司法管理制度問題論文

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引言

“依法治國”已經成為目前舉國上下的的共識。但是，假如我們不僅僅是在口號意義上使用這個詞組，那么，一些重大和更為具體的問題就必須得到我們更為認真的重視和解決。當然，所謂依法究竟依怎樣的“法”乃是首先要考慮的問題。其次，使用怎樣的機制實現“治”的過程也是一個亟待探討的課題。前者可以說是古往今來法學理論中的核心問題之一，名家論說，卷帙浩繁，這里不再涉及。后者也是一個涉及范圍極其寬廣的問題。立法上的切合社會的實際需求，行政體系在執行法律過程中的依法行事和富于效率，公民法治意識的養成和漸次提高，等等，都是題中應有之義。而如何構建一個合理的司法體系，如何使司法管理既富于效率，又有助于實現個案的公平和整個社會正義的實現，則更是其中特別重要的一個方面。

在一個追求法治的社會中，以法院為中心的司法體系之所以重要，首先是因為法院位居糾紛解決體系的中心。受到刑事追訴的公民最終是否構成犯罪以及犯罪者受到怎樣的刑事制裁要由法院作出最終的判決，民事糾紛中的相當一部分也是由法院裁斷。2法院中所發生的各種訴訟活動構成了許多地方法律生活的典型圖景。其次，法院以及法官通過具體訴訟的處理，不僅僅將立法適用于這些案件的解決，而且這種適用的過程往往也是一個解釋法律的過程。盡管許多國家的法官更傾向于表白他們只是嚴格地依據立法機關所頒行的法律規則審理案件，但是，越來越多的研究表明，這樣的表白不過是一種神話；法律解釋的過程與制定具有法律效力的規則的過程之間的界限并不總是十分清晰的。也就是說，法官在為具體案件的當事人宣布實際的法律規則究竟為何-以司法者之心度立法者之意-的同時，又程度不同地為今后制定了有效的法律規則。這樣的權力使得人們不能不重視那些影響司法權正當行使的各種因素。第三，立法機關在制定法律的過程中，固然有其吸納民意的機制，但是這畢竟不像法院那樣與活生生的社會生活融合在一起。我們可以說，法院乃是國家的官方權力與一般社會大眾之間最重要的交匯點之一。在這個位置上，法院不僅可以調整社會關系，而且更容易將社會生活中自然生成的某些規則上升為國家的法律，從而避免或縮小法律與社會之間的斷裂或距離。此外，在行政權愈來愈多地受到政黨政治的影響，議會的立法活動也較之以往任何時候都深刻地打上了壓力集團和黨派利益烙印的今天，法院的中立色彩有助于樹立一種公正而無所偏私的機構形象。

我國近代型的司法機構是西方影響的產物，并且它的建立距今尚不足一個世紀。在此期間，若干不同的因素影響了我們司法制度的形態和運作。舉其犖犖大端，這類因素包括西方的制度模式的傳播和國人對這種模式的解讀，40年代起開始在蘇區產生影響的蘇聯社會主義司法觀念，這兩種同屬西方卻差別甚大的法律傳統之間的沖突和局部融合，以及（可能這是最重要的）我們自己的政治文化傳統和“司法”傳統對于今天的制度建設潛在而更為深刻的制約。在一個歷史悠久、文明發達的國度里，一種新興的機構能否獲得足夠的資源支持，除了與這一機構滿足社會現實需求的程度相關聯外，也與歷史傳統中是否存在著有利于該機構確立其正當性的因素息息相關。我國傳統社會無所謂立法、行政、司法權力之劃分，政府解決糾紛、懲罰犯罪的職能不過是其對于整個社會事務進行統治的一部分內容而已。3在各個層次的政府中，這種全能型衙門的傳統構成了我們建立一種能夠行使獨立功能的司法體系的過程中所必須面對和克服的最大障礙。在現實生活中，機構之間職能劃分的不明確，不同機構行使職權的方式很少差別，依據法律規定應該屬于法院管轄的事務，法院卻無法受理或拒絕受理，或相反，法院對于自己不該從事的事務卻樂于去做甚至樂此不疲。缺乏傳統資源支持與司法機構自身擴張其正當性的愿望與行為之間的緊張關系使得我們的司法管理遲遲找不到一個穩定的路向。于是，制度建設便仿佛演出老戲《三叉口》，跌跌撞撞地摸索。出了問題，便頭痛醫頭，腳痛醫腳。對于這種狀況的憂慮以及對可能的改革方案的探索構成了本文的主題。

問題之一：法院何以成為法院

在一棟大樓的門口，掛上一塊鐫刻著某某法院字樣的牌子，未必可以真實地表明大樓里的機構就是一所法院。雖然由于傳統和制度設計上的不同，各國法院的設置模式、管理方式、職權特征以及社會地位等方面都存在著種種差別，然而，從職能分工或權力分立的角度來看，我們國家在立法機構和行政機構之外再設置司法機構，畢竟可以視為對于那種全能型衙門式政府結構的明確背離。司法權與立法以及行政權的分立不僅僅體現于結構設置方面，更體現在它的職權內容、行為方式以及管理模式等諸方面的明顯差異。4

法院行使職能的最顯著的特征是必須有糾紛的存在。也就是說，法院所能處理的只是糾紛。當然，這里的糾紛是在廣義上使用的。既包括民事經濟糾紛，也包括刑事案件，還包括公民與政府之間的權利爭議（其中許多爭議在我們這里被歸類為行政案件）以及在更高層次上的憲法爭議。有糾紛方有司法意味著社會中法院所能夠處理事務的有限性，即許多事務不屬于它的管轄范圍。例如，采取積極的措施實施立法機構所頒行的法律便是行政機構的事務，對于違法犯罪加以偵查和追訴乃是警察與公訴機關的指責，對于社會事務制定普遍的法律規則應屬于立法機構以及受立法機構委托制定規則的機構的權力范圍。有糾紛方有司法也意味著對于法院制定規則權力的限制，那就是，法院行使這一權力的過程不能脫離對具體案件的審理，否則，超越案件的審理過程而制定一般的法律規則便不免有侵奪立法權之嫌。5

與上一個特征密切關聯的另一個特征，是法院對于糾紛的處理不應該采取主動的方式。立法機構可以積極地推動某些領域立法的發展，行政機構應當主動地行為以完成立法所賦予的使命，但是，法院卻只能以消極主義的方式行事。“法院不得對于未向其訴求的事項有所作為?！蔽鞣竭@句古老的法律諺語所揭示的行為特征是與法院作為裁判機構的性質密切關聯的。很顯然，既然糾紛是法院存在的前提，而糾紛總是意味著兩方或多方當事人之間的利益沖突，在當事人自己難以解決的情況下，尋求一個第三方作出權威的判斷，從而使糾紛得以解決。6這時，這個第三方對于糾紛所作出的裁判能否獲得當事人的接受便成為一個關鍵問題。裁判者自身的素質-年資、聲望、經驗、知識等-是相當重要的因素，一定的強制力作為威懾也是不可缺少的，但是，要想使司法權得到持久的社會支持，司法機構公正和中立的社會形象卻是更為重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在當事人之間沒有利益上的偏向。假如司法者采取主動的行為，試圖積極地發現和解決社會中出現的或潛在的糾紛，勢必將自己卷入當事人之間利益的沖突之中，難以保持公正的面目。司法權的消極性還體現于司法過程之中。法院只能在當事人訴求的范圍內作出裁決；在調查案件事實、對質證人的過程中應當最大限度地發揮當事人及其律師的作用；在民事訴訟過程中，當事人決定中止或撤銷案件應當得到法院的許可。7

法院行使職能的第三個特征是司法過程的公開性。從人類歷史的長河來看，公開性并不總是一個與司法制度相伴隨的特色，不過，就西方司法制度中世紀以來的發展史而言，基本的演進過程仍然可以說是一個公開化程度愈來愈高的歷史。雖然這個過程是與民主政制的發展有一定程度的聯系，但是，應當指出的是，司法程序的公開性更多地是司法制度自身的內在要求。既然是糾紛處理者或仲裁者，富于效率地解決糾紛、平息爭議總是首先要追求的一個目標。那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往并非裁判者自身認為合理者，而是能夠令糾紛當事人心悅誠服的方案。要獲得這樣的效果，司法者就不應通過黑箱作業來確定司法的結果。爭議雙方把話說在明處，將證據擺在對方的面前，無所偏私的裁判者根據這些雙方親眼目睹、親耳聆聽的證據對于案件作出判決，這種完全公開的程序總是有助于獲得一個雙方更容易接受的結局。說到底，公開性無非是要創造一種客觀性的氛圍。埃爾曼指出：“當法院詳查當事人提交的證據時，除非它展示一種客觀性的氛圍，它的決定將得不到尊重，而這種尊重對于有效地解決沖突來說是不可或缺的。”8現代司法制度的許多程序設計，例如民事訴訟中的證據開示制度，證據在法庭上展示和對質，雙方當事人有得到聽詢的平等權利，法官不得在另一方當事人不在場的情況下與一方當事人接觸等等都是公開性原則的延伸。

如果我們以上述三個特征作為法院職能的基本要求，那么，我國的法院在這些方面尚存在著明顯的差異。全能型衙門的傳統對于我們建立獨立司法制度的妨礙不僅體現在法院不能取得獨立的地位，行使不受干預的職權，而且也表現在司法權行使過程中的行政化。早在人民共和國建立之初的1950年，權威觀點便力圖強調人民的司法工作與一切從前的司法之間“本質上的不同”：“人民的司法機關和反人民的司法機關，無論在任務上、組織制度上、工作方法和作風上，都是迥然不同的。”9次年，《人民日報》又發表社論，對于人民法院的作風與職能進行了如下概括：10

人民法院的審判制度和工作作風，是便利群眾、聯系群眾、依靠群眾的，是為人民服務的。它決不單憑訴狀、供詞于辯論來進行審判，而著重于實地的調查研究，了解案情的全部真相和充分證據，然后才依法判決。因此，它常常根據各種不同案情的需要，而采取必要的就地審判、巡回審判、人民陪審等審判方式；堅決廢棄反動與落后的主觀武斷的審判方式。同時，與一切消極地等待訴訟和單純懲罰等反動與落后的法院制度相反，我們的人民法院一向重視并采用各種方法，進行關于法紀的宣傳教育工作。它不僅教育人民減少犯罪，減少糾紛；而且教育人民積極地參加新社會的建設，人民法院向來把關于司法的宣傳教育工作，看作審判制度的一個重要的組成部分。進行法紀宣傳教育的結果，將大大地提高廣大人民群眾的覺悟，使人民群眾能夠預防犯罪和糾紛的發生，因此也就使司法工作從被動引向主動，從消極引向積極。這樣的法院制度只有在新民主主義的社會條件下才能夠實現。這也是我們的人民法院在本質上的優越性的所在。

主導輿論所倡導的這種法院職能特色以及行使職權方式的官方定位又在1952年全國廣泛開展的司法改革運動中被大大強化?！氨举|上的不同”演為一種流行的思維方式，其必然結果便是，凡是被視為與“舊司法”相關聯的制度要素均“去之如脫敝屣”；群眾路線、調查研究、積極主動地打擊犯罪和處理糾紛以及通過司法權的行使在更廣泛的層面上對于人民進行教育和改造，等等，都成為法院基本的工作風格和目標。直到今天，上述原則和實踐的正當性仍是確定的和很少受到質疑的。對于當代中國司法制度實際運作稍有體驗的人都會對這一點留下深刻的印象。例如，由最高人民法院法院主辦的報紙《人民法院報》所表彰的這樣的事例：11長春市中院組織的第三屆春耕生產法律服務月活動近日在長春市兩級法院全面展開，審判干部深入農業生產第一線，走訪農民，宣傳中央農村工作會議精神和有關法律，開展法律咨詢，調查摸底，主動收案，調處糾紛，開展公開審判，嚴懲破壞農村社會治安秩序的犯罪分子，促進了春耕生產，受到了農民和農村干部的歡迎。

除了這類超越司法權限、不以糾紛的存在為行使司法權的前提，從事各種非司法工作的大量事例之外，法院在訴訟的處理過程中，過于主動和積極地行使其權力，是我們司法制度運作的又一個特色。無論是刑事案件，還是民事案件，法院都可以不受訴訟當事人所提出主張的限制作出裁判；如果法院認為當事人所提出的證據不足以證明案件事實，可以主動地對于相關事實開展調查，制作證據；法官與當事人之間的聯系幾乎缺乏任何形式的約束；法院判決的執行由法院自己而不是由行政機構來進行。更有甚者，法院不待當事人提起，主動要求當事人提起訴訟的事例在近年來的報章上也屢屢出現，而且還是作為正面范例加以表彰的：12華容縣法院的干警們一貫恪守“案子有了結，服務無止境”的宗旨，不斷改進服務方式，在經濟審判中既當“包公”，又當“紅娘”?！h造紙廠多年來積累的債權涉及282家單位，總額達1500萬元。資金嚴重短缺，使生產連年滑坡，變成了特困企業。今年初，法院主動上門攬案，抽調精干力量一頭扎進該廠。干警們連續奮戰100多個日日夜夜，找遍了12個省市的200多個債務人，運用訴訟和非訴訟手段收回債款462萬元，使這個廠恢復了生機?？h委書記聽了該廠的匯報后激動地說，“這就是服務，這就是效益。”

回顧我國法院數十年來走過的歷程，可以看到，我們的法院（也包括其他行業）總是扮演著這種服務的角色-為不同時期不同的“中心工作”服務。處在具體的社會環境之中，法院司法活動的導向自然不可能不受到特定時代流行價值和輿論氣候的影響。但是，從建設法治國家的角度講，法院畢竟是解決糾紛的主導機構，它也完全應該通過司法活動而成為多元社會中富于影響力的一種機構。所謂影響力，無非是一種能夠自主地與其他社會力量進行交涉的能力。交涉能力的增強當然未必可以保證法院積極地追求正義的目標，但缺乏這種能力的司法體系卻注定無法得到充分的支持資源，無法有效地調整社會關系，也難以通過司法和法律解釋而發展法律和法學。即便是目標定位很好，也只能是力不從心了。

在我國，由于近代型的司法制度創立未久，司法人員的職業化程度相當低，與職業化相關聯的職業意識、行業規范、倫理準則以及行為方式均沒有配套成型，在這種情況下，司法界無從以組織化的力量，依據司法職業的行為準則，通過行業本身應有的運作方式，富于成效地開展自己的活動。人們往往強調現代型社會中分工的重要性，但是，社會分工并不只是把人們分類劃群，派作不同的活計；更高層次的社會分工在分別職業的同時也分別職業意識和行業準則，分別行為方式。由于這樣的社會分工觀念在我們這里沒有確立，當社會結構發生變動，各行各業都在為自身的地位和利益而爭奪有限資源的時候，混亂便不可避免了。我們看到，至少在最近的十多年間，我國法院積極司法的行為有了一種與以往不同的動因，那就是力求通過擴大管轄事務的范圍，以主動積極的活動方式，從而力爭自身地位的提高和利益的最大化。司法經費由各級地方人民代表大會確定、由同級政府機構的財政部門撥給的做法更是雪上加霜，所謂“創收”即在政府撥款之外開拓財源，以彌補常規撥款的缺口，解決法院人員的福利，成為各級法院院長副院長們最感頭痛的難題。13

從更大的范圍觀察，近代以來的中國，由于身旁總有“列強”的反襯，富國強兵不可避免地被舉國上下作為一個追求目標，于是便愈來愈成為一種中央動員型社會。在一定的社會條件下，靠中央權力動員各種資源實現富強不失為一種捷徑，不過，人們在強調中央動員的效率和優勢的時候，往往忽視了它對于社會自組織能力的抑制，政治權力與道德權力相結合所可能導致的公民自由空間的失卻，以及社會應有的分工在這種動員的過程中所受到的損害。此外，由于缺乏不同利益之間的程序性交涉，有助于減少經濟與社會生活中不確定性因素的各種制度終于不容易形成。所有這些，對于市場經濟的開展無疑是是不利的。因此，我們今天所主張的法院履行職能的非行政化，用意便不僅僅在于法院或法官行為方式的改變，而實在是希望在建設社會主義市場經濟的過程中，司法體系能夠承擔更為重大的變革社會秩序的使命。當然，法院的行為方式實際上便是法官的行為方式，我們有必要進人法院內部，探索影響法官行為的管理制度的建構問題。

問題之二：法官的官僚化或非官僚化

觀察我們法院的內部管理，同樣可以發現相關的制度以及這種制度運作所造成的后果使得法院的管理與行政機構之間不存在實質性的區別。這主要體現在兩個方面，一是法官選任和管理上的非精英化，一是整個管理體制上的官僚化。14前一方面，我們可以舉出在相對長的時期里法官選任根本不存在教育背景上的要求、法官待遇上的完全公務員化、法官數量“韓信點兵”般的膨脹、司法行為的大眾化、司法機構與其所在社區之間缺乏隔離等情況作為例證。15而第二個方面，我們觀察到的現象主要體現為以下三個特征：

第一，司法決策過程中的集體決策制。在特定的社會中，法院采取怎樣的方式作出它們的決策，實際上與行政機構甚至立法機構一樣，都跟社會的政治文化傳統密切相關。正是這種傳統使得某種決策方式具有了“合法性”。16人們通常并不總是依據一項規則的實體合理性和正當性來評價該規則或決定是否履行該規則所賦予的義務；規則或決策是否是依據社會中主流意見認為是正當的方式而制定是一個事關其命運的因素。我國法院的司法判決雖然在大多數情況下都在參與審判的法官具名的前提下加蓋法院印章，但是，在確定判決結果的過程中，集體審議和整個機構負責的實踐卻得到了更多的倡導。從第一審級開始，法庭通常是由三位法官（或一名法官，兩名人民陪審員）組成合議庭而進行審判活動。17合議庭組成人員在審理過程中以及就判決結果的協商、協調、妥協是十分必要的事情。這不僅是因為判決結果總是由法院的名義，也因為如果合議庭組成人員意見不統一的，相關案件照例要提交到法院的審判委員會加以審議，并由審判委員會作出最終的決定。18

審判委員會的設置和運作是集體決策制的一個更為突出的內容。長期以來，這個通常由法院的院長、副院長、某些庭長以及資深法官組成的機構在我國的司法實踐中扮演了極為重要的角色。19從司法決策的角度看，審判委員會無疑是各法院中的最高權力機構。依據有關法律的規定，法院所處理的重要案件大多要經過該委員會討論決定。甚至，某些案件，審判委員會的討論和決定發生在合議庭開庭審判之前。20雖然近年來，隨著審判方式改革的深化，審判委員會的設置受到愈來愈多的詬病，但是，已經出現的批評大多是針對審判委員會對案件的決定與實際審理過程的脫節，也就是通常人們所說的“審者不判，判者不審”的弊病。這當然是十分切中要害的。當事人所能夠見到的并且爭訟于其面前的法官并不握有決策權，而能夠決定案件最終結果的人們卻大多不參與審理，隱藏在帷幕的背后，無論如何，這是對于我國法律所規定的公開審判原則的公然違反。不過，這樣的體制之所以能在我國形成并長期維持，自有其可以理解的原因。如果整個司法體系所倡導的是集體決策的模式，如果整個社會對于個人化的決策方式滿腹狐疑，那么，即使是法律條文倡導合議庭和主審法官獨立地作出裁判，實際效果卻只能是法律與事實各歸各；任何風險都由“集體”承擔當然是一種再明智不過的選擇了。21司法管理官僚化的第二個表現形式是法官之間的等級制度。我們的審判獨立，大致上只是指整個法院系統獨立于外部權力和力量的干預，而很少論及法官在法院內部的獨立。22我們的實踐是將每一個法官都納入一種等級化的體系之中，普通法官要接受庭長副庭長的領導，庭長副庭長要接受院長副院長的領導。官階的設計也完全引入了行政體系內部所使用的級模式。例如，省高級法院的院長屬副省級官員，副院長有廳局級和副廳局級的不同定級，各庭庭長屬處級，副庭長則為副處級。最高人民法院的法官有局級審判員、處級審判員等分別。23法官的這種級別不僅意味著所謂政治待遇的差別，而且也顯示出一種等級服從的位階和責任的分布，甚至有時被解釋為可以表示著法官素質的高下。24行政等級式的內部管理機制使得我們完全想象不到在這個世界上還有另外一種全然不同的法官管理方式。在那里，每個法官都是獨立的，他不受任何人的領導，只是對自己對于法律條文的意義和正義準則的理解負責。法官之間不存在上下級的分別，院長也好，庭長也好，他們只行使一種純粹行政性的職能；他們是所謂“平等者中平等的一員”（oneamongtheequals）。25法官之間的平等不僅表現在特定法院的內部，不同級別法院的法官之間也是平等的。雖然由于審級的原因，上級法院的法官可以改變下級法院的判決（仍須嚴格地依據法律的規定），但是，這只能理解為分工上的一種差異，并不意味著審理上訴的法官地位高于一審法院的法官，也不意味著不同法院法官在選任標準以及相關待遇上的較大差異。26

在法官之間建立等級制度便利了對于法院活動的控制和管理，然而，這種控制和管理卻完全是行政化的，是違反司法職業以及司法決策的內在要求的。與行政機關或者軍隊的情況不同，法官的活動帶有濃重的個人化色彩。法官行使職權的場所便是法庭，作出決策-不只是最后的判決，也包括訴訟過程中對于一些需要確定的事項的決策-的場所也是由他與各方當事人共同組成的法庭。在隨時需要作出判斷的情況下，法官如果不能夠獨立地決定相關事項，勢必降低司法活動的效率。不僅如此，司法是一種講求親歷性的活動，對當事人言詞的判斷，對證人所作證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對于被判斷者的近距離觀察。27現代訴訟程序的言詞原則和直接原則都是訴訟活動的這種內在要求而確定的。但是，法官等級制度卻不利于親自審理案件的法官作出獨立的判斷，因為它強化了行政位階高的法官對其“下屬”法官的影響力。與之相適應，低位階法官對于其“上司”法官的依賴和順從也是順理成章的。這樣的管理模式勢必加大司法判決的不確定性，并且為不正當權力干預司法活動提供便利。

與法官之間等級制度的設置相關聯-或者說相適應-的另一個特征，是上下級法院法院關系的行政化。這是司法管理官僚化的第三個表現形式。近代型法院之所以有不同審級的設計，即除了初審以外，又設置了上訴審級，是為糾紛的解決提供一個糾誤渠道。我們常說的“兩審終審制”意味著當事人對于初審法官的判決不服，可以在法律規定的期限內，循著上訴路向，訴諸另一個法院，對于初審法院的判決提出質疑。后一個法院對初審判決進行復審，通常這種復審的重點在于初審法院是否違反了法定程序以及判決中對于法律的解釋和適用是否存在錯誤。如果上訴法院認為原審判決存在問題，有權改變判決，或發回原審法院重審；如經審查，上訴法院認為初審法院判決并無不當，則原審判決就成為具有法律效力的文件，當事人必須加以履行。上訴法院有權改變初審法院判決結果的事實并不表明前者與后者之間存在著行政意義上的上下級關系。也就是說，上下級法院之間不存在著領導和被領導、監督和被監督的關系。因為，如果二者之間的關系變成了行政性的隸屬關系，那么它們在意志和行為方面就應當保持一致，上級法院便應當對于下級法院作出的決定負責。這樣，下級法院的法官在作出決策之前便應當向上級法院提出請示，并嚴格地遵循上級法院的指示處理案件。果真如此，上訴制度還有什么意義可言？因此，在一些法治國家中，上訴法院以及最高法院都十分注重嚴格地維護下級法院的自主權。

應當說，我國的司法制度設計在框架上接受了上下級法院之間關系不同于上下級行政機構或檢察機關之間關系的觀念。例如法律所確定的上下級法院之間關系便與上下級檢察院不同。憲法第132條規定：“最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作?！倍ǖ?27條涉及法院的規定則是“最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作?！?8不過，框架結構是一回事，實際運作又是另一回事。雖然法律條文存在差異，但是，這里的“監督”究竟含義如何卻是一個不容易確定的問題。在一些地方和某些事務方面，監督與領導之間的邊界十分模糊。例如，近年來的一個十分突出的問題，即下級法院就某些具體案件的處理向上級法院請示，便是說明這種模糊的典型例子。法院對于應當由自己作出判決的案件，不是獨立地裁判，而是向上級法院請示，要求上級法院給出有關判決結果的指導意見。這種所謂請示制度被主流觀點視為“非程序性的審判工作監督”的一個重要內容。請示制度之外，上級法院更可以因為下級法院正在審理的案件具有“重大影響”而主動地對下級法院加以“指導”。一位高級司法官員這樣解釋監督和指導的合理性：29

……在多數情況下，下級法院對自己感到難辦的案件，請示上級法院予以指導，上級法院發現下級法院在審理中的案件有重大影響而主動加以指導，這是有利于正確貫徹執行法律，把錯案的可能性糾正在最初階段。這樣可以減少整體訴訟投入，增加訴訟效益。但上級法院要把下級法院個案審理中工作監督搞好，則應十分注意忠實地履行法律職責。上級法院與下級法院從法律關系看，是監督與被監督的關系，對下級法院個案審判活動中可能發生的錯誤，不及時加強指導，讓其錯判發生，造成訴訟傷害，這是上級法院失職的表現。

這里的用心當然是十分合理和良好的。但是，問題在于，其中充斥著的個別化因素足以使整個制度發生扭曲，使上下級法院各自獨立地行使審判權的規定形同具文。什么是下級法院“感到難辦的案件”，什么是上級法院認為“有重大影響”的案件，法律條文以及法解釋學方面并沒有嚴格而穩定的界定，實踐中自然成為一個由隨意的判斷加以確定的事項。從司法認知的角度說，所有訴諸司法解決的案件都是“難辦”的，否則，當事人早就自行解決了。而“重大影響”更是一個含義模糊的概念，判斷者的立場、角度、利益關涉程度等因素都會影響到“影響”重大與否的感受。如此這般，“非程序性的審判工作監督”很容易蛻變為“反程序性的審判工作監督”。另外，一個法院對于案件的管轄，或者說法院對于案件的獨立判斷權限，是以有關法律對于不同級別法院的不同管轄權的規定為標準，而不能以難辦與否或有關法院判斷下的影響大小作為標準的。依據我國法院組織法的規定，基層和中級兩個層次的法院在“認為案情重大應當由上級人民法院審判的時候，可以請求移送上級人民法院審判”。30下級法院認為案情重大，不是移送上級法院，而是采取請示上級法院的方法，實際上是與法院組織法的立法精神相悖的。這種做法違反了不同級別法院各自獨立審判的原則，同時也是對當事人通過上訴而質疑初審法院判決的權利的侵犯。法院在其管理過程中違反法律規定，違反正當程序，即使是可以在某些個案中實現實質的公平，但是，整個司法制度卻要為此付出極大的代價。當然，從本文所論述主題的角度說，它使得上下級法院之間的關系行政化和官僚化了。

結語

行文至此，自己深切地感受到，我國在建立一種合理的司法制度乃至整個法律制度方面面臨著十分特殊的困難。這種困難不完全在于從立法上確立一整套所謂“現代型”的體制，而且更在于附著于大體制之中的具體甚至顯得相當細瑣的小制度是否也能夠得到確立，在于操作這種大體制與小制度的人們的觀念是否適應體制與制度的要求。本世紀以來，我們在體制構建方面一直是不落人后的，由于某種理想主義指導思想的作用，體制中還存在著一定程度的超越人性的傾向，但是，抽象的大體制經不住與之相悖離的具體小制度的掣肘和抵銷，加之一些配套觀念未能確立，于是出現了種種實際效果上的缺陷，造成了設計者的美好構想不能夠兌現于制度運作的實際，久而久之，人們便不可避免對法律制度有效地調整社會生活的可能性發生懷疑，甚至對法治或依法治國本身的信念發生動搖。近年來，我們的司法領域出現的種種問題，例如法院在司法過程中嚴重的地方保護主義，大面積發生的法院判決執行難的現象，司法機構社會公信度的下降，等等，都與我們在制度建設方面的上述偏差密切相關。

當然，我們的偏差也許還表現在另一個相反的傾向，那就是不假批判、生吞活剝地搬用了一些在外國行之有效但卻并不適合中國社會實際情況的體制和制度。近年來，法學界已經有一些學者主張并開始從這個路向思考和研究中國的法律秩序問題。31

今天，我們自然應當注重如何有效地利用我們的本土資源，研究中國的民情，中國人的正義準則，中國人的秩序期待，中國人的生活方式，為什么特別重視關系，什么時候感到沒了面子，“多一事不如少一事”，“好漢不吃眼前虧”……凡此種種，都是在設計能夠公正而有效地調整我們這個社會中各種關系的司法制度時所必須加以研究的。有關西方司法制度的知識無疑是我們的一份財富，因為它為我們從事制度建設提供了一個很好的參照，甚至為某些問題提供了可資借鑒的解決方案。但是，用之不當，財富也有可能變成負擔；窗口在打開視野的同時也局限了視野。臨壁的霓虹燈也可能令我們為之目眩，有時不免忽略了自家那不乏詩意的燭光。

不過，我自己寧愿把注重利用本土資源視為一種學術上研究真實問題的立場和追求，而不是對于“外來資源”的排拒。同時，我對于輕言國外相關制度與觀念不符合中國情況的做法也頗不以為然。百年來我們用于認真的制度建設的時間畢竟太短，而文化的融合需要的卻是非功利心態的努力，需要對于不同社會和外來知識兩方面不抱偏見的仔細研究，需要更長的時間。在看到外來制度不符合中國情況的一面的同時，我們還應當看到其中有相當符合我們“國情”的一面；在看到一些現代制度確立不了，運作不好因而帶來法律秩序的某種混亂的同時，我們還應當看到某些制度在解決中國社會所存在的傳統問題時所取得的成效。夸大關于法律秩序的知識的“地方性”特征不免使我們的心態走向封閉，而且不自覺地把某些西方學者關于法律是一種“地方性的知識”的論斷給普適化了。最重要的，我們的社會結構畢竟在發生著深刻的變化，我們制度的價值導向已經無可挽回地朝向了法治和民主政治。法治和民主政治本身并不是一些僵硬的目標，而是改變那些明顯不合理的現實的努力過程。在越來越多的人不滿意燭光的幽暗的時候，我們不妨也引進霓虹燈，并歌頌霓虹燈所特有的詩意。

回到司法管理制度的改革問題上來，我們當然意識到中國的制度變革面臨著若干兩難選擇。除了上面述及的外來知識與本土資源之間的沖突之外，我們還面臨著這樣一些矛盾：司法界的精英化可能使法官素質提高的同時使大眾愈發疏離法院；司法管理的非集中化，或司法決策的非集體化可能更符合司法獨立的理念，然而也難說不會引發司法制度的整體性失控，或者加劇司法界已經相當嚴重的地方保護主義；法院專注于司法事務，法官只在法院之內活動，固然可以使法官們遠離塵囂，同時也可能令他們更加遠離權力的中心……。但是，我們也要看到，許多司法人員對于某些不合理、不利于公正司法的現行制度和做法已經感到不滿，近年來各地法院近乎自發地推出的一些改革措施，諸如“一步到庭制”、“立審分立制”、“錯案追究制”、“雙向優化組合”、“試崗制”、“法院院長異地任官制”等等，盡管其中某些舉措系借用了行政機構或者企業管理的措施，與司法管理的要求或許不符，但是，此伏彼起的這些改革措施畢竟反映了人們，尤其是法院里的人們對于現行管理制度存在的缺陷的不滿和變革的愿望，同時也為更高層面的改革提供了難得的契機。另外，我們也不妨說，更為法學者提供了發揮作用的一個適當領域。

「注釋」

本文是我對于中國司法制度制度及其改革這一課題所作研究的一部分。這項研究得到若干機構和個人的幫助。美國人文學會理事會（AmericanCouncilofLearnedSocieties）以及美中學術交流委員會（CommitteeonScholarlyCommunicationwithChina）和哈佛法學院（HarvardLawSchool）的資助便利了我搜集資料、觀察不同的司法制度運作以及與美國法律界人士的交流。安守廉（WilliamP.Alford）教授、張樂倫（PhyllisL.Chang）女士、張志銘先生以及朱蘇力先生給予了熱情的關心和資料上的幫助。其中，張志銘先生閱讀了初稿，并提出了修改意見。在此一并致謝。

本文原載《中國社會科學》1997年第7期?！缎氯A文摘》1998年第3期轉載。

1也許有必要在文章開始的時候界定一下“司法管理”的含義，在我國的法律文獻中，這似乎并不是一個經常使用的詞匯。根據一位美國學者的界定，所謂司法管理（judicialadministration）主要涉及兩個廣泛的領域，一是法院組織和人事的管理，一是訴訟的運行管理?！胺ㄔ汗芾戆ㄈ舾删唧w的事項，諸如法院的組織和管轄；法官的選任和任期以及法院中所有其他工作人員的聘用、訓練和監督；以及例行文秘事務。訴訟的運行管理通常涉及案件處理的進程和花費以及建立法院運作的統一規則以減少案件處理過程中的混亂和不均衡?！币奌enryR.Glick，Courts，Politics，andJustice，McGraw-HillBookCompany，1983，第48-49頁。本文大體上是在這個意義上使用“司法管理”一詞，只是把討論的的范圍基本限定在法院的組織以及運作方式方面。其他一些問題，諸如法官的選任與任期、案件管理、司法財政以及對于司法界的監督等等，實際上是同樣重要和亟待探討的。我在“通過司法實現社會正義-對中國法官現狀的一個透視”一文中，對于其中的若干問題進行過較為詳細的討論。該文載夏勇（主編），《權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第209-284頁。

2本世紀以來，在一些西方國家發展出了若干種法庭之外解決糾紛的正規制度，如刑事案件中大量使用的“辯訴交易”等等。不過，這些制度的出現和保持也離不開作為背景的法院訴訟的存在-盡管是以成本高、效率低的面目而存在的。

3清末籌備立憲時期，對于外國情形有所了解的大臣們對于這種三類職能渾然不分的狀況多有指責，例如，“御史吳鈁奏厘定外省官制請將行政司法嚴定區別折”，載故宮博物院明清檔案部（編），《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版，第821-824頁。

4對于近代型法院職權特征的討論，參看SirW.IvorJennings，TheLawandtheConstitution，5thed.，TheUniversityofLondonPress，1952，第241-246頁。更為晚近的論述，可參看C.NealTateandTorbjornVallinder（eds.），TheGlobalExpansionofJudicialPowers，NewYorkUniversityPress，1995.

5從比較法的角度對于法官立法權及其限制的討論，見MauroCappelletti，TheJudicialProcessinComparativePerspective，ClarendonPress，Oxford，1989.對于我國當前司法解釋“不針對具體個案的抽象解釋”的分析和批評，參看張志銘，“關于中國法律解釋體制的思考”，《中國社會科學》1997年第2期，第100-117頁。

6不消說，這里所謂終局性解決只是在法律程序意義上說的；糾紛在法律上獲得解決并不必然意味著沖突在實際上獲得解決。參看M.A.Eisenberg，TheNatureoftheCommonLaw，HarvardUniversityPress，1988，ch.2，note1（atpp.163-164）；谷口安平，《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第48頁。

7在對抗制模式之下，法官行使職權的消極特征及其制度起因，參看拙文“對抗制與中國法官”，《法學研究》1995年第4期，第85頁。

8埃爾曼，《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，三聯書店1990年，第162頁。

9《系統地建立人民司法制度》，《人民日報》社論，1950年8月26日。

101951年6月5日社論，題：“加強與鞏固人民革命的法治”。值得注意的是，這里對于法院不受訴狀、供詞以及辯論的限制進行判決以及法院教育功能的強調與蘇聯等前社會主義國家相關法律的規定如出一轍?！短K俄民事訴訟法》第14條規定，法院在判決案件時，“應采取法律所規定的一切措施，以便全面、充分和客觀地查明真實案情和當事人的權利和義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制?！狈ㄔ哼€被授權，“如果對于保護國家機構、企業、集體農莊及其他合作社或社會組織以及公民的權利與合法利益有必要，可以超出原告人所提出的訴訟主張氛圍對案件加以審理?！薄短K聯法院組織法綱要》第三條規定，“法院的全部活動便是教育蘇聯公民具有愛國主義精神和共產主義理想、嚴格遵守蘇維埃法律、認真保護社會主義財產、服從工作紀律、履行國家和社會所委托的職責、尊重公民的權利、榮譽與價值以及社會主義的社會規范?！鞭D引自茨威格特和克茨，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第557、562頁。

11題為“長春市兩級法院開展春耕生產服務月活動”的報導，1994年5月2日。近年來，以服務于社會主義市場經濟建設為名義，各地法院新招疊出，不一而足。這是我瀏覽1993年《人民法院報》時隨機記下的一些表揚報導的標題（括號里的數字為月份和日期）：“上饒法院為城市建設清障”（3.5.）“跳出坐等辦案小天地，軍事法院涉足經濟大舞臺”（4.16.），“齊齊哈爾市兩級法院為經濟建設服務重視實質性參與”（4.23.），“周口中院提前介入‘沈邱假藥案’”（5.14.），“朝陽法院協助征收養路費”（5.21.），“法院與稅務機關聯手清稅”（7.2.），“晉中法院與農行聯手收貸2.1億元”（8.6.）。

12題為“竭誠服務，嚴肅執法”的報導，《人民法院報》1994年4月4日。類似的“先進事跡”在我們的傳媒中可以說是俯拾即是，而對此傾向提出質疑的言論卻難得一見。

13法院經費的緊缺已經成為近年來相當突出和普遍的一個問題。導致這種緊缺的原因不只是現行的司法財政體制，還在于社會結構以及經濟秩序的變動所引發的財政體制和分配模式的多樣化。公共機構也可以甚至必須創收必然帶來權力與金錢的交易，帶來握有不同類型公共權力的機構及其人員在收入上的極度不均衡。訴訟活動成為法院（并非國家）創收的一個渠道，沿海發達地區和內地貧窮地區之間法院財政供給之間巨大的差距等當然不是偶然的事情了。某些法院經費困難的例子，見《人民法院報》1993年5月7日報導：“貧困地區基層法院經費短缺嚴重”。對于這種法院財政體制，一些司法官員提出了批評。一位省法院副院長就曾撰文指出，在這種體制下，法院的運行機制缺乏科學性，不過是“黨政部門模式的翻版”：“缺乏依法獨立審判的保障機制……黨政職能與審判職能相混淆；法官的職業、職務和薪給沒有法定保障，財物上沒有法定的保證，法院受制于行政機構”，進而又誘發了趨利傾向，“一方面，法院經費困難，常常陷入困境，不搞創收難以為繼；另一方面，審判圍繞著經濟利益運轉會影響嚴肅執法和法院的公正形象?！鄙虻略伒?，“應建立與市場經濟相適應的法院體制”，《人民法院報》，1994年6月6日。

14這里所使用的官僚化與我們經常否定的官僚主義意義上的官僚化并非一回事。在韋伯意義上，官僚制是現代管理的一個重要特征，它可以創造合理化，它本身也是合理化的一個組成部分。根據科瑟的概括，官僚制是依據合理化原則組織的；職務按照高低次序排列；活動不帶私人色彩；任職者受有計劃分配的權限和有限的義務所制約；任命根據專門的條件。參看劉易斯·科瑟，《社會學思想名家》，石人譯，中國社會科學出版社1990年版，第252-255頁。

15這幾方面的情況，拙文（前注1揭）均有所揭示和討論。依據1995年生效的《中華人民共和國法官法》第9條，擔任法官必須具有高等院校畢業的背景。但是，我在最近兩年的調查過程中發現，在一些法院，這一規定難以執行。作為司法機構的法院都不執行法律，違反法律，豈不是一個最令人不安的情況。但是，法官們列舉的原因也并非完全沒有道理，有的還很具體，例如法院人員的子女安置等。

16關于“合法性”與人們的服從之間的關系，參看弗里德曼，《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社1994年版，第五章。

17《中華人民共和國人民法院組織法》（1979）第10條：“人民法院審判案件，實行合議制。”該條第1款：“人民法院審判第一審案件，由審判員和人民陪審員組成合議庭進行，但是簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規定的案件除外?！钡?款：“人民法院審判上訴和抗訴的案件，由審判員組成合議庭進行?！?/p>

18在刑事訴訟方面，依據1996年底之前一直有效的《中華人民共和國刑事訴訟法》第106條，如果合議庭成員意見分歧，則少數服從多數。“但是少數人的意見應當寫入筆錄?！钡?，實際上，合議庭成員有爭議的案件總是可以順理成章地被視為疑難案件，同一法律緊接著的第107條為此提供了現成的解決方法：“凡是重大的或者疑難的案件，院長認為需要提交審判委員會討論的，由院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定，合議庭應當執行?！?/p>

19設立審判委員會的做法開始于50年代初。當時審判委員會的構成、職權及其與合議庭之間的關系，參看董必武，“在軍事檢察院檢察長、軍事法院院長會議上的講話”，載《董必武政治法律文集》，第516-531頁；另參看該書第374、390頁。

20一位學者在評論新訂刑事訴訟法時，認為“新法典試圖對審判委員會和合議庭這兩個審判組織之間的關系作出合理的調整”，新規定“可以防止法院院長在開庭前即決定將案件提交審判委員會討論決定。”見陳瑞華，“應當如何設計刑事審判程序”，《中外法學》1996年第3期，第41頁。

21修訂后的刑事訴訟法似乎有鼓勵合議庭獨立作出判決的立法意圖，但是，據我于1997年6月在湖北省的調查，不少法官仍反映說，凡是合議庭有不同意見的案件，肯定要提交給審判委員會決定的，法官們也樂于這樣做。對于審判委員會存在的必要性加以辯護的理由，還包括那種認為法官素質不高，應當由審判委員會加以制約，以及審判委員會不容易被賄賂等觀點。在我的調查中，許多法官認為這一設置不過是為了對現行法官選任制度所存在的明顯弊病的補救而已。一位省高級法院院長的評論，見拙作，前注1揭，第240-241頁。此外，美國著名法官漢德（LearnedHand）法官曾經不斷地批評那種“滿席聽審”（enbanchearing）的實踐，他對于用全院六位法官的寶貴時間審議合議庭判決的做法頗不以為然。同時，他也是聯邦司法制度官僚化的一個堅定的抵制者。參看新近出版的一本漢德傳記，GeraldGunther，LearnedHand：ManandtheJudge，HarvardUniversityPress，1995，第515-517頁。

221987年8月聯合國經濟與社會理事會通過的“世界司法獨立宣言”（草案）第2條：“每個法官均應自由地根據其對事實的評價和對法律的理解，在不受來自任何方面或由于任何原因的直接或間接的限制、影響、誘導、壓力、威脅或干涉的情況下，對案件秉公裁決；此乃他們應有之職責。”第3條：“在作出裁決的過程中，法官應對其司法界的同行和上級保持獨立。司法系統的任何等級組織，以及等級和級別方面的任何差異，都不應影響法官自由地宣布其判決的權力.”1993年9月14日在科倫坡舉行的第五屆亞太地區首法官會議所通過的“審判獨立原則聲明”（草案）也作出了類似的規定23例如，《人民法院報》1995年6月27日報導最高人民法院院長任建新接見最高法院援藏干部的通訊，便細致地列出四位法官的行政級別，其中兩位副局級審判員，一位正處級助理審判員，一位副處級助理審判員。

241995年生效的《中華人民共和國法官法》似乎強化了法官的等級制度。該法將法官分為四個等次（首法官、大法官、高級法官和法官）十二個級別（第16條）。更有甚者，1994年提交全國人大常委會審議的該法草案還規定了所謂“銜級制度”。后來全國人大法律委員會在對這個草案的審議結果報告中說，“一些常委委員和地方、部門的同志提出，審判人員不同于軍官和人民警察，不宜實行銜級制度。”參看周道鸞（主編），《學習中華人民共和國法官法資料匯編》，人民法院出版社1995年版，第22頁。

251996年7月到8月，我曾有幸和我國的一個司法代表團一起考察美國的司法制度。在與美國同行的交流過程中，我國法官（當然包括那些院長副院長們）感到最難以理解的，也許并不是那里法院的權高勢重，而是法院院長（首席法官）對于其“下屬”的無權無勢。他們感到困惑的是，離開了院長或其他上級的領導，法官們豈不是各行其是，整個法院，甚至整個司法體系如何能夠避免陷入混亂和普遍的腐敗？關于美國聯邦法院首席法官的行政職權，參看LawrenceBaum，AmericanCourts：ProcessandPolicy，HoughtonMifflinCompany，1986，第37頁及以下。

26任建新在向全國人大常委會所作的“關于《中華人民共和國法官法（草案）的說明”中指出：“法官的職業特點決定其必須具有較高的素質?！庇终f：“……對上級法院法官的素質，應有更高的要求?！敝艿利[，前注24揭，第16、17頁。其實，準確地說，應當是不同級別法院的法官素質需要有同等高的要求。了解具體司法運作的人都知道，第一審法官高質量的工作對于整個司法制度的品質維系和公民權利的妥善保護有多么重要的意義。一些西方國家很注意使不同級別法院的法官在選任標準上保持大致上的一致，薪俸上只保持較小差距。這種制度安排使得低層法院的法官對于升遷至更高級別法院的動力不那么強烈，因而，減少了法官希望升遷的心理對司法獨立所可能帶來的損害，同時能夠吸引優秀的人才從事低層法院的司法工作。另外一個可能的作用是降低上訴率-假如制度安排上強調上級法院法官的素質總是高于下級法院法官，為了得到更優質的司法“產品”，當事人當然有理由不斷地提起上訴、申訴、審判監督程序等等，從而加大司法制度的成本。

27我們的古人早就認識了這個道理。《周禮。秋官司寇》：“〖小司寇〗以五聲聽獄訟、求民情：一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽?！?/p>

28《中華人民共和國人民檢察院組織法》第10條、《中華人民共和國人民法院組織法》第17、30條也作了類似的規定。

29劉家琛，《訴訟及其價值論》，北京師范大學出版社1993年版，第46-47頁。（作者系最高人民法院副院長）

30《中華人民共和國人民法院組織法》（1979）第21、25條。

31系統的主張以及聯系當代中國司法制度某些方面所作的研究，參看，蘇力，《法治及其本土資源》（中國政法大學出版社1996年版）一書中的若干文章；以習慣法為“標本”對于中國傳統法律的內在邏輯和支配法律秩序的精神所進行的一項研究，見梁治平，《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版。