論刑法所有制經濟的差別保護

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一、我國非公有制經濟的刑法保護現狀

新中國成立以來，我國非公有制經濟的發展經歷了一個曲折、艱難的過程，且其發展、地位等受黨和國家對于非公有制經濟的定位而轉變，因而刑法作為保障法，對其保護也依賴于憲法對其地位的認定。自1982年我國《憲法》承認非公有制經濟在國民經濟中的地位以來，其地位不斷攀升，迄今為止，《憲法》已明確承認非公有制經濟為“社會主義市場經濟的重要組成部分”。同時，隨著非公有制經濟的地位不斷強化，我國《刑法》對其的保護也在加強，這種保護體現在兩個方面：一方面，刑法對于非公有制經濟的限制逐漸減少，如投機倒把罪的廢除為市場經濟的發展清除障礙；另一方面，刑法中保護財產犯罪的條文也為非公有制經濟的發展保駕護航，如非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪等。盡管對非公有制經濟的保護得到強化，但許多學者認為刑法對公有制經濟與非公有制經濟的保護存在差別對待，體現在罪的不平等、刑的不平等①。筆者在進行總結之后，認為我國非公有制經濟的刑法保護現狀有如下特點：第一，保護條文的數量多寡不同。我國刑法中保護公有制經濟的刑法規定相較更多。在我國《刑法》分則第三章“妨害對公司、企業的管理秩序罪”中，有一些條文規定只保護公有制經濟，如《刑法》第165條非法經營同類營業罪、第166條為親友非法牟利罪以及第167、168條的規定只保護公有制經濟，非公有制經濟沒有被納入保護范圍。第二，刑罰的輕重不同。侵犯公有制經濟的犯罪后果往往更加嚴重。如受賄罪與非國家工作人員受賄罪相比，國有經濟單位中的國家工作人員構成受賄罪，而非國有經濟單位中的工作人員則構成公司、企業人員受賄罪。前者的法定最高刑是死刑，而后者的法定最高刑是十五年有期徒刑；挪用本單位的資金，國有經濟單位中的工作人員構成挪用公款罪，而非國有經濟單位中的工作人員構成挪用資金罪，前者的法定最高刑是無期徒刑，而后者的法定最高刑是十年有期徒刑。②如前所述，隨著非公有制經濟在我國的法律地位與經濟地位變化的情況下，我國《刑法》中對于非公有制經濟的保護力度在不斷提高，但是刑法條文的數目與刑罰的輕重還存在差別，對公有制經濟的保護要更加完善。對此，許多學者提出對不同所有制經濟的區別保護是計劃經濟的產物，已經不適用于當今社會，而且會對市場經濟的正常運轉造成不利影響，從而呼吁將二者同等對待，不再區分所有制形式，其主要論點有：其一，有學者基于我國《刑法》第4條的平等適用刑法的規定，認為非國有企業取得與國有企業在刑法中的平等地位，既是刑法平等觀的內在要求，也是刑法與其他部門法相銜接之需要。③其二，根據《憲法》條文中對于非公有制經濟地位的變化，非公有制經濟已經是市場經濟的“重要組成部分”，認為《憲法》是將公有和非公有經濟同等對待的，因而《刑法》的區別對待是違反《憲法》的。④其三，認為《刑法》對公有和非公有經濟的區別對待有違市場經濟的要求。市場經濟要求市場參與主體地位的平等，在刑事法律方面也應當受到平等的保護，所有市場主體在刑法上應當一視同仁，得到平等而有效的保護，只有這樣才能體現和實現刑法的公正性和有效性。其四，有學者認為《刑法》對公有和非公有經濟在立法上的區別對待，造成現實執法中對私有經濟的保護不力?，F行刑法的區別保護的做法將會使得侵害非公有制經濟的成本要遠遠低于侵害公有制經濟所付出的成本，而且同質的行為僅因所有制形式的不同而造成罪與非罪的區別，不利于保護非公有制經濟，且有“身份立法”的痕跡。

二、刑法區別保護非公有制經濟的合憲性分析

《刑法》強化對非公有制經濟的保護有其現實必要性，但是我國是社會主義國家，要保持公有經濟的主導地位，防止侵占公有財產、國有資產流失，需要對公有經濟提供特別或著重保護。因而有觀點認為對二者的區別保護有身份立法的嫌疑，存在對非公有制經濟的歧視，與憲法所要求的平等原則不相符合。而筆者認為強化對非公有制經濟的保護與平等保護之間事實上并不存在絕對的抵觸，《刑法》對于公有制經濟的著重保護是有法律依據，而并非如有些人所說與“憲法精神”不符，具體分析如下：首先，我國憲法第6條規定:“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制”，“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體，多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。”一些學者將該條款作為對非公有制經濟實行無差別保護的憲法依據，其認為既然是“多種所有制經濟共同發展”，后面規定的“共同發展”可以理解為“平等發展”，不該區別對待，應該對二者實行同等的保護，因而在刑法中應當消除對公有制經濟的傾斜保護，如將貪污罪與職務侵占罪合并等。⑤但筆者認為此種觀點略有不妥：憲法規定了公有制經濟在社會主義市場經濟中的主體地位，盡管市場經濟的發展要求其在市場中的地位可能與非公有制經濟相等，但是憲法地位依舊是高于非公有制經濟的，而經濟地位僅僅是社會地位的一個方面，經濟地位平等也不能必然推導出保護的平等；而且，我國是社會主義制度，生產資料公有制是社會主義經濟制度的基礎，公有制即全民所有，而非公有制經濟是私人財產，因而對于公有制經濟更為重視也是符合我國具體國情的；此外，著重保護只是說在原有基礎上對公有制經濟的保護更甚，并不同于輕視對非公有制經濟的保護，因此其并非歧視性的做法。其二，憲法第11條規定：“在法律規定范圍內的個體經濟，私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分?！薄皣夜膭?、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理?！倍?條規定“國家保障國有經濟的鞏固和發展”，可以看出國家對二者的保護態度是不同的，非公有制經濟作為“重要組成部分”，其應當受到與其地位相符的保護，國家加強對其保護也是憲法的應有之義，但并未體現出二者應當受到同等保護的意思。其三，對比第12條“公共財產神圣不受侵犯”和第13條“公民的合法的私有財產不受侵犯”，從《憲法》的表述可以看出私有財產與公共財產的憲法地位存在差別，公有財產的地位要高于私有財產。此外，在憲法學者看來，公民私有財產的保護問題是放在《憲法》總綱中，而不是放在公民的基本權利一章中。這種結構安排，表明《憲法》將私有財產權“視為基本經濟制度中從屬于該制度的基礎的一種附屬性內容或部分”，“將其看作公有財產權的附屬物或經濟制度次要構成因素”，公有和私有經濟是一種“主從關系”，談二者的平等保護“很有些脫離《憲法》的實際”。⑥事實上，由于體制的不同，資本主義國家立足于私有財產的神圣不可侵犯，在他們看來，沒有什么比私人財產有更崇高的地位，即使公有財產值得保護，也不能超越私有財產，二者充其量是平等的地位；而中國是社會主義國家，國有財產是公共財產，屬于全民所有，縱然憲法也保護私人財產不受侵犯，但是公有財產從位階上還是要高于私有財產，因而對公有制經濟的保護更為全面，也并不違反憲法的精神。

三、刑法區別保護非公有制經濟的合理性分析

就刑法理論與社會現實需要而言刑法對公有制經濟和非公有制經濟的差異保護具有其合理性，“平等保護”并不等于相同保護。刑法基于對不同行為的社會危害性的考慮，在罪責刑相適應原則與適用刑法平等原則的基礎上的區別對待，并不違反刑法平等原則，而且是正確的、合理的選擇。（一）區別對待是由刑法的任務與機能所決定的。法律的理想的狀態顯然是法律不隨時間的流逝而改變，但情勢的變更或人們的意識的改變顯然會要求法律的實質目的也發生相應的變化，有時甚至是令人不安的頻繁變動。在這里，我們往往被迫行駛于變化莫測與紋絲不動之間的一條左右搖擺的航道上，支持著我們的信念并不是“我們所選擇的是惟一正確的航線”，而是“無論如何，我們必須盡量避開暗藏在兩邊的險灘”。⑦自然，作為保障法的法律應當時刻關注社會現實以應對復雜多變的社會生活，但是刑法不能作為以其穩定性為代價。刑法是保障法的地位決定了刑法應當謙抑，刑法應當保護人民群眾的合法財產不受侵犯，也應當對于相應犯罪予以處罰，但是刑法只應當是充當最后一道屏障，而不應當成為社會改革的急先鋒，若是合同糾紛、勞動糾紛刑法都第一時間介入，才是一種可怕的情形。對于公有制經濟與非公有制經濟在市場經濟中的平等地位不應當也不可能由刑法決定，這需要民法、商法、公司法、合同法等各部門法的通力合作，而刑法僅僅應當在犯罪行為侵犯到了應當保護的法益時才應當出面保護，因此，對二者的區別保護并不意味著二者具有不同的市場地位。社會共同生活的規則，并不是通過法律來告訴國家的人民。人民學會這些規則，是在日常生活的溝通里，并且在相互間運用。市民對于合法與不法的想象并不是在法律語言的范疇中進行，他是通過日常語言而被給定的。而行動者認知他行為的社會意義內涵，總是不清楚的，是一種對于社會損害的意識。⑧刑法的機能是預防犯罪與保障人權，市場經濟主體的平等地位并不一定反映在刑法中，刑法有其特定的保護法益，如無民事行為能力人所參與的民事合同無效，但是無民事行為能力人的生命權、財產權依舊受刑法的平等保護，刑法對財產權的保護是為了使公民的合法財產不受犯罪行為所侵犯，應當根據法益受侵害的程度與社會危害性來決定是否保護以及如何保護，而不應當僅為了維護不同所有制經濟的平等地位而消除在刑法保護上的差別。刑法對經濟的保護只是間接的、客觀性的保護，即通過對職務犯罪行為的制裁間接地起保護作用。真正對平等的市場競爭起關鍵作用，真正激勵、保護市場主體建設經濟的積極性的，是其他部門法律區別并不等同于歧視，平等原則也不能禁止合理差異的存在。因此，加強非公有制經濟的保護并不僅僅在于刑法，而應當從法律體系、市場環境的建設、政府管理水平的提高方面入手，刑事法律涉及人的最重要的權利，更應當慎之又慎。（二）刑法對兩種經濟成分區別保護符合罪責刑相適應的原則。刑法中對公有制經濟和非公有制經濟的條文數目和刑罰輕重的差別規定，是在對不同行為的社會危害性進行評價的結果，因而評價這種差別對待的合理性問題，不能浮于現象之表面，更應當考量行為之社會危害性。國有資產是全民所有，因而侵犯全民財產的行為與侵犯私人財產的行為也是存在社會危害性的區別的。公有制企業和非公有制企業雖然同為市場主體，同時在市場上參與競爭并追求自身經濟利益的最大化，但是前者的財產所有權屬于人民；雖然侵犯二者利益的職務犯罪行為都利用了職務便利，但是人民的委托是公有制企業中職務行為人權利取得的唯一方式，他們在得到報酬的同時應當履行對人民盡忠職守的職責。且侵害公有制經濟的犯罪行為往往是同時侵害了多個法益，除了財產權之外，也有其他法益，如同貪污罪與職務侵占罪相比，觸犯貪污罪的行為侵犯的不僅僅是財產，還有職務行為的廉潔性等法益，社會危害性要大于在私有企業中職務侵占的行為，其定罪、量刑有差別是合理且必要的。公有制經濟受到犯罪侵害的威脅更為嚴重。我國國有資產管理、監督的諸多措施一直不完善，侵犯國有資產的職務犯罪行為不僅為數眾多而且難以及時發現、預防和治理，使得國有資產的流失非常嚴重。從危害結果來看，公有制經濟所受到的威脅比非公有制經濟嚴重得多，國有企業、股份制企業中的國有成分等，其代表的經濟利益是十分巨大的，在監管缺位的情況下，侵犯國有財產的犯罪在所難免，就犯罪結果的社會危害性而言，對國有企業的著重保護并無不妥。此外，有人認為對國有資產的差別保護將會增加對非公有制經濟的犯罪，筆者認為這種說法并不妥當。從刑罰的預防功能來看，預防力度的大小應當與犯罪行為的社會危害性相當，如前所述，侵害公有制經濟的犯罪的社會危害性要更大一些，若是對消除二者區別，在可能遭受同樣的刑罰的前提下，犯罪分子自然會選擇獲利更多的行為，也即侵犯公有制經濟。因而就刑法預防犯罪的機能而言，應當以不同行為各自的危害性為根據，設立不同的罪名、刑罰，實現刑法的預防機能。（三）公有制經濟與非公有制經濟需要有差別但同等合理的保護。平等是相對的，絕對的公平是不存在的也不合理的。平等是一切法律的重要價值起點，但平等所意指的是凡是法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式對待，相同的人和相同的情形必須得到相同至少是相似的對待。⑨言外之意便是不同的人得到不同的對待。非公有制經濟和公有制經濟相同點是同為市場競爭主體、共同參加市場競爭，但是這個相同點并不是直接呈現在刑法面前，市場主體也不是刑法評價和適用的對象。而侵犯兩種經濟成分的犯罪主體的人身屬性具有不同特點，這個不同點決定了刑法對他們的不同態度和后果。因而適用刑法人人平等原則或者法律面前人人平等原則是不能作為否定對于公有制經濟和非公有制經濟區別保護的理由的。學者們通常所詬病的區別對待，不過是將公有制經濟作為一個參照對象從而得出對非公有制經濟保護不力，應該同等對待二者。但筆者認為這是一種邏輯混亂的推理，我國刑法中確實存在一些對于非公有制經濟保護不利的情形，但這并不是由對公有制經濟的保護而造成的，而是我國非公有制經濟的發展較慢、起步較晚，加之刑事立法的滯后性才會如此，對于二者的區別對待如同無刑事責任能力人不承擔刑事責任一樣，是一種價值取向，是由我國社會主義社會的性質決定的，如同適用刑法平等是刑法的基本原則，但我們對于未成年人有著特殊的保護，這是一種利益衡量，并非意味著歧視或者特權。但是，在對公有制經濟的著重保護的同時，并不意味著對非公有制經濟的放棄或是忽視，對于非公有制經濟也需要加強保護，如刑法165條的為親友非法牟利罪、第166條規定為親友非法牟利罪，第168條規定的國有公司、企業、事業單位人員失職罪和濫用職權罪等。其保護對象僅僅是公有制經濟，但是隨著社會主義市場經濟制度的發展，股份制企業的增加，許多非公有制企業也是聘請職業經理人來進行管理，同樣出現了違反競業禁止或是損公肥私給公司財產造成巨大損失的行為，⑩雖然此類行為可以通過解釋為侵占罪、盜竊罪等方法解決，但隨著市場經濟發展的日益深化，此類行為日益增加，因而我們有必要通過刑法予以規制，一方面可以對此類罪的發生起到威懾作用以減少犯罪，也可以表達國家支持非公有制經濟健康發展的決心。

四、完善對非公有制經濟的刑法保護

強化刑法對于非公有制經濟的保護，既符合憲法與國家的基本方針政策，同時又是市場經濟發展的必然要求。但是應當避免矯枉過正，對二者進行完全相等的保護，筆者認為那種對公有制經濟與非公有制經濟進行完全相同的保護的觀點是不合適的，區別保護與平等保護并不沖突。首先，在刑事立法中應當轉換觀念。實現由計劃經濟刑法觀到市場經濟刑法觀的轉變，非公有制經濟的地位在憲法以及黨和國家政策中的地位已經改變，因此，我們不應當在用計劃經濟時代的思維方式———認為公有制經濟是“長子”，非公有制經濟是“私生子”，對于二者的保護應當遵循憲法的規定以及罪刑法定原則，根據其社會危害性予以相應的保護。通過刑法對各種侵害私有財產犯罪的懲罰，充分發揮刑罰的強制性和權威性，有效地維持一個健康、公平的經濟環境。此外，也應當由“身份刑法”向“契約刑法”轉變，刑事立法應當充分體現市場經濟體制下“契約刑法”的精神，對于各類市場經濟的平等主體，提供平等的保障。其次，在刑事立法中應當彌補非國有經濟刑法保護的立法空白，打破主體差異帶來的罪與非罪區別，將非國有公司、企業的工作人員為親友非法牟利，非法經營同類營業，簽訂、履行合同失職被騙，失職、濫用職權，徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產，并且造成重大損失的等行為予以犯罪化；在刑事司法中應當公平公正，保證二者平等的主體地位，不能因為公有制經濟是全民所有便對其網開一面，對于公有制企業的違法犯罪行為同樣應當予以處理，使人民在每一起案件中感受到正義，使“違法必究”成為常態，致力于為建立一個良好、公平的市場經濟環境。此外，刑法對非公有制經濟的保護應當體現在兩個方面：一方面，根據市場經濟的運行規律和非公有制經濟的自身運行和發展的需要，加強刑事司法和刑事立法的保護力度，在刑法中，把非公有制經濟作為與公有制經濟平等的市場經濟主體加以保護。既要認識到平等保護的必要性，又要認識到平等保護的科學性。在保護非公有制經濟的問題上，既不能過于保守，也不能過于極端；另一方面應當堅持刑法的謙抑性，以多種法律手段綜合調控民營經濟。刑事制裁手段在民事制裁或者行政制裁出現功能不足、沒有有效遏制不法行為時，及時有效地懲治犯罪行為，避免重刑主義與刑法萬能的思維誤區。我們應當堅持刑法的謙抑性的特點，避免走入重刑主義與刑法萬能論的誤區，發揮刑法保障法的作用，遵循罪責刑相適應的原則，根據社會危害性的大小，對于非公有制經濟進行保護。在堅持公有制經濟的主體地位的同時，強化對非公有制經濟的保護，從立法、司法上轉換觀念，保護人民群眾的合法財產，為非公有制經濟的發展創造良好的環境。

作者:張斯珂 單位:中南財經政法大學刑事司法學院