中國法律職業生成及影響

導語：中國法律職業生成及影響一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：20世紀初，從業觀念的變化以及不斷深入的法律改革，為近代法律職業的生成提供了契機。隨著法律職業教育的開展以及法律職業準入制度的確立，近代法律職業得到了較為迅速的發展。在近代法律職業的形成過程中，雖然存在著不少的問題，但具有近代意義的法律職業的出現，為中國法律職業階層的出現奠定了基礎，促進了近代法律職業教育的發展，并在一定程度上推動了近代中國的司法改革進程。

關鍵詞：近代法律職業；法律職業教育；法律職業準入制度；司法改革

從廣義的角度來看，法律職業是指直接從事與法律相關的各類職業的總稱，包括法官、檢察官、律師等。學術界對其的定義為：“指受過專門的法律教育、具備法律預先規定的任職條件、取得國家規定的任職資格而專門從事法律工作的一種社會角色。”①西歐早在12-13世紀就已產生了職業法官和職業律師，這標志著西方法律職業的興起。而在中國古代，雖有州縣官員、刑幕以及訟師等人員的存在，但卻“沒有孕育出一種具有正當性和專業化的法律家階層”②，具有近代意義的法律職業也就不可能產生。從目前已有的研究成果來看，對中國近代法律職業的生成過程及其對社會的影響，尚是學術界較少關注的一個問題。本文擬對中國近代法律職業的生成契機、發展過程及其影響做一探析，以期有助于對該問題的研究。

一、近代法律職業的生成契機

20世紀初，隨著傳統社會的不斷解體以及中西文化的沖突與交融，中國社會正面臨著“千古未有之變局”，這為法律職業的興起提供了一個極好的契機。首先，人們的從業觀念發生了很大的變化。在中國封建社會，負責地方司法事務的主要是州縣官員。但司法與行政合一的傳統體制，使得科舉出身的官員很難有精力專注于司法審判事務，他們并非真正意義上的法律職業者，實際處理地方司法事務的則是州縣官員的助手——刑名幕友。而在民間社會，普通民眾出于訴訟的需求，往往需要依靠那些掌握一定法律知識、了解基本訴訟程序的人為其提供訴訟咨詢、訟狀或與官府進行交涉，這類幫助他人打官司的人逐漸形成為一個專門的職業——訟師。可以說，刑名幕友與訟師是當時真正以法律為職業者。他們的存在，正如夫馬進所言，“不懂法律知識的官僚需要雇傭幕友來對抗人民和胥吏、差役，同樣不懂法律知識的民眾需要雇用訟師與官僚和胥吏、差役對抗”①。在“學而優則仕”的傳統社會，刑名幕友與訟師多是科舉落第、仕途落魄的知識分子，他們選擇這樣的職業，是迫于生計不得已而為之的結果。雖然，他們的存在是不爭的事實，但不論是官方還是民間對其多抱著一種否定的態度。②在許多人看來，他們是導致吏治腐敗、司法不公的根源所在。習律者在社會上的地位，正如瞿同祖先生所說，“政治上無出路，不可能做大官，因此不受鼓勵，為人所輕視”③。人們對法律職業的輕視，一直延續到清末。在鴉片戰爭以后，隨著傳統社會的解體以及中西文化的交融，人們的價值觀念也發生了很大的變化，這一點，很明顯地表現在對職業的選擇上。在19世紀末20世紀初，中國社會各階層的分化與流動不斷加劇，以往為人們鄙視的商行、報館、新式學堂等孕育出近代中國第一批新式職業人，這對傳統職業觀念是一個極大的沖擊。同樣，傳統法律職業也面臨著新的生機。1905年，清政府廢除科舉制度，使得眾多為取得功名而以科舉為業的舉貢生監人員失去了原有的晉身之階，他們必須尋找新的入仕之途，而投身法政在當時無疑是一個極好的選擇。同時，隨著清政府法律改革步伐的不斷擴大，對新式法政人才的需求也極為迫切。由此，過去對個人仕途毫無幫助且社會地位低下的法律職業，搖身一變而成為社會上的熱門職業。其次，法律改革為法律職業的興起創造了條件。清末的法律職業之所以能夠吸引如此眾多的知識分子，是和新政時期的法律改革分不開的。1902年，清政府命沈家本、伍廷芳“將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有裨治理”④。自此，清末的法律改革全面展開。隨著法律改革的不斷深入，新興法律職業的出現已具備了基本的條件。1．新律的頒行，為法律職業的興起提供了制度保障。自1903年修訂法律館設立以后，清政府在改訂舊律的同時，還以西方及日本為師，頒行了一系列與近代社會變遷相適應的新法規。新律的實行，在一定程度上轉變了人們的傳統法律觀念，為近代法律體系的建立奠定了基礎。這種變化，同樣為法律職業的出現創造了一個良好的環境。如1909年頒布的《各級審判廳試辦章程》、1910年頒布的《法院編制法》《法官考試任用暫行章程》《法官考試任用暫行章程實施細則》等，都對律師、律師辯護以及法官、檢察官的選拔、任用等作了具體的規定，有力地推動了清末律師制度、法官制度的確立。2．司法與行政的分離，促成了對法律職業者的實際需求。清末法律改革的一個重要目標，就是促使司法與行政的分離，實現司法獨立。為此，清政府于1906年改革中央官制，將刑部改為法部，專管司法行政事務；將大理寺改為大理院，專管司法審判。同時，將地方上的司法事務從州縣官的職責中剝離出來，設立各級審判廳及檢察廳，專司地方司法事務。地方各級審判廳及檢察廳的設立，促成了對專門法律人才的極大需求。根據法部的估計，至1912年，“府廳州縣各級廳同時成立，需用推檢已達萬人，此后鄉鎮所需員數猶不與焉”①。由此可以看出，法律職業與實際從業者之間存在著較大的供需矛盾，這種狀況，極大地刺激了人們學習法政的熱情。清末法政留學以及國內法政教育的蓬勃開展，即為這一矛盾的外在表現。龐大的法政學習隊伍，是清末法律職業興起的社會基礎。3．近代法律教育的興起，為法律職業的人才培養提供了可能。在中國古代，像刑名幕友和訟師這樣的法律從業者，其法律專業知識的獲得，很大程度上是依靠前輩的言傳身教以及實踐經驗，“幕友的訓練在很大程度上是技術性的，而不可能培養法律家階層所追求的法律的內在邏輯，諸如案件處理所依據準則的一致性，法律思考與道德思考的適度區分，等等”②。19世紀末20世紀初，這一狀況發生了改變，西方法律教育的培養模式成為近代中國法律教育的主流。除了大批的法政留學生以外，清政府在全國建立了許多法律教育機構，包括國立大學的法律院系③、法政學堂、司法研究所、法政講習所、法官養成所等，以培養法律改革所需的專門法律人才。這些法律教育機構的入學資格、授課方式、所學課程等，都是為了配合法律改革對新式法律人才的需要。他們的存在，是清末法律職業獲得專門教育的重要保證。

二、近代法律職業的形成與發展

清末司法改革的一大成果，就是培養了大批具有近代法律知識的專門人才。通過對這一群體的分析，我們可以看到，他們已經具有了近代意義的法律職業者的許多特征：受過專門的法律教育，通過考試取得從業資格，等等。他們的出現，標志著具有近代意義的法律職業在中國的誕生。（一）法律職業教育的開展隨著地方各級審判廳的開辦，清政府對專業法律人才的需求日益迫切。為了解決這一問題，清政府開展了大規模的法律職業教育，其主要的法律職業教育機構有以下幾種。1．法政（法律）學堂。清末法政學堂之設，并不是為了培養專門的法律職業人才，而是為了適應憲政改革對法政人才的需求。這一點，從1905年開辦的京師法律學堂就可以看出來。根據其章程，法律學堂“以造已仕人員，研精中外法律、各具政治智識、足資應用為宗旨，并養成裁判人材”。④隨著地方各級審判廳在各省的開辦，司法審判人員極度缺乏，各地法政學堂開始重視對司法審判人才的培養。如廣西省法政學堂自1909年起，“酌加授業時刻，并加入民事訴訟法、刑事訴訟法兩項。講習科則加入商法、民刑訴訟法等科，以期畢業學員堪備司法各官之選”⑤。云南省法政學堂于1909年4月增設司法講習科，以儲備急需的司法官吏。⑥2．司法（審判）研究所。在各省法政學堂添設司法?？频耐瑫r，培養審判人才的專門教育機構——司法研究所也在各地相繼成立。以當時較有影響的江蘇司法研究所為例，該所之設，并非為了普及法政知識，而是“為預備審判人材起見”。所內設有所長、庶務兼會計、書記兼收發、教習等人員，學員分甲乙兩班，各招50人。該所教授的課程，甲班為大清律例、光緒新法令、法學通論、國際私法、國際公法、刑事訴訟法、民事訴訟法、各國審判廳編制法、折獄便覽等十五種；乙班所學課程除了甲班所學的十五種以外，還增加了監獄細則、公牘格式及裝敘方法兩種。①該所聘請的教習，既有系統學習過近代法律知識的法政優等舉人及日本法政畢業生，還有實踐經驗豐富的刑名幕友。②從其開設的課程來看，具有較強的針對性，能夠貼近司法實踐。上述情況表明，此時的司法研究所，已經具備了培養專門司法人才的基本條件。3．臨時法官養成所。根據清政府的規劃，各省府廳州縣各級審判廳應于1912年一律成立。然而，在時間如此急迫而審判人員又極度缺乏的情況下，光靠各地法政學堂和司法研究所的培養，遠遠不能滿足國家所需，1910年的第一次法官考試極為明顯地反映了這一點，由于報考條件的限制，應考和考試合格人員極為有限。為此，清政府于1911年要求各省設立臨時法官養成所，以便培養司法人才。《臨時法官養成所章程》對報考的資格、考試科目、所學課程、學制等作了具體的規定。③在章程頒布后，各省紛紛設立臨時法官養成所，作為職業法官教育的重要機構，如京師法政專門學堂附設臨時法官養成所、江漢學堂法官養成所、江蘇省臨時法官養成所、貴州憲群學堂附設臨時法官養成所等。在各地臨時法官養成所紛紛成立的同時，由于“地廣費多，僅恃公家籌辦，官力仍虞不逮”，清政府積極鼓勵私立臨時法官養成所的發展。法部奏請在京師、省會及交通便利繁盛商埠之地，“凡遇呈請私立法官養成所暨附設監獄專修科者，查系確遵部章，經費充足，無不準予立案”。④為了保證教育質量，法部擬定了考核章程十條，以便加強對私立臨時法官養成所招生額數、學費、教員學員資格、班數、課程、講義、學期考試等方面的管理。⑤不僅是法官，其他的法律職業也正逐步走向職業化教育的道路。清末，隨著司法改革的開展，審判方式和訴訟程序都發生了很大的變化，再加上中外交涉的頻繁以及會審公廨的示范作用，使得律師在社會生活中的作用日益顯著。這一現象也引起了清政府的重視，開始關注律師的職業教育問題。1910年，法部通咨各省預備律師人材⑥，并議設辯護士研究所，“招考與法官同等資格之人員入所肄業，俟全國審判廳一律辦理完全時，由部分別派往試充辯護士”⑦。在地方上，1910年廣東省于司法研究館“遴選法政畢業生數十人，專開律師研究班，以資練習”⑧。1911年，湖北省“于法政學堂附設辯護士養成所，以高等小學畢業及法政得有修業文憑者為合格，招生兩百名，俾畢業后即作為民刑訴訟之辯護士”⑨。江蘇省為造就律師人才，“在法政學堂內加添律師課學一門，俟畢業時派員試驗合格者，即另給律師畢業文憑，咨送司法衙門考驗錄用?！逼淇荚嚳颇堪ù笄迓衫⑿谭?、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際公法、國際私法等。⑩這一時期，處于法律職業邊緣的監獄管理人員也逐步納入了職業化教育的軌道，如在法政學堂添設監獄學?？啤⒆锓噶曀囁鶅雀皆O監獄官吏養成所、新式監獄附設監獄學堂、臨時法官養成所招考監獄專修科學員等。（二）法律職業準入制度的確立具有近代意義的法律職業的形成，還有一個很重要的特征就是必須通過資格考試取得任職資格并從事專門的法律工作，即必須建立法律職業的準入制度。從清末職業法官的選用來看，已經采用了這樣的標準。以下我們從職業法官的資格考試和任用兩個方面予以分析。1.職業法官的資格考試通過考試選拔所需的審判人員，是審判廳創辦之初的常用方法。如天津審判廳在開辦后，“所有兩廳及讞局辦事人員，就平日研究讞法暨由日本法政學校畢業回國之成績最優者，并原有府縣發審各員，先令學習研究，試驗及格，按照分數高下，分別派充”①。廣東省則是將法政學堂附設審判研究所畢業考試合格人員，“按照班次，核其成績高下，挨次委署”②。這類考試，只是各地選拔審判廳辦事人員的一種手段，還不能稱之為嚴格意義上的法官考試，更沒有形成為一種考試制度。1910年2月，清政府頒布了《法院編制法》，對其中涉及的法官問題，憲政編查館指出：“擬請飭下法部，嗣后于考試任用各項法官時，務須欽遵頒定暫行章程，嚴切奉行，不得稍存寬假?！卜峭剖录皺z察官者，未經照章考試，無論何項實缺人員，不得奏請補署法官各缺?！雹圻@樣，清政府第一次以國家法令的形式，規定選任法官的前提條件是必須通過專門的法官資格考試。在《法院編制法》所附的《法官考試任用暫行章程》中，對法官考試的辦法作了較為具體的規定。此后頒布的《法官考試任用暫行章程施行細則》十二章五十一條，對法官考試的考試地點、監考官的選用、試卷拆封、報考辦法、考試時間、考試等第、考試經費等作了詳細的解釋。④隨著《法官考試任用暫行章程》以及《法官考試任用暫行章程施行細則》的頒布，中央和地方都開始了法官考試的籌備工作。⑤然而，在籌備的過程中，出現了不少問題。尤其是應試資格，由于符合條件的人太少，成為各界議論的焦點。法部也意識到了這一點，經過慎重考慮，將應考資格進行了調整，在原有基礎上放寬了法官考試的應試資格，但只限于當年的法官考試。⑥1910年9月27日至10月14日，第一次全國范圍的法官資格考試在京師舉行。⑦這次考試，清政府極為重視。除了派遣專人擔任本次考試的監臨官和襄校官外，還根據考生的籍貫實行分場考試（頭場和二場），考生必須按照分省日期，“于是日黎明便衣攜帶筆墨，分赴學部考院東西場門，照牌開名次聽候點名給卷，魚貫入場，毋得遲誤。其取結投考者，仍邀集出結京官到場識認，均由本部派定專員核對像片，相符方準入場。如查有頂替冒名諸弊，應即從嚴懲辦以杜弊端而昭慎重”⑧。10月22日，法部公布了此次法官考試的錄取結果，“計取最優等八十三名，優等一百九十三名，中等二百八十五名，共取中五百六十一名”⑨。再加上四川、廣西、貴州、云南、新疆、甘肅六省的錄取人員280人①，則此次考試全國錄取的法官已達841人。2.職業法官的任用在審判廳創辦之初，地方法官的任用基本上是按照《擬定各省城商埠各級審判廳籌辦事宜》中所規定的，“推事、檢察官各員，由督撫督同同按察使或提法使認真遴派品秩相當之員，或專門法政畢業者，或舊系法曹出身者，或曾任正印各官者，或曾歷充刑幕者，或指調部員，俱咨部先行派署”②。由于地方各級審判廳的法官人選在很大程度上都控制在各省督撫手中，使得地方上的職業法官任用出現了種種弊端，或任人惟親，或行政官兼任，嚴重影響了司法獨立在地方上的推行。隨著《法院編制法》《法官考試任用暫行章程》以及《法官考試任用暫行章程施行細則》的頒行，清政府對法官的任用作了新的規定，要求以后法官的任用必須通過職業資格考試（部分免試的除外）。通過第一次考試者，分發到地方以下審、檢各廳學習，學習期（兩年）滿后通過第二次考試者，才能作為候補推事或候補檢察官分發地方。③1910年8月，法部擬定了《法官分發章程》十四條，就本屆法官考試錄取人員分發京外各廳學習的事宜作了具體的規定。為了保證案件的公正審理，防止法官利用職權為自己或親屬以及關系人謀取私利，法部還建立了法官分發的回避制度。④在職業法官準入制度確立的同時，中國的律師制度也逐步建立起來。1906年4月25日，修訂法律大臣沈家本、伍廷芳奏呈《大清民事刑事訴訟法草案》，在該草案的第四章“刑事民事通用規則”有“律師”一節，專門規定了律師的執業資格、職責、注冊登記以及違紀懲戒等，雖然，《大清民事刑事訴訟法草案》由于各種原因沒有得以實施，但律師制度的構想在當時已是一大進步。1907年12月清政府頒布的《各級審判廳試辦章程》，對律師方面雖無專門規定，但在“訴訟”章節中允許實行和代訴制度，為律師制度的建立奠定了基礎。1910年2月頒布的《法院編制法》，則對律師以及辯護制度作了具體的規定，這標志著近代律師制度已在我國初步確立。1911年1月，在新修訂的《大清刑事訴訟律草案》以及《大清民事訴訟律草案》中，律師的辯護和制度得到進一步的確認。其涉及的內容，包括辯護人的資格、費用、權限及效力以及訴訟輔佐人等。從上述訴訟律草案的發展變化我們可以看到，清末的律師制度經歷了一個從初步設想到制度建構的逐步漸進過程，這是清末近代法律職業興起的一個重要表現。

三、近代法律職業對社會的影響

雖然，在近代法律職業的形成過程中，由于種種原因，仍然存在著不少的問題，如理想化的制度設計與現實之間的脫節、傳統觀念的束縛以及從業者自身的功利性等。但具有近代意義的法律職業的出現，無疑對近代社會產生了廣泛而深遠的影響。（一）為中國法律職業階層的出現奠定了基礎。在清末新政時期，通過第一次法官考試，清政府以此為契機，從制度上規定了較為完備的職業法官考試和培訓試機制。一方面，清政府在各地建立了各類法政學堂以及審判研究所等專門的法律職業教育機構，對于法官的職業資格考試以及分發任用等，也通過《法官考試任用暫行章程》以及《法院編制法》等作了具體規定，從而在全國范圍內形成了法官這一新興的職業的統一規范。另一方面，對各類法律職業的專門化教育、工作職責以及任用等也作了具體的制度化規定，如當時頒行的《法院書記官考試任用暫行章程》《司法警察職務章程》《承發吏考試任用章程》等各類法規，都在一定程度上表明，各類法律職業已經走上了規范的制度化軌道。法律職業教育的開展以及法律職業準入制度的確立，表明國家已經正式確認了法律職業在國家中的應有地位。與過去隱身州縣官之后的刑名幕友、為國家法律所禁的訟師以及處于社會底層的獄吏相比，清末的法律職業已經得到了社會的基本認同。正如費孝通所指出的：“在鄉土社會里，一說起‘訟師’大家會聯想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的?？墒窃诙际欣?，律師之上還要加個大字，報紙的封面可能全幅是律師的題名錄?！雹俣迥覍乙娭T報端的律師廣告似乎也正說明了這一點。隨著法律改革的深入發展以及法律職業社會地位的不斷提高，以日本及歐、美的法政留學生為主體，以國內法政教育培養的法律人才為補充，在清末出現了大批的法律從業人員，由此形成了中國第一代法律職業群體。他們中的大部分都接受過專門的法律職業教育，并通過資格考試進入法律職業隊伍。正是由于他們的存在，才使得中國法律職業階層的出現成為可能。（二）促進了近代法律職業教育的發展。清末，隨著法律職業的出現，對專門法律人才的需求也極為迫切，法律職業教育也因此得到了長足的發展。一方面，法律職業教育的目標日益明確。從初期普及法政知識的法政學堂，到后期實施職業化教育的臨時法官養成所，表明清末的法律職業教育開始從培養專門法律職業人才的角度出發，具有極強的針對性，已經走上了專門化的道路。而臨時法官養成所、辯護士養成所以及監獄學堂等法律職業教育機構的開辦情況也正說明了這一點。另一方面，采取了多樣化的辦學形式。在公立法政學堂、臨時法官養成所開辦的同時，清政府積極鼓勵私立法政學堂、私立臨時法官養成所的開設，以彌補官辦法律職業教育機構的不足。在法部籌設臨時法官養成所之時，“京外聞風興起，呈報私立請予立案者不一而足”②。私立法律職業教育機構的出現，不僅造就了許多的法律職業人才，而且整合了廣泛的社會資源，使清末的法律職業教育呈現出多元的發展格局。（三）推動了近代中國的司法改革進程。近代法律職業的出現，在很大程度上是為了適應司法改革的需要。因此，它的出現，必然會對司法改革進程產生積極的影響。隨著審判廳、檢察廳、新式監獄的設立以及審判程序、訴訟方式的變化，與之相配的法官、檢察官、書記官、監獄管理人員以及律師等法律職業開始登上歷史舞臺。他們接受過系統的法律職業教育，具有扎實的專業法律知識，是名符其實的新式法律職業者。無論是接受、傳播西方司法理念還是執行新律、參與司法建設，他們都在其中扮演著不可或缺的角色。陳景良先生曾經指出，“法律職業群體能否在訴訟的權力結構中占有一席之地，尤其是在訴訟的運作機制中是否承認那些具有一定法律知識、熟悉訴訟技能之人的合法地位，也會對一個民族的司法傳統產生舉足輕重的作用”③。與過去相比，近代法律職業的社會地位發生了根本的變化，而這也正是其在社會變遷中發揮重要作用的原因所在。

作者:蔡永明 單位:廈門大學學報編輯部