚的學術底蘊。例如，劉明祥教授〔28〕對英美、德日等東西方各主要國家有關財產罪的刑事立法、判例和學說進行了深入的比較研究，為國內學者提供了重要的參考借鑒資料。財產罪的法益究竟采所有權說還是占有說？于志剛教授認為，這可能會對特定案件的定罪量刑產生重大影響?！?9〕如果立足于我國刑法的規定和司法實踐，通過對侵犯財產罪法益的體系性思考，對于最高人民法院編輯的指導性案例進行研究，結論應當是財產罪法益仍應堅持所有權說，以非法手段取回他人占有下的自己財物，如果沒有借此索賠等后續行為，不應構成相關的侵犯財產罪。通過對所有權與占有權的關系類型和沖突類型進行分析可以發現，所有權和占有權的沖突問題對于立法、司法和理論有著重大影響，值得進行體系性反思。在財產犯罪中，發生頻率最高的個罪是盜竊罪。盜竊罪雖是一個古老的罪種，卻不斷有新問題產生。針對盜竊罪中被害人同意的問題，車浩博士認為，盜竊罪的客觀構成要件是違反占有人意愿而轉移財物的占有；相反，得到占有人同意而取走財物，就可以排除盜竊罪的客觀構成要件?！?0〕將被害人同意的一般原理與盜竊罪構成要件的具體特征相結合，能夠強化刑法總論與各論之間的整合與協調，促進刑法教義學的縱深發展。近年來，信用卡由于其使用的普遍性、便捷性，被濫用的情形大量出現，信用卡犯罪泛濫成災，利用信用卡實施的諸多不法行為，亟需進行專門研究。關于用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質，就有盜竊罪、信用卡詐騙罪等不同觀點，張明楷教授與劉明祥教授對此展開了深入的論爭?！?2〕劉明祥教授認為，機器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立；刑法第196條中的“冒用”、“使用”信用卡的行為，限制解釋為僅指對自然人使用，違反罪刑法定原則；信用卡詐騙罪并非詐騙罪的特殊類型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM機上惡意取款，是通過銀行的電子營業員交付而取得現金的，不可能構成盜竊罪，而屬于信用卡詐騙。此外，我國刑法有必要增設使用計算機詐騙罪。張明楷教授則認為，“機器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立”的觀點難以成立；將刑法第196條中的“冒用”、“使用”限制解釋為對自然人使用，是體系解釋的結果，并不違反罪刑法定原則；相反，有利于被告人的解釋不一定是合理解釋；信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊類型；對案件事實的歸納，應以我國刑法規定的犯罪構成要件為指導；非法使用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM機取款的行為，構成盜竊罪；此外，我國刑法沒有必要增設使用計算機詐騙罪。通過這一深度的對話式研究所帶來的觀點交鋒，展示出刑法學人對規范學研究的嚴謹態度、學術功力與獨特方法。危害國家安全罪被列為刑法分則第一章，自古以來就被視為最嚴重的犯罪之一，然而很少對其進行專門研究。王世洲教授、郭自力教授等學者通過對危害國家安全問題進行古今中外的比較研究，在基本理論思維方式方面，提出了“法治的安全是國家安全的基礎”這個命題?！?2〕認為有了法律，僅僅是法治的開頭。不僅是無法可依，而且還包括有法不依、有法難依，或者用法亂制，都是法治不安全的表現。因此，法治對于國家的安危具有根本的意義，而建設一個可靠的有效的法治國家，是保證國家長治久安的根本所在，也是遏制危害國家安全犯罪的根本措施。“醉駕入刑”是晚近的熱門話題，引起了全社會的關注。趙秉志教授等對“醉駕入刑”的背景與過程、標準與適用、此罪與彼罪的界限、處罰方式、發展完善等問題進行了專門解讀，〔33〕并從“醉駕入刑”的對策、理由、情節、界限、認定等方面集中了理論界、實務界的觀點摘要，且輻射各地首案，有利于司法人員對“醉駕”案件的準確定罪量刑。對于妨害證據的犯罪，刑法一直有專門規定，但是缺乏專門研究。黃京平教授主編的《妨害證據犯罪新論》立足司法實踐，以解決妨害證據犯罪的司法疑難問題作為主要研究目標，對妨害證據犯罪進行了盡可能全面、深入、細致的研究，對現行刑法增設的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪等犯罪的構成要件、司法認定及刑罰適用作了較為細致的注釋性分析，對偽證罪、窩藏罪、包庇罪等傳統妨害證據類犯罪在司法實踐中出現的新問題作了理論上的探討，并選取司法實踐中新出現的具有代表性的案例進行個案研究，具有較強的針對性和實踐價值。我國對犯罪的打擊不可謂不嚴厲，然而由于種種原因，我國多地的犯罪上升勢頭明顯，這方面的研究成果也不少。林亞剛教授提出，在涉毒犯罪案件中，恐怕沒有哪個罪名像運輸罪那樣存在諸多的爭議問題，例如運輸罪的存廢、“明知是”的認識內容———包括的數量、與非法持有罪的界限、運輸罪的既遂與未遂標準等?！?4〕這些問題的深入研究，有利于準確把握運輸罪的構成要件、適用死刑的條件，從而處理好犯罪的立法、司法適用問題。高巍博士從販賣罪入手，對外國刑法有關犯罪的整體性規定提出意見，認為不應當將犯罪視為刑法中“最嚴重的罪行”適用死刑，對減少死刑的適用，尋求遏制犯罪的新路徑具有啟發意義?！?5〕還有些論著對犯罪的刑事政策進行了深刻反思和獨到構想。〔36〕我國的文物流失嚴重，針對文物的犯罪引起了學者、司法人員的高度重視。謝望原教授對妨害文物管理罪進行了系統、深入的專門研究，為這類案件的處理提供了寶貴的理論儲備?！?7〕最高人民法院原副院長熊選國、原刑二庭庭長任衛華結合人民法院審理的真實案例及所作的生效裁判，具體詮釋在辦理文物犯罪的司法實踐中應當如何正確理解適用法律和司法解釋，其所述“裁判理由”既不是重復裁判文書中的論理部分，也不是進行學術性探討，而是圍繞各級法院在處理具體案件時對認定事實、證據、適用法律、司法解釋定罪量刑等實體和程序問題所作出的正確裁判，進行再加工，予以權威、明確、具體、深入的闡述，力求反映各級法院法官將普遍的法律規定適用于特殊案件時的深思熟慮和獨到見解?！?8〕計算機犯罪的研究專業技術性較強，也給刑法分則的有關研究提出挑戰。于志剛教授對傳統犯罪的網絡變異進行了全面梳理，提出傳統犯罪通過網絡產生的犯罪結果、犯罪目的、犯罪停止形態、共犯形態、罪名選擇等方面的變異，例如預備行為的實行化和共犯行為的正犯化?！?9〕他總結道，網絡對傳統法律體系的影響是全方位和多層次的，傳統刑法理論、理念和刑事立法規則的自我調整和時代轉型自然無法避免，需要理論研究的快速跟進。這對刑法學人的知識轉型、知識結構的重構都不無啟發。盡管我國政府打擊腐敗犯罪的決心很大，然而腐敗犯罪仍然居高不下，并出現了新的特點與難點。新世紀以來我國對腐敗犯罪的研究成果有了新的研究視域，例如對貪污賄賂罪、瀆職罪從案例與學理兩方面相結合進行研究，〔40〕或者對貪污賄賂罪中的疑難問題進行專門研究，〔41〕以及對懲治外逃腐敗犯罪問題、控制腐敗法律機制、腐敗資產追回機制進行研究?！?2〕這些未必都是規范學意義上對分則貪污賄賂罪具體規定的研究，卻對有效控制腐敗犯罪有著理論與實務上的價值。回顧我國刑法近年來的變化，變動最大的部分是經濟犯罪。其中，對走私犯罪、金融犯罪、公司經濟犯罪等多發、疑難、復雜的經濟犯罪的研究，是新世紀以來我國刑法分則研究的重要部分，對恐怖主義犯罪、黑社會性質組織犯罪、有組織犯罪、環境犯罪等類罪的研究，不僅緊密關注犯罪態勢，而且也結合了每次刑法修正案的變化，這方面的內容較多，容不贅述。對刑法個罪的具體研究在我國刑法分則研究中最常見。對刑法實踐問題的深度解析，離不開深厚的理論基礎。系統研究個罪的當屬各種教科書，新世紀以來，對個罪研究的深入，其理論、實踐水平的提高從諸多教科書中可以看出。對個罪專門研究的論著也不斷出現，且不少是針對新罪名或者新問題。研究新罪名的如趙秉志教授對組織出賣人體器官罪等犯罪的專門研究?！?3〕我國刑法修正案（八）對人體器官犯罪作了立法完善，增設了組織出賣人體器官罪，并對相關犯罪行為以故意傷害罪、故意殺人罪和盜竊、侮辱尸體罪論處。這在我國是全新的問題，該研究對處理這類案件有重要的指導意義。研究新問題的如，陳興良教授、周光權教授選擇現實中經常發生并且具有理論爭議與實踐分歧的11個犯罪（交通肇事罪、重大責任事故罪，侵犯商業秘密罪、故意傷害罪、強奸罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、受賄罪與濫用職權罪）進行研究，在突出專業規范的基礎上找出合理的解決之道?！?4〕盧建平教授結合危險駕駛罪、危害食品安全相關犯罪的罪名、法定刑、處罰范圍等具體問題，提出完善我國刑事法體系的初步設想，在分則罪名設計上要修改、補充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人體試驗的犯罪，同時考慮將法益保護提前，即由實害犯提前至危險犯、行為犯?！?5〕近年來，我國對類罪、個罪的研究增加了不少案例成分。刑事司法實踐大大促進和豐富了對刑法分則的研究內容，對英美刑法的研習與關注度增加也是重要原因之一。大陸法系的教科書、論著也比以往更多地運用案例說明問題，這些都促使我國對刑法分則案例的研究更加廣泛而深入。其既有在論述中充分展示和討論案例，也有用一個簡單案件，通過對其事實要素的不斷調整，說明不同情形下法律的不同適用情況，這些大大促進了刑法理論與實踐的結合。

在改革開放后法治重建30余年、新世紀10余年的短短時間內，我國刑法分則研究取得了長足的進步。與兩大法系的主要國家相比，我國目前刑法分則研究的覆蓋面總體上廣泛、全面，這也是因為我國刑法都規定在刑法典里，研究對象集中，特別是教科書對分則的研究幾乎是“一罪不漏”，對立法解釋、司法解釋也全面涉及。未來對刑法分則的研究不僅是在廣度上的拓展，更是在深度上的挖掘。應當進一步加強對分則研究重要性的認識。關于刑法總則與分則的關系，大家早有共識，即抽象與具體、一般與特殊、共性與個性的關系，總則統領分則，指導分則，分則是總則原理、原則的具體體現，分則不得與總則相抵觸。只有把總則和分則緊密地結合起來才能正確地認定犯罪，確定刑事責任和適用刑罰。但是較之總則研究，我們對分則的研究還是相對薄弱。王作富教授指出“：我國對刑法分則的研究，定量分析的少，無其它學科的研究方法，缺乏理論深度，大多數刑法學論著滿足于對法條的機械詮釋，而且習慣于先分析個罪的構成要件，然后比較罪與非罪、此罪與彼罪界限的固定模式，對司法實踐中急需解決的疑難問題卻較少問津。積淀的觀點、共識不多，導致成為過眼煙云?！薄?6〕這種現象的根源在于刑法觀念，似乎刑法學的博大精深主要集中于總則部分，分則只是具體適用的問題。當然，這種現象當下已有了較大改觀。筆者認為，以往不那么重視分則研究，或者雖然重視，卻在分則研究上深入不下去，主要與計劃經濟體制有關，一是分則內容變動不大，特別是涉及經濟犯罪的內容少、變動小。另一個原因是源于大陸法系國家的研究取向，相對更重視總則而不是分則。例如，無論是漢斯•海因里希•耶賽克所著的《德國刑法教科書》，還是李斯特所著的《德國刑法教科書》，翻譯成中文的都只是刑法總論部分，其中序言所述原因都是，“修訂版主編埃貝哈德•施密特博士認為，外國只對教科書的總論部分感興趣”?！?7〕誠然，刑法總則統領整部刑法典，分則的規定不能違反總則，各國的刑法總則相對于分則來說，也更具有穩定性。而分則部分由于涉及具體的罪名設立“，法與時變”的特征更為明顯。然而，我們既需要對穩定性較強的總則問題進行交流研究，也同樣需要對發展變化快，與社會發展聯系更直接、更緊密的分則進行交流研究。不可否認的是，長于建構嚴密體系的德國刑法等大陸法系國家刑法，主要也長于刑法總則的研究，特別是研究總則的教科書總論。而長于實務的英美刑法，更豐富的內容卻是分則規范，而其總則規定不那么系統、易成體系。正如儲槐植教授所言“：英美法理論思維的邏輯起點是經驗，價值目標是實用。大陸法理論思維的邏輯起點是概念，價值目標是完美。英美法系見長于實踐運作能力，而大陸法系見長于抽象思考能力。刑法是專業性很強的部門法，而刑法學則是一門注重實踐的學科，不可忽視美國刑法對我國刑法的借鑒作用?！北M管這段話主要是讓人們更多關注英美刑法，筆者認為，它同樣也適用于重視刑法分則研究的提倡。〔48〕另一方面，新世紀以來，刑法不斷的立法變革、復雜的司法實踐和社會狀況，直接對分則研究提出更高、更緊迫的需求。刑法分則的內容變化很多。刑法分則的這種變動性說明，社會的發展變化帶來犯罪態勢的變化，刑法的反應首先表現在具體罪與刑的規定方面的反應。事實上，新世紀以來的分則研究，無論是采取立法論還是解釋論，無論是教科書還是研究分則部分問題的論著，都力求在內容上不斷更新、深化，在方法上更科學，在解釋結論、建言獻策方面更合理。在未來的刑法分則研究中，應該更加重視以下幾方面的問題。

（一）處理好刑法分則解釋論與立法論的關系刑法分則研究首先是解釋學研究，這個問題逐步演進為如何進行解釋學研究。有關刑法的主觀解釋論與客觀解釋論、形式解釋論與實質解釋論之爭一直很熱。這一論爭覆蓋整個刑法，而不限于分則，卻對分則中的很多問題產生重要影響，采用不同的解釋方法有時會得出不同的結論?！靶谭ǖ牧鲋疇帲坏w現在抽象的總則理論上，而且體現在分則的具體罪行中。例如，性欲傾向的要否問題，就是客觀主義與主觀主義在強制猥褻、侮辱婦女罪上的立場之爭?！薄?9〕或者即使得出相同結論，其出發點也不一樣。主觀解釋采立法原意說，強調邏輯，客觀解釋采客觀意思說，強調經驗。形式解釋側重于語義解釋、實質解釋側重于目的解釋。然而，作為法律解釋學范疇中的兩大基本解釋方法，主觀解釋論與客觀解釋論、形式解釋論與實質解釋論都有其深刻的歷史背景和理論內涵，也皆有其理論局限性和適用弊端。儲槐植教授提出：“刑法犯罪論已不存在單一的行為主義，也不存在單一的行為人主義。沒有純粹的主觀主義，也沒有純粹的客觀主義。刑罰目的論，則是調和報應與預防的并合主義。折中用于刑法解釋，即為折中解釋論。刑法解釋目標，有主觀解釋論和客觀解釋論，當前司法實踐中只存在折中論，以主觀論為原則輔以客觀論，或者以客觀論為原則輔以主觀論。刑法解釋有形式解釋和實質解釋之分。前者是從法條文字解釋刑法規范含義，后者重在有無處罰必要。我認為，入罪條件以形式解釋為主，出罪條件或從輕發落的案件則以實質解釋為主。刑法第37條免除處罰的規定即明示適用實質解釋?！薄?0〕無論采用哪種解釋方法，刑法解釋的底線都是在不違反罪刑法定原則的基礎上，處理好出罪與入罪的關系。近年來，關于行為無價值、結果無價值的爭論也不再是抽象的一般性爭論，而是圍繞具體的解釋論的爭論。黎宏教授認為：“行為無價值與結果無價值的對決，在日本，雖然已經鳴金收兵、偃旗息鼓，但是，在我國，卻呈現出方興未艾之勢。如張明楷教授在其修訂后的《刑法學》教材當中，一改第一版教材中從行為無價值的角度所作的若干見解，明確主張根據結果無價值的立場，重新闡釋刑法的理念和法條內容，在刑法學界有不小的影響。同時，在司法實踐當中，在把尸體當作活人殺害是否構成故意殺人罪、把假當作真走私的行為是否構成走私罪、丈夫把妻子當作他人加以強奸的是否構成強奸罪等問題上，都存在兩種完全不同的見解。在這些對立的背后，實際上也潛藏著行為無價值和結果無價值這樣兩種不同理念的角力。”〔51〕“20世紀90年代之后，在日本，行為無價值論和結果無價值論的對立逐漸趨于平息，主要是因為，……它偏離了社會整體的發展思潮?，F在，在年輕一代的學者當中，在總結日本判例學說的基礎上，考慮刑法學的具體問題的人越來越多。然而，只要堅持罪刑法定原則，則行為無價值和結果無價值的對立當中所提出來的問題，雖然會暫時被國家現實的司法選擇所掩蓋，但永遠不會消失。”德國與此也具有類似情況，“現在，人們已經很少提及‘學派’，基礎理論問題并不占據重要地位，德國刑法學今日主要致力于解決在刑法以及刑事訴訟法領域中新出現的實踐問題”。〔52〕對此，應當結合中國國情一分為二地看，我國的刑法分則、總則研究，目前學派之爭方興未艾，促進了刑法學理論的層次提升。然而，我國也與其他國家一樣，刑法學研究很大程度上必須致力于解決在刑事法領域中新出現的實踐問題。刑法分則解釋論的興盛是分則研究的主要方法與任務，但是不應因此忽視刑法分則的立法論研究。以往的刑法分則立法論研究，相當一部分是通過論證，建議增設或取消某些罪名，其研究性質屬于立法建言?！?3〕在“法律不是批判的對象”這一觀念逐步深入人心之后，新世紀以來的分則研究不再熱衷于批判立法、建議罪名的增減，而是轉向解釋論。這對加強刑法規范學研究、促進刑事司法、提高刑法分則的適用水平等都是個好現象，但是并不意味著就不能或不再需要進行立法論研究。畢竟，即使是再高水平的解釋方法，也代替不了刑事立法必要的發展，該改還得改，對刑法分則的解釋是必要的，但是只有解釋解決不了所有問題。新刑法典施行以來的八次修正，只有第八次與總則有關，說明了我國社會轉型期刑事立法（特別是刑法分則部分）變革的復雜性。對刑法分則的立法論研究，在目前及未來都非常需要，只是研究的門檻提高，難度增大。立法尤其是刑事立法必然有它的穩定性一面，不可能頻繁修訂，罪名的增減必須是“最后手段”，以保持刑法的謙抑性。然而刑法修改不是研究者愿不愿意建言的問題，而是能不能輕易建言的問題———負責任、切實可行的罪名增減建言，必須建立在掌握大量第一手資料、進行充分的實證調研、分析論證的基礎上，而不能僅限于定性分析、邏輯推理，甚至也不能只看到犯罪的危害性、應受處罰性的一面，還要看到其可罰性的一面。例如，《刑事訴訟法》第12條規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。而依照職能管轄的劃分，提起公訴前的活動是法院所不能左右的，有些案件的查處效果恰恰強烈依賴行政執法的效果。我國現行刑法施行以來所進行的一系列修正，增加了很多罪名，然而雖經反復論證、多方聽取意見，一些罪名并未起到理想的作用，部分罪名近乎虛置。例如“，醉駕入刑”至今已經兩年多，從地域方面看，在查處“醉駕”方面，存在著地域性的嚴重失衡。統計數字并不能完全反映真實情況。事實上，對“醉駕”進行刑事追訴須“前置程序”的保證———如果執法機關不查、又無實際后果、醉駕行為特征已經消失，那么即使有人舉報亦無從查證，故需要強有力的、嚴格的行政執法作支撐。換言之，行政執法越嚴格，查處的“醉駕”就可能越多，數字就越大，反之數字就越小。因此，一些地方即使“醉駕”情況很嚴重，卻完全可能由于警力、習俗、人情等原因而執法不嚴，實際處理得并不多，反映在統計數字上就小。同樣，由于近年來礦山安全等事故、扒竊等行為頻頻發生，實務部門認為是“打擊不力”，是刑法的定罪處罰力度不夠，因此刑法修改、增加了幾個相關罪名，主要規定在刑法修正案（六）、（八）中。與“醉駕入刑”一樣，這幾個新增加的罪名都是“有針對性的”“、急需的”立法，結果卻都面臨著實際定罪屈指可數的尷尬現象，不僅浪費了立法資源，也掩蓋了可能存在的行政執法不嚴、行政管理不到位等問題。因此，未來在增設刑法分則罪名時，應當充分考慮各種影響因素。立法、司法、行政的前進步伐應當是相對同步的，雖然不可能“齊步走”。“嚴密刑事法網、確定應得刑罰，突出刑法分則的保護功能，體現了刑法分則最基本的價值取向?！薄?4〕這一思想在西方很多國家得到立法、司法、執法的全方面回應，收到了較為理想的效果。然而，刑事立法很大程度上依賴的不僅是公正、嚴明的司法，而且需要嚴格、統一的執法。如果是“選擇性執法”，則必然帶來“選擇性司法”，使得嚴密刑事法網的初衷落空，有違平等適用刑法原則的要求。我國當前的狀況是，刑事立法相對完備、成熟，刑事司法也不斷嚴格、專業化，而行政執法由于始終處在第一線，面臨的社會問題多、阻力大、投入多等原因，各地存在不平衡現象?！白眈{入刑”的法律適用狀況便是如此。因而，未來刑事立法的發展，不僅取決于立法技術、理念的發展，很大程度上還取決于司法、特別是行政執法的協調發展。如果不能做到“有法必依，執法必嚴”，再好的刑事立法也難以充分實現社會管理的目的。當然，對于現行刑法及其后的修正案等一些規定的實際適用效果不甚理想的狀況，應該一分為二地看待。例如“，醉駕入刑”畢竟在觀念上改變了不少人，在行為規范上減少了不少因“醉駕”死傷的事故，挽救了很多生命。刑事立法也不能因為行政執法或司法尚未充分準備好就立法停滯不前。但是刑事立法特別是刑法分則立法的步伐究竟應該走多快？至少，它既要考慮某一行為的社會危害性、用刑罰阻嚇威懾的緊迫性，也要考慮實際執行中配套資源的可利用性。這種平衡不好把握，卻又必須盡可能地權衡把握，值得深刻反思研究。儲槐植教授指出：“刑法深層次改革涉及刑事政策和與之相聯的刑法結構的調整，在犯罪率大幅上升的客觀情況下，在主觀上應當清醒地認識到犯罪原因的復雜性（根源于社會基本結構內在矛盾）和刑罰效能的有限性，在罪刑結構性對抗的形勢下，如果缺乏配套措施，深層次刑法改革很難收效。”〔55〕推動國家立法前行也是學者、立法者、司法者的重要使命。這種推動應當越來越穩妥、合理，并充分考慮法的安定性、可操作性，從而為立法的穩步推進、司法良好效果的取得提供科學依據。值得欣慰的是，《刑法修正案》（六）草案中的“非法鑒定胎兒性別罪”最后未被通過，立法者并未因為公眾呼聲很高就將其寫入刑法，〔56〕胎兒性別鑒定及選擇在我國具有復雜的社會文化和觀念基礎，傳宗接代的民族文化、養兒防老的農村社會保障等問題不是動用刑法就能解決的問題，刑法即使規定了也很難操作，因此不入刑是理性、謹慎的抉擇。我國對刑法分則的立法論研究，可以說經歷了一個“從熱到冷”的過程。筆者認為，還會“再熱”，只是這種“再熱”不再是低水平的重復、簡單的建言，而是在研究方法、研究內容、研究結論等方面都有質的提升后的“再熱”。（二）深化案例對刑法分則研究的作用對刑法的研究離不開案例，對分則部分的研究更是如此。新世紀以來我國的刑事司法實踐大大促進和豐富了刑法分則的研究內容，有關刑法分則的教科書、論著也增加了不少案例內容。例如，在具體罪的論述中充分展示和討論案例；有時通過假設一個簡單案件，并通過對其事實要素的不斷調整，討論不同情形下的法律不同適用情況，得出不同的結論或給出不同的理由，非常有利于分則研究的理論與實踐相結合。但是總體而言，我國教科書中的案例大都比較簡單，且較少與實際生活中的真實個案掛鉤，從理論到理論，實踐性不夠。也許有人認為，我國的情況與判例法國家不同，自己編擬案例可以不受案件判決結果的束縛，也不會牽涉到案件的當事人、主審法官及其所在法院，不易犯錯。但是，具體案件影響著刑事政策、刑事司法實踐、刑事法學研究的各個方面。相比虛擬的案例，真實案件的信息量更大、情境更全面、穩定性更強，特別是一些影響、爭議較大的案例，更能反映社會現實的發展變化，因而，用具有典型意義的真實案例來支持、佐證或反駁某一觀點、原理，可以在社會的大背景下討論刑法的原則、制度問題，〔57〕貼近現實“，接地氣”。這也正是為什么英美刑法學、犯罪學教科書大量采用法院判決作教學、研究素材的原因。〔58〕張明楷教授認為：“刑法理論界應當糾正認識上的偏差，不要以為過多討論司法實踐中的問題，就降低了刑法理論的層次，不要以為案例討論不能進入正式的刑法理論。其實，不管是在英美法系國家，還是在大陸法系國家，刑法教科書與論著中都充滿了各種判例。況且，刑法學不是抽象的學問；即使是最抽象的哲學，也會聯系具體問題展開討論。所以，刑法學者應當密切關注司法實踐，使刑法理論適合司法實踐的需要?！薄?9〕刑法分則的教學更離不開案例。目前仍然有些教科書的分論部分只是照搬法條，比如“根據刑法第菖菖條的規定，本罪分為以下幾個量刑檔次”云云，甚至還不如法條簡略和準確，難以達到預期的教學目的。教學案例可以是虛構、假設的，但是只能服務于說明基本概念之用。更可取的選擇應當盡可能是真實的案例，以保證案例的典型性、信息完整性、客觀性，同時還需要具有一定的疑難性，有討論、思考的價值，而不是那種一目了然，一望便知答案的案例。個案本身就是瞬息萬變的社會現實的反映，有時對其定罪量刑未必就有唯一確定的答案，這就更需要討論研究。我國晚近出現了一些研究案例的刑法教學教輔書，其中陳興良教授的《判例刑法學》堪稱典范，采用判例研究法，對刑法有關問題進行專題性的討論，為刑法的判例教學提供資料，不僅列出案例，而且分為幾部分進行討論：（1）案情及裁判結論（或訴訟過程）；（2）爭議及裁判理由；（3）立法沿革及其解釋；（4）理論分析；（5）補正解釋；（6）本案定性。〔60〕“判例刑法研究是刑法理論研究的一種新思路，它無論是對于我國刑法理論研究水平的提升，還是對于司法實踐的指導意義，都是應當充分予以肯定的。筆者認為，在從文本刑法學到實踐刑法學的轉變過程中，判例刑法研究是一座必經的橋梁。從某種意義上說，判例刑法學是在今后相當長的一個時期內，我國刑法學的一個知識增長點?！薄?1〕“判例是推動學說、制度發展的主要源泉?！薄?2〕從實踐角度看，目前我國刑法立法的不斷發展、刑法學研究的日漸繁榮與司法解釋的不斷跟進，促進了刑法分則的精密化、專業化，卻相對未能滿足實踐的需要。相比現有的刑法分則研究狀況，實踐對分則研究的要求更高、更多、更細也更及時。也正是這一需求催生了我國的案例指導制度。2010年11月26日，最高人民法院印發了《關于案例指導工作的規定》。據此，根據該規定的指導性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、作出裁判具有指導作用，即在根據法律、有關司法解釋作出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，并可以作為裁判文書的說理依據加以引用。高級人民法院可以具有典型或者指導意義的“參考性案例”，但是不得在裁判文書中引用。案例是對成文法的重要補充，也是對判例法的重要借鑒，是融合、吸收兩大法系合理因素的結果，它大大促進了分則研究的實踐性、指導性，是理論與實踐的粘合劑。雖然我國對刑事案例的研究比以往有了較大推進，但是有待更進一步的深化。（三）刑法分則研究需要關照其他部門法知識當前刑法分則的研究迫切需要關照其他部門法知識。一些疑難、復雜案件，在罪與非罪問題上糾結不清，其實不僅是刑法問題，而且還在于與民事侵權、行政違法難以區分。例如，究竟是詐騙還是詐欺，〔63〕一字之差，是罪與非罪的區別，最嚴重時關乎生命———畢竟我國刑法中還有一個集資詐騙罪是可以適用死刑的。是否“以非法占有為目的”，有時很難判斷。侵權與犯罪的關系是永恒的話題，犯罪行為與侵權行為間并無不可逾越的鴻溝，只存在社會危害性程度上的區別，而一國法律對社會危害性的評價，會在不同時期、不同條件下有所不同。違約與犯罪的關系也很值得研究，例如保險違約與保險詐騙有時很難厘清。加之當前出現了一些案件“民事糾紛刑事化”的趨勢，刑法被用作報復、打擊別人的工具，處理起來更需慎重，必須充分研究相關的刑法、民法問題。又如，由于我國存在“空白刑法”的立法方式，這就要求刑法分則的研究者不僅要熟諳刑法，還需要熟悉相關經濟行政法律法規的內容，因為“空白刑法”絕不只是找到這些法律法規進行“填空”那么簡單。隨著市場經濟建設的不斷推進，刑法與行政法的關系也變得越來越密切而復雜。這些法律如何與刑法的銜接、共同發揮作用是值得研究的。例如，王作富教授、劉樹德法官曾經提出，2003年出臺的《行政許可法》，為重新思考非法經營罪的調控范圍提供了契機，具體可從行政許可法涉及的許可種類、確立的有限政府理念以及設定的許可依據等方面反思非法經營罪特別是兜底項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的內涵與外延?！?4〕只有那些違反國家規定中的特定主管機關行政許可、并由承擔填補空白構成要件的規范性文件限定有刑罰后果的嚴重擾亂市場秩序的經營行為，方能以非法經營罪論處。刑法學人需要在刑法以外強化其他部門法的知識。法律人如果出了自己的二級學科專業就不靈了，是很難準確處理具體案件、解決具體問題的。如果未來遇到案件討論時，一種現象仍然繼續———民法、行政法學者認為不構成犯罪，而刑法學者大多認為構成犯罪，顯然是太受自身專業知識的限制了。從刑事一體化的角度看，研究刑法不能脫離刑事訴訟法，對分則中具體罪與刑的詮釋不可能與刑事訴訟法無涉。例如研究持有型犯罪的構成要件，必須同時關注持有型犯罪的證明責任。刑事司法從來都是實體法與程序法的結合。而且，站在控、辯、審不同的立場，對刑事訴訟中的具體問題很可能有不同的解讀；〔65〕站在立法者、司法者、學者的不同角度，對刑法的某一問題也會得出不同的答案，〔66〕并進而影響最終的定罪量刑。我國新修訂的《刑事訴訟法》已于2013年1月1日生效，刑法學人應予高度關注，從而使得刑法研究特別是分則研究不致與程序法的規定相脫節、與司法實踐相脫節。

總體而言，新世紀我國對刑法分則的立法與司法順應了時代的發展與社會的需求，滿足了公眾的期待，而對刑法分則的理論研究，既推動了立法，也推動了實踐。反過來，有關刑法分則的立法、司法實踐的發展，也為分則的研究提供了最真實、最有針對性、最有意義、最具推動力的研究素材。在這種互相促進的關系中，社會變革的現實與法律實踐是第一位的。刑法分則的發展變化，與分則規定的立法、司法活動及其效果有關，更與我國改革開放、社會管理中遇到的“突出問題”緊密相關。我國實行社會主義市場經濟20多年來，經濟、社會、文化、管理等發生了很大變化。這種空前的社會變革帶來了新情況、新矛盾和新問題，并對刑事立法、司法與研究產生了深遠的影響，促進了刑法立法，特別是分則立法的空前發展、刑事司法實踐的日益完善以及分則理論研究的空前繁榮。刑法分則的研究離不開豐富的社會實踐。未來對刑法分則立法與適用問題的研究，可能要到總則中、到法理中，甚至到社會制度、歷史發展進程中去尋找答案。不能單純就分則而研究分則，因為并沒有孤立的刑法分則研究。對刑法分則的研究必然是“綜合的研究”。即使是規范學意義上的研究，也應當顧及多種因素的作用。刑法分則立法、司法的進步，既促進卻也同時要求社會的進步、法制的完善。這也對刑法學者的研究提出了更高的要求。

本文作者：王文華工作單位：北京外國語大學法學院