行政事實行為理論沿革論文

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隨著國家向服務行政與給付行政發展，行政事實行為扮演著越來越重要的角色。然而，究竟行政事實行為的內涵與外延如何界定，對其造成的損害如何救濟，不僅屬于立法上的灰色地帶，也常常被理論界所忽略。因此，界定行政事實行為的內涵和外延，探討行政事實行為的價值及其造成損害的司法救濟問題，顯得尤為必要。

一、行政事實行為理論的沿革

在德國魏瑪共和時代，著名行政法學家耶律？納克（W.Jellinek）提出‘單純高權行政’一詞，可謂是行政事實行為最早的萌芽。所謂‘單純高權行政’，是指與市政有關的房屋、街道、公園、水庫等建筑技術方面的行為以及行政機關用文字發行的勸導，如警察為避免車禍所發行宣導交通安全之指針、提供民眾調解及法律咨詢等有助于社會和諧的行為?！?〕這類單純高權行政行為就是指行政事實行為。以耶律？納克之見，事實行為如有不合法，只會產生公務員侵權之國家賠償，以及刑事制裁之問題，無法訴請行政法院之救濟，因此行政法無拘束事實行為的余地，事實行為乃‘法外之行為’?！?〕但是，隨著國家職能擴張，原先以執行法律、維持秩序為主要目的的消極行政，漸為提供服務、保障社會公益的積極行政所取代，單純高權行政一詞已經不能涵蓋所有的行政事實行為，事實行為也不應再歸于‘法外之行為’。正如有學者所指出的那樣，現代法治國家要求任何行政行為皆服從依法行政之理念，事實行為也必須服從法律優越、法律保留以及比例原則?！?〕行政法學界也由此對

*沈開舉，武漢大學高級訪問學者，鄭州大學法學院副教授；王紅建，鄭州大學法學院碩士研究生。

〔1〕參見陳新民：《行政法學總論》，臺灣三民書局1997年修訂六版，第307頁注（一）。

〔2〕參見前引〔1〕陳新民書，第311頁。

〔3〕參見吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局1996年增訂三版，第393頁。

于行政事實行為給予了較多的關注。

在德國，關于行政事實行為的概念沒有一個統一的說法。當代德國行政法學主流教科書認為：“行政事實行為是指只直接產生事實效果，在一定條件下，也產生法效果的行為?！薄?〕但無論行政事實行為能不能產生法律后果，學者們都不否認行政事實行為的法律意義。關于行政事實行為的合法要件，學者們一般認為其要比法律行為寬松，特別是享有所謂的法外空間。如果采取事實行為的行政機關沒有管轄權，或者侵犯了公民權，就構成違法。關于行政事實行為的違法后果，不能象法律行為那樣會引起無效、可撤銷的問題。但如果行政事實行為違法侵害了公民的合法權益，受害人享有后果清除請求權和損害賠償請求權，可以向行政法院提起一般的給付之訴、確認之訴，或者通過國家賠償的程序獲得救濟?！?〕在法國，理論界認為行政事實行為是指不能直接發生法律效果的行為。例如，做出決定前的材料準備行為和做出決定后的實際執行行為，都是不直接發生法律效果的行政事實行為。行政事實行為有的完全不發生法律效果，例如氣象局的天氣預報，有的由于外界因素而發生法律效果，如行政指導是由于相對方的接受發生法律效果。事實行為本身雖不直接發生法律效果，但它與法律行為的產生過程和實施過程具有重要的關系，所以也受行政法的支配。事實行為不發生是否有效的問題，在其違法時可能發生行政主體和公務員的責任問題，例如賠償責任、懲戒責任等?！?〕日本對行政事實行為研究較少，杉村敏正、兼子仁在他們的《行政手續行政爭訟法》一書中提出：“事實行為并非行政機關的意思表示，而是直接實現行政目的之行為。〔7〕鹽野宏認為：”根據民事法律行為理論，以行為效果意思，可以把行政行為分為法律行為和事實行為?！啊?〕日本的行政法學者對于行政事實行為研究的特色是對行政指導行為研究得較為深入，而且已經通過立法對行政指導進行了規范。在日本，雖然行政指導不具有法律約束力，但對于行政指導造成的損失，學術界有觀點認為既可以通過行政訴訟的渠道救濟，也可以提起國家賠償。〔9〕我國臺灣地區的學者在論及行政事實行為時，更可謂是智者見智、仁者見仁?！?0〕盡管對于行政事實行為的內涵界定不一致，但是幾乎都同意行政事實行為應受行政法

〔4〕HansJ.Wolff及HansJ.WolffundOttoBachof之行政法教科書，1963年第六版，轉引自翁岳生：《行政法》，臺灣翰盧圖書出版有限公司2000年7月第2版，第763頁；毛雷爾認為，事實行為是指某種事實結果而不是法律后果的所有行政措施。[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第391頁。

〔5〕參見[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第391頁以下。

〔6〕參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第136頁。

〔7〕[日]杉村敏正、兼子仁：《行政手續行政爭訟法》第268頁，轉引自翁岳生：《行政法》，臺灣翰盧圖書出版有限公司2000年7月第2版，第763頁。

〔8〕[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第85頁。

〔9〕參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1988年11月版，，第560頁。

〔10〕林紀東認為：“行政事實行為乃全不發生法律效果，或雖發生法律效果，然其效果之發生乃由于外界之事實狀態，并非由于行政權之心理作用的行政行為。”林紀東：《行政法》，臺灣三民書局1990年版，第290頁；吳庚認為：“行政事實行為指行政主體直接發生事實上效果之行為，與其行政處分或其他基于意思表示的行為不同?！眳歉骸缎姓ㄖ碚撆c實務》，臺灣三民書局1996年增訂三版，第393頁；林錫堯認為：“行政上的事實行為系指不發生法律效果為目的而以發生實際效果為目的行政行為?！绷皱a堯：《行政法要義》，臺灣三民書局第二次增訂版，第441頁；陳新民認為：“行政事實行為是與行政法之法律行為相對之行為，其作用非為產生、變更、或消滅行政法之權利與義務關系（法律效果），而系為產生事實效果也。”陳新民著：《行政法學總論》，臺灣三民書局1997年修訂六版，第307頁。

的約束，可以通過行政訴訟和國家賠償的途徑來保護行政相對方的合法權益，提起一般給付之訴、確認之訴或國家賠償的請求。

大陸法系的學者從不同的角度界定行政事實行為，至今尚無形成一致的看法。〔11〕但是對于行政事實行為的研究也從一開始把行政事實行為視為‘法外之行為’的階段，發展到了認為行政事實行為也應受行政法的約束，探討如何通過行政法上的途徑對事實行為造成的損害進行救濟的階段。

英美法系從實用主義的立場出發，不對行政行為作法律行為和事實行為的界分，但堅持只要是公民的權利受到了行政行為的影響，都能通過司法途徑獲得救濟的觀點，在其獨特的司法制度中，也不失為一種良好的選擇模式。

在我國，行政事實行為的概念最早見于我國的第一本行政法統編教材《行政法概要》，該書作者提出，行政事實行為是指不直接產生法律后果的行政行為?！?2〕雖然行政事實行為的概念早在1983年就提出了，但是我國行政法學界對于行政事實行為的理論研究并沒有深入下去。尤其在我國的行政法教科書中，行政事實行為的理論鮮有人提及。以“行政事實行為”為專題的學術論文更是屈指可數。有的學者甚至于把行政事實行為作為具體行政行為來對待。〔13〕只是在近一兩年來，行政事實行為才引起了學術界的關注。在北京大學出版社出版的二十一世紀教材《行政法與行政訴訟法》一書中，章建生談到：“行政事實行為，是指行政主體以不產生法律約束力，而以影響或改變事實狀態為目的行為?！薄?4〕從目前研究的現狀來看，不但缺乏對行政事實行為內涵的同一性認識，而且對于行政事實行為理論的價值、分類和救濟問題都缺乏系統的研究?！?5〕

二、行政事實行為的定位

關于行政事實行為的概念，各國都沒有形成一致的觀點。以至于有學者認為：行政事實行為本身就是一個內涵極不確定、外延又具有開放性特征的概念，因此如果學者們拘泥于對其概念的抽象界定并無十分重大的理論價值。“〔16〕對于這種觀點，筆者不敢茍同。行政

〔11〕行政事實行為內涵的沿革大致沿著以下兩條線索：一是以‘單純高權行政’為基礎而發展起來的‘法律效果說’；二是從民事法律行為和民事事實行為界分的理論發展而來‘意思表示說’。

〔12〕參見王岷燦：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

〔13〕參見呂誠、王桂萍：《行政事實行為幾個問題的探討》，《行政法學研究》1996年第4期。

〔14〕姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年10月版，第256頁。

〔15〕1991年5月29日高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》中把具體行政行為解釋為法律行為，沒有把行政事實行為納入我國行政訴訟的受案范圍。1994年5月12日通過的《國家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項和第四條第（四）項規定的非具體行政行為的行為其實就是行政事實行為，《國家賠償法》把行政事實行為納入國家賠償的受案范圍。1997年最高人民法院在《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》中進一步確認了行政事實行為的問題，明確指出這幾類行為與具體行政行為不同。雖然沒有明確指出這幾類行為是行政事實行為，但其顯然不是法律行為。

〔16〕參見王錫鋅，鄧淑珠：《行政事實行為再認識》，《行政法學研究》2001年第3期，第63頁。

事實行為既然是客觀存在的，取消它就會造成這一概念所涵蓋的那一類行為缺乏一個統一的名稱，不但阻礙理論研究，而且也不能很好的指導行政審判活動，保護行政相對方的合法權益。

通過考察德國、法國、日本以及我國的臺灣地區和中國大陸學者關于行政事實行為的界定，筆者認為，要為行政事實行為準確定位，必須從以下幾個方面入手：

（一）民事事實行為的理論

以意思表示要件為標準，民事行為分為法律行為和事實行為。因此行政法學界也有人以意思表示要件來劃分行政法律行為和行政事實行為，其實這是一個誤區。因此，正確界定行政事實行為，首先需要澄清民事事實行為的理論?！?7〕許多德國民法學者指出：“有法律意義的行為可以分為兩類：一是大陸法系學者通常都很熟悉的法律行為，……另一是事實行為（Realakte）；法律行為與事實行為的核心區別在于后者不依賴于行為人的意圖而產生法律后果，而前者的法律后果的之所以產生恰恰是因為行為人表示了此種意圖，即法律使其成為實現行為人意圖的工具?！薄?8〕我國臺灣地區的學者深受德國的影響，大多數學者認為，“事實行為者，基于事實狀態或經過，法律因其所生之結果，特付以法律上之效力的行為也。”〔19〕以我國民法學界的通說“所謂民事事實行為，是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規定客觀上能引起事實法律后果的行為。”〔20〕我國民法學界對于民事事實行為的界定同其他大陸法系國家和地區民事理論上的概括大體相同。在民法學界，學者們基于調整方法的不同，而對法律行為和事實行為進行了區分。法律行為和事實行為作為引起民事法律關系發生的兩類法律事實究竟有何不同呢？

首先，法律行為以意思表示為其必備要素，它本質上是行為人設立法律關系的外在表示。例如當事人為訂立合同而發出的要約行為就是一種意思表示。而事實行為則完全不以意思表示為其必備要素，當事人實施行為的目的并不在于追求民事法律后果，因而客觀法對事實行為的構成要件中也并不考慮不同行為人的具體意圖內容?！?1〕例如我國臺灣民法典規定的占有的取得（第940條）、無主物之先占（第802條）、埋藏物之發現（第808條）、添附（第811條以下）、無因管理（第172條）等，只要事實上有這些行為，即能發生法律上的效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問，這些行為都被稱之為民事事實行為?！?2〕其次，民事法律行為以行為人的意思表示內容而發生法律效力。法律賦予法律行為以法律效力的理由，在于行為人欲其意思表示，也欲發生如此之效力。而對于事實行為而言，具有法律意義的，不是行為人的意圖，而是行為的客觀結果。也就是說，事實行

〔17〕德國、日本、臺灣地區以及我國大陸行政法學界的相當一部分學者都是從民事法律行為和民事事實行為區分的角度來談論行政事實行為的，筆者對此有不同的看法。在此特對民事法律行為與民事實行為的界分加以探討。

〔18〕[德]茨威格：《比較法導論》（二卷），第2頁，轉引自董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年6月版，第107頁。

〔19〕史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第108頁。

〔20〕佟柔：《中國民法學？民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第63頁；王利明：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1986年版第121頁。

〔21〕參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年6月版，第110頁。

〔22〕參見王澤鑒：《民法總則》增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第256頁。

為不存在當事人預期的意思效力問題，只要行為人的客觀活動構成事實行為，依法就在當事人之間形成法律規定的權利義務關系。最后，法律行為的基本規則圍繞意思表示而展開，主要涉及表意人的行為能力、意思表示自愿真實、意思表示內容合法、意思表示不違反社會公德和社會秩序、意思表示符合法定的形式要求等。例如不具有法律行為能力人的意思表示則不能發生預期的法律后果。而事實行為的基本規則著眼于對法律關系成立有意義的事實要素的描述，通常包括：主觀心理狀態、行為的客觀內容、行為所引起的客觀后果、行為與后果的因果關系等?！?3〕故根據臺灣民法典的有關規定，六歲的小朋友捕捉稀有昆蟲時，因先占取得所有權（第802條）；九歲的小朋友掘地發現埋藏的鉆石，亦能取得所有權（第808條）；13歲的小朋友為鄰居代收信件，系無法律上的義務，而為他人代為管理，得成立無因管理（第172條），這些行為不考慮意思表示的規定，只要符合法律規定的要件即發生法律效果而被稱為事實行為?！?4〕（二）具體行政行為的理論

行政事實行為是否和民事事實行為之間有一定的聯系呢？民事事實行為的理論是否適合行政事實行為呢？〔25〕這要從分析行政事實行為、具體行政行為的關系入手?！?6〕行政行為以是否對外發生法律效力為標準可以劃分為行政法律行為和行政事實行為。行政法律行為是指行政主體作出的以對外發生法律效力為目的行政行為，包括抽象行政行為、具體行政行為、行政合同。具體行政行為是行政法律行為中最為重要的一個類型。因此，本文只考察具體行政行為和行政事實行為的關系。值得一提的是，國外的行政法理論中提到的行政事實行為，也是和具體行政行為（行政處分）相對應的概念。

具體行政行為在行政作用上，是行政主體使用最廣泛，最能將行政權具體化，而且是數量最多的行政行為。它無論是在實體法、還是程序法上，都具有舉足輕重的地位，而且

〔23〕參見前引〔21〕董安生書，第113頁。

〔24〕參見前引〔22〕王澤鑒書，第256頁。

〔25〕閻爾寶：《論行政事實行為》，《行政法學研究》1998年第3期。該文談到：“行政事實行為的法律效果的產生不依賴于行政主體的意思表示，而是基于法律的規定”。實質上該文的作者是從民事法律行為和民事事實行為的角度來談論行政事實行為和行政法律行為的，筆者認為這是值得商榷的。

〔26〕筆者在這里之所以只對行政事實行為和具體行政行為進行對比，主要是基于這樣的理由：首先，行政行為是一個大的概念，作為行政機關作出的事實行為理所當然屬于其中的一種。在我國行政法學界，雖然有一部分人認為行政行為僅僅是指法律行為，而不包括行政事實行為，但是，這種觀點是沒有道理的，也是不符合邏輯的。我想，學者們之所以認為行政行為不包括行政事實行為，原因不外乎有兩個：一是在行政法學研究剛剛起步的階段，行政事實行為的概念還未被我國行政法學者所接受，行政行為的概念就先入為主的被界定為法律行為。后來，雖然提出了行政事實行為的概念，但由于慣性的作用，加之學者們的懷舊情結，行政行為概念的應有之義并未被廣泛的接受；二是由于對國外行政行為的理論還不是十分的了解，不可避免的進行一些不恰當的對照。作為最早提出行政事實行為概念的德國，行政行為的概念當中不包括行政事實行為。但是，德國行政行為的概念與我國學者提出的行政行為的概念并非具有相同的含義。在德國行政法理論中，行政行為和我國的具體行政行為的涵義相同，因此，德國的行政行為自然不應當包括行政事實行為。而我國具體行政行為的上位概念是行政行為，因此行政事實行為應和具體行政行為同屬于行政行為。

也是行政法學理論研究的重中之重。我國的《行政復議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》主要是圍繞著具體行政行為而建構起來的。而且，這一范疇也是行政許可、行政確認、行政檢查、行政物質幫助等各類行政行為的‘統合化’或者說是‘型式化’。根據我國《行政訴訟法》和《行政復議法》的規定，在所有的行政行為中，唯有對具體行政行為不服方可提起行政訴訟或者行政復議，否則，將會由于不符合受案范圍而予以駁回。當然，隨著法治之完善，行政訴訟和行政復議的范圍都可能擴大到不僅僅是具體行政行為，但是，這并不意味著具體行政行為的功能在救濟法上的喪失，具體行政行為仍然與訴訟的種類有著密切的關系。具體行政行為一詞并非系我國學者首倡。具體行政行為的概念始見于1826年的德國行政法學說，建構成型則首推19世紀有德國行政法學之父美稱的Otto-Mayer，其將行政行為定義為“行政對屬民在個案中所為，何者對其為法之要求之官方表示。”〔27〕我國學者將此稱為具體行政行為，德國學者稱之為行政行為，我國臺灣地區的學者稱之為行政處分，雖然稱呼不同，但其內涵是基本一致的。在德國以及我國的臺灣地區，關于具體行政行為的含義，都有立法上的規定。根據德國現行《行政程序法》第31條第一款之規定：“行政行為是指行政機關在公法領域內，為規制個別事件，直接對外發生法律效力為目的，所為的各種處置、決定或其他之公法措施。”我國臺灣地區的《行政訴愿法》和《行政程序法》均規定：“行政處分，是指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為?！痹谖覈?，具體行政行為也是一個具有法律意義的概念。然而，究竟何謂具體行政行為，法律既沒有作出界定，理論界至今也沒有一個非常權威的定義?！?8〕通過對德國及其我國臺灣地區具體行政行為概念的考察。筆者認為：具體行政行為是指行政主體針對公法上的具體事件，以直接對外發生法律效力為目的，所為的各種決定或措施。

（三）具體行政行為與行政事實行為的區別

具體來說，具體行政行為和行政事實行為存在下述區別：

1、要件不同

具體行政行為和行政事實行為作為公法上的行為，二者在主體方面都是享有一定行政

〔27〕[德]OttoMayer：《德國行政法》第一冊1895年版，第95頁，轉引陳敏：《行政法總論》，臺灣三民書局1998年版，第50頁。

〔28〕在我國，具體行政行為作為實定法用語，始見于我國1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二條是這樣規定的：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。為了增強行政訴訟法的可操作性，最高人民法院于1991年5月29日通過了關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見，這個意見的第一條對具體行政行為作出了具有法律效力的定義。意見第一條：“具體行政行為”是指國家行政機關和行政機關的工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或個人在行政管理活動中行使職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。但是隨著時間的發展，這一定義也越來越多的受到了學術界的批評?？蓞⒁姉罱饩骸冻橄笮姓袨榕c具體行政行為劃分的質疑》，《中央政法干部管理學院學報》，1995年第1期。

權力的組織或代表該組織的個人所為的行政行為。但是它們在行為的客觀方面、法律效果方面和主觀方面存在顯著的不同。

首先，客觀方面的要件不同。具體行政行為在客觀方面表現為行為主體針對公法上的具體事件行使職權和履行職責的行為。行政事實行為不但包括行為主體行使職權和履行職責的行為，如日常的建設和維持行為，還包括與行使職權和履行職責相關的行為，如暴力的侵權行為。其次，法律效果要件不同。法律效果是具體行政行為的構成要件之一。如果一個行為不具有任何法律效果，沒有對行政相對方的權利和義務產生任何影響，就不能稱為具體行政行為。行政事實行為是一種非法律行為，無論是否發生相應的法律效果，則在所不問，都不影響行政事實行為的存在。有的行政事實行為不發生任何法律效果，如記者招待會等，有的行政事實行為由于外界的因素間接發生一定的法律效果，如國有公共設施的致害、行政指導等。也就是說，法律效果要件并非行政事實行為的構成因素。最后，主觀方面的要件不同。具體行政行為是行政主體的一種意志，這種意志必須以一定的方式表現出來（一般是以通知的方式來完成的），否則該具體行政行為不成立。行政事實行為也是行政主體的一種意志，但是這種意志是以各種各樣的方式表現出來的，并不要求必須以一定的方式通知行政相對方。

具體行政行為作為法律行為，必須具備上述的主體要件、客觀方面要件、法律效果要件、主觀方面要件才能有效成立，而行政事實行為的構成則沒有那么嚴格。

2、效力不同

具體行政行為對外具有法律效力，而行政事實行為對外則不具有法律效力。具體行政行為對外的法律效力體現在下述幾個方面：首先，具體行政行為具有公定力，所謂公定力是指具體行政行為一經成立，除重大明顯違法外，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的法律效力；其次，具體行政行為具有不可爭力，所謂不可爭力是指行政相對方不得任意請求改變已生效的具體行政行為；再次，具體行政行為具有拘束力，所謂拘束力是指具體行政行為所具有的約束和限制行政相對方的法律效力；最后，具體行政行為具有執行力，所謂執行力是指已生效的具體行政行為要求行政相對方對其內容予以實現的法律效力。行政事實行為雖然也是行政機關的一種行政行為，但其不具有上述具體行政行為的各種法律效力。行政事實行為雖然也有可能對相對方的權利、義務造成實際的影響，但是這是由于其它因素造成的，并非是象具體行政行為那樣憑借其法律效力直接對相對方的權利和義務造成影響。

3裁判方式不同

雖然具體行政行為具有公定力，但這并不表明所有的具體行政行為都是合法的。具體行政行為可能會由于各種各樣的原因違法而被有權機關宣布無效、撤銷。因此在行政訴訟的過程中，可以使用確認判決、撤銷判決、變更判決等判決形式。而行政事實行為不發生是否有效的問題，因此撤銷判決、變更判決等判決形式對于行政事實行為是不適用的。對于行政事實行為而言，只能采用確認判決來確定其合法性問題，然后再根據不同的情況決定侵權機關是否應承擔國家賠償責任。

4、行為的程序不同

程序是實體公正的保障。雖然我國還沒有制定統一的行政程序法典，但是在一些單行的法律、法規中為具體行政行為設定了法定的程序。根據我國《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，程序違法是撤銷具體行政行為的法定理由。我國正在進行行政程序法典化的工作，隨著統一《行政程序法》的制定，具體行政行為的程序會受到越來越嚴格的要求。而行政事實行為在程序方面，同具體行政行為有很大的不同，一部分行政事實行為沒有法定的程序可以遵從。雖然為了增強行政事實行為的公正性、科學性、透明度，有些行政事實行為須遵從一定的程序，行政法學界也正在加強行政事實行為程序問題的研究，但從整體而言，法律對行政事實行為程序的要求遠遠比不上對具體行政行為要求的那么嚴格。

5、受法律的拘束程度不同

行政主體作出具體行政行為，不但要求不違反法律的規定，而且還要獲得法律、法規的授權。行政事實行為雖然也要求不違反法律、法規的規定，但并不是所有的行政事實行為都要獲得法律、法規的授權。行政事實行為由于對外不具有法律效力，一般不直接為公民、法人、或其他組織設定權利、義務。大量的行政事實行為如行政指導行為、日常的建設和維持行為，是為行政相對方提供服務的積極行政行為，可以在沒有法律規定的情況下實施。雖然隨著社會問題的增多，行政權在不斷的擴大，依法行政原則的含義也在被不斷的修正，但作為法律行為的具體行政行為在受法律約束的程度上要比行政事實行為嚴格的多。

（四）行政事實行為的概念與特征

無論是民事事實行為，還是民事法律行為，都是能直接引起民事法律關系發生、變更或消滅的行為，二者的區別在于引起民事法律關系的方式不同。民事事實行為是和民事法律行為相對而言的一種行為，是指由于行為人的客觀行為，而不是行為人的意思表示而發生法律效果的行為。而行政事實行為，相對于對外發生法律效力的具體行政行為而言，是對外不具有法律效力，以產生實際效果為目的，影響行政相對方的權利、義務的行為。通過上述對行政事實行為和具體行政行為關系的考察，結合民事事實行為的理論，明顯可以看出不能從民事法律行為和民事事實行為區分的視角來界定行政事實行為?！?9〕筆者認為行政事實行為，是指行政主體作出的對外不具有法律效力，但事實上也會對行政相對方權利和義務造成一定影響的行政行為。具體來說，行政事實行為具有下述特征：

第一，行政事實行為是一種行政行為。

行政行為一詞，雖然名稱相同，但它在各國的涵義不同。在法國，對行政行為有三種不同的理解：第一，以采取行為的機關為標準，行政行為是行政機關所采取的全部行為；第二，以行為本身的性質和內容為標準，行政行為是適用普遍性規則與具體事件的行為；第三，以行為的作用為標準，行政行為是指行政機關用以產生行政法上效果的法律行為。但法國一般意義而言的行政行為指的是第三種含義〔30〕《德國聯邦行政程序法》第35條規定：“行政行為是行政機關為規范公法領域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施?！薄?1〕在日本，行政行為一詞，不是法令上的用語，而是學者和判例構筑

〔29〕也有學者認為具體行政行為也是行政機關的一種意思表示，從而以是否具備意思表示為要件來區分具體行政行為和行政事實行為。意思表示理論是民事法律行為的核心理論，具有豐富的意蘊。民事法律行為的意思表示理論充分體現了當事人意思自治的原則，這是私法自治的理念在民事法律行為中的體現。而具體行政行為具有公定力、確定力、執行力、強制力等明顯的公法特征，與貫徹意思自治的意思表示理論是格格不入的。具體行政行為雖然也要求行政主體通過一定的方式讓行政相對方知悉，但這種通知行為充其量只具備意思表示的外殼，而沒有意思表示的內涵。我國臺灣地區及大陸行政法學界部分學者把這一要件概括為意思表示要件，筆者認為，這是不恰當的。

〔30〕參見前引〔6〕王名揚書，第135頁。

〔31〕應松年：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第177頁。

的學術概念?！?2〕日本行政行為理論發展至今，通說認為：“行政行為是指行政活動中，在具體場合具有直接法效果的行政權力行為?！薄?3〕不難看出這些國家行政行為的涵義和我國具體行政行為的涵義基本相同。我國存在一個具體行政行為的概念，這個概念是法律上的術語，和德國、日本及法國的行政行為涵義基本相同?！?4〕在我國行政行為是具體行政行為的上位概念，行政行為和具體行政行為的關系相當于臺灣的行政行為和行政處分的關系。因此我國行政行為的概念必然與德國、日本、法國不同，是指行政主體行使公權力的各種行為，包括法律行為和事實行為。

第二，行政事實行為對外不具有法律效力，但也會對行政相對方的權利、義務造成一定的影響。

行政主體作出具體行政行為，目的就在于憑借具體行政行為的法律效力直接為行政相對方設定權利和義務。而行政事實行為不具有法律效力，行政主體不能通過行政事實行為直接為行政相對方設定權利和義務。雖然行政事實行為也會對相對方的權利和義務造成一定的影響，但這只是事實上的影響、實際上的影響，而且影響的發生是由于外力作用的結果。例如行政指導對行政相對方造成的影響是通過行政相對方對行政指導的接受而發生的，如果行政相對方不聽從行政指導，行政主體不能強制相對方接受。判斷一個行政事實行為是否存在，不看該行為是否對行政相對方的權利和義務造成了相應的影響。

第三，行政事實行為不同于沒有任何行政法意義的活動。〔35〕行政事實行為也是行政機關的一種活動，屬于行政法律事實的一種。因此，行政事實行為與行政機關單純的內部行為不同。行政管理學上所研究的單純的行政活動不具有任何法律意義。以檔案的收集整理行為與一般文件的收集整理行為為例：前者應受到國家法律規范如《檔案法》對檔案收集整理規定的規范，屬于行政事實行為；而后一種行為則最多具有管理學意義，多由內部工作規則調整，因而不能稱為行政事實行為。

三、行政事實行為的種類

行政事實行為在技術、社會、生態與經濟領域迅速的發展，因此其表現形態多種多樣。學者們從不同的角度對行政事實行為進行了分類?！?6〕的確，事實行為可以從不同的角度加以類型化，本文僅從行為的形式上列舉幾類常見的事實行為。

〔32〕參見[日]田中二郎：《行政法總論》，有斐閣，1979年版，第258頁以下，轉引自楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年11月版，第361頁。

〔33〕[日]鹽野宏：《行政法》楊建順譯，法律出版社1999年4月版，第80頁；[日]和田英夫：《現代行政法》（中譯本），中央廣播電視大學出版社1993年版，第182頁以下。

〔34〕法國雖然存在三種意義上的行政行為概念，但通常提到的行政行為相當于我國的具體行政行為。

〔35〕參見前引〔25〕閻爾寶文。

〔36〕蔡志方把行政事實行為分為三類：“（一）不發生任何法律效果的事實行為，例如召開記者招待會，解說施政計劃或消息；（二）雖不直接發生法律效果，但間接發生若干法律效果；（三）本質上為事實行為，但間接的造成違法狀態?！眳⒁姴讨痉剑骸缎姓ㄈv》（普及版），臺灣1997年全新增訂再版，第328頁。陳新民把行政事實行為分為四類：“（一）執行性行為；（二）通知性行為；（三）協商性行為；（四）其他建設、維持行為?！标愋旅瘢骸缎姓▽W總論》，三民書局1997年修訂六版，第767頁。吳庚認為：“行政事實行為可區分為內部行為、認知行為、實施行為與強制措施四種類型?！眳歉骸缎姓ㄖ碚撆c實務》，臺灣三民書局1996增訂3版，第394頁。

（一）日常的建設、維持行為

這是指行政主體設立、經營及維持公共機構、公共設施的行為。行政主體實施的這類行為不和行政相對方發生直接的法律關系，如設立路燈、開放馬路供公眾使用、設立公立學校、公共水電設施、醫院救火、砍伐樹木、空氣品質檢測等行為。當然，這些公共機構在設立后在經營及運作方面和人民產生的使用關系，不能再歸于行政事實行為之列。

值得指出的是，行政機關在日常的建設、維持行為中的侵權行為也屬于行政事實行為。以德國學者毛雷爾之見，這類行為包括公路沿線工程對建筑物安定性的破壞；沖出道路的聯邦軍隊的坦克對旅館的破壞；洪水防治措施對水的侵害；地方凈化設施的氣味公害等?！?7〕日本《國家賠償法》第二條規定：“由于道路、河川、及其他公共營造物的設置或管理有瑕疵，給他人帶來損害時，國家或公共團體對該損害承擔賠償責任。這是日本關于此類行政事實行為賠償問題的規定。這類行為在我國引起的賠償適用民事法律的有關規定，《國家賠償法》沒有把這類行為作為行政事實行為納入國家賠償的范圍。實際上，這類行為也是行政事實行為，隨著國家賠償制度的完善，應將這類行為的賠償納入國家賠償的范圍。

（二）執行性行為

作為行政事實行為的執行性行為，是指“執行具體行政行為的行為”。德國有位學者曾指出：“執行的事實行為，指行政上的事實行為本身，不包含法規范者，它是對規制性權力處分的執行行為，特別是行政處分之執行，例如以核準之補助款項而為付款之行為、以確定之計劃裁決而開設道路?！薄?8〕我國臺灣地區的一位學者也指出：“執行性事實行為，是指將一個行政措施（行政處分、行政計劃）付諸實現的行為?！薄?9〕關于行政強制執行行為是否可歸于行政事實行為，理論上存在爭議。有學者認為，行政強制執行行為也是一種執行強制命令的行為，應屬于行政事實行為。〔40〕但反對者認為，對于行政強制執行行為，相對人有忍受之義務，故該執行行為本身，既具有行政處分之性格?！?1〕筆者認為，行政強制執行行為不屬于行政事實行為，因為該行為的強制性已經決定了其必然會給行政相對方增加忍受的義務。同樣的道理，即時性的行政強制行為，也不是行政事實行為，根據我國《行政復議法》及《行政訴訟法》的規定，即時性強制措施屬于一種具體行政行為。

（三）咨詢和通告行為

行政主體提供的咨詢行為可以分為兩類：一類具有拘束力，如行政機關應行政相對方的申請提供的人事資料等證明是具體行政行為；另一類行為不具有拘束力，如行政主體應行政相對方的要求提供的各種就業信息等屬于行政事實行為。

所謂通報行為是指行政機關根據其相應的職權要求，在一定范圍內的各種信息，包括警告、提示、建議等行為。這類行為中最典型的就是行政指導行為，所謂行政指導是指行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對方自愿采取一定的

〔37〕前引〔5〕哈特穆特？毛雷爾書，第707頁。

〔38〕Vgl.N.Achterberg，allgemeinesverwaltungsrecht，2Aufl，1986，§21，Rn.294轉引自翁岳生：《行政法》，（臺北）翰盧圖書出版有限公司2000年7月第二版，第767頁。

〔39〕前引〔1〕陳新民書，第308頁。

〔40〕參見前引〔1〕陳新民書，第308頁以下。

〔41〕N.Achterg，a.a.O.，Rn.294.轉引自翁岳生：《行政法》，臺灣翰盧圖書出版有限公司2000年7月第2版，第767頁。

作為或不作為，以實現行政管理目的的一種行政行為。〔42〕（四）非正式行政行為

所謂“非正式行政行為”，主要是指行政機關在作出具體行政行為以前，為代替行政決定，而與人民達成的協議或為的其他接觸。非正式行政行為，不具有行政法上的約束力，屬于事實行為的范疇?！?3〕例如，行政相對方為了促使行政機關為一定的行為或不為一定的行為，而接受行政機關的建議。這種行為對于行政機關來說，就是非正式行政行為，他可以不受自己承諾的約束，而不承擔賠償責任。當然，近來又有學者提出，對于這種行為行政機關應比照民事合同的規定，承擔締約過失的責任?！?4〕應當指出，非正式行政行為具有增進行政主體與行政相對方的溝通與了解、民主參與、減輕行政負擔、減少時間與費用的消耗功能。但是由于非正式行政行為缺乏法律規范的約束、不履行正式的行政程序，就不可避免的有一定的負效應。例如，可能損害第三方的利益、使行政行為具有不可預期性等弊端。

（五）暴力侵權行為

《國家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項，以及第四條第（四）項所規定的幾類國家機關違法使用武力的行為是行政事實行為。例如，行政機關非法拘禁或者其他方法非法剝奪公民人身自由的，以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打行為造成公民身體傷害或死亡的，違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的行為屬于行政事實行為。王名揚先生在《法國行政法》一書中也提到，行政機關的暴力行為已經喪失了行政行為（法律行為）的性質，是嚴重違法的行為?！?5〕我國臺灣地區著名的行政法學者蔡志方認為，此類行政事實行為通常會引起國家的賠償責任，例如，警察開槍誤殺路人，則其法律歸屬與事實行為相連接，而歸屬于國家賠償法，此即有事實行為而引起法律上的責任?！?6〕四、行政事實行為的救濟問題

根據依法行政原則的要求，行政事實行為必須服從法律優先及比例原則，負擔性行政事實行為還要符合法律保留原則。雖然行政事實行為不以設立、變更或消滅行政管理相對人在行政法上的權利、義務為目的，不能同具體行政行為等同起來，但是行政事實行為也可能會影響行政相對方的合法權益。有損害就應有救濟，如果行政主體的行政事實行為對行政相對方的合法權益造成了損害，就應當為公民、法人或其他組織提供司法救濟的機會。

在德國，行政相對方的合法權益受到行政事實行為的侵害時，可以通過行政訴訟和國家賠償的途徑來解決。行政法院保護的不限于行政行為和其他法律行為，事實行為也在其

〔42〕日本是世界上第一個把行政指導制度納入立法的國家。隨后一些其他國家和地區也逐步制定了行政指導制度，如我國的臺灣地區。

〔43〕德國行政法學者也認為，非正式行政行為，不受法律的約束，屬于行政事實行為。當然，也有反對意見，溫弗里德？布羅姆教授認為，非正式行政活動不屬于事實行為，而是屬于事實活動，因為非正式行政活動主要是行政機關與公民、法人或者其他組織之間交換意見、增加相互理解的行為，沒有任何法律意義。參見前引〔5〕哈特穆特？毛雷爾書，第398頁。

〔44〕林錫堯：《行政法要義》，臺灣三民書局第二次增訂版，第446頁。

〔45〕參見前引〔30〕，第585頁以下。

〔46〕參見蔡志方：《行政法三十六講》（普及版），臺灣1997年全新增訂再版，第328頁。

中〔47〕由于行政事實行為就其本質來說不以引起特定的法律后果為目的，行政行為和其他法律行為所面臨的首要問題，即違法時法律效果的影響（無效、可撤銷等），對事實行為不適用。因違法的事實行為而遭受損害的公民可以提起一般給付之訴：請求不實施特定的事實行為，請求清除事實行為造成的后果，以及有可能通過行使相應的請求權，請求實施特定的事實行為。如果給付之訴不適用，可以提起確認之訴。除此之外，還可能產生損害賠償請求權和補償請求權?！?8〕德國理論界認為，根據德國基本法14條的規定，受到行政事實為侵害的公民，享有防御請求權、后果清除請求權和損害賠償請求權。防御請求權的目標是不實施特定的妨害和侵害行為，后果清除請求權的目標是通過消除違法活動的結果，以恢復到原始狀態。防御請求權和后果清除請求權一般是請求行政法院保護，損害賠償請求則向普通法院提起?！?9〕這一救濟途徑的不統一也是德國行政法學理論界和實務界非常頭疼的問題，由于種種原因，改革至今沒有成功。但無論如何，在德國行政事實行為已經被納入了行政訴訟的受案范圍，這對保護相對方的合法權益是非常有利的。

在日本，學者們對行政事實行為本身的救濟問題探討較少，但對于作為行政事實行為之一的行政指導行為，普遍認為應承認行政相對方有提起行政訴訟的權利。〔50〕我國臺灣地區的學者對于行政事實的救濟問題給予了較多的關注。陳新民指出，對于違法的行政事實行為，如果無法提起一般給付之訴，至少可以提起確認之訴?！?1〕林錫堯也認為，行政上的事實行為如系違法，就行政實體法而言，行政機關在期待可能范圍內，負有除去因該事實行為所造成之違法狀態并回復至合法狀態之義務。相對地，人民因該事實行為遭受權力侵害者，享有結果除去請求權與回復原狀請求權。從而，在行政訴訟程序上，可提起學理上所稱的一般給付之訴，或至少可以提起確認之訴，還可以以國家賠償或損失補償程序主張權利?！?2〕根據我國《行政訴訟法》的規定，行政訴訟的受案范圍僅僅限于具體行政行為。雖然最高人民法院于2000年3月8日頒布實施的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中把行政訴訟的受案范圍擴大到了行政行為，但由于這一解釋中并未對‘行政行為’進行界定，在人們普遍把行政行為等同于行政法律行為的觀念之下，《司法解釋》仍然不能解決行政事實行為的受案范圍?！秶屹r償法》第三條第（二）（三）

（四）（五）項和第四條第（四）項規定的非具體行政行為的行為其實就是行政事實行為。由于行政事實行為只是一個學理上的概念，而非法律上的術語，法律并沒有把這幾項行為界定為事實行為。正如前文所述，這幾項行為具備行政事實行為的要件，因此應歸于行政事實行為，對此我國理論界是基本認同的。

雖然我國的《國家賠償法》規定了幾類行政事實行為的致害賠償問題，但這些規定很不全面，而且程序也是不完善的。根據我國《國家賠償法》的規定，公民、法人或其他組織請求國家賠償必須是行政行為造成了其人身權或財產權的現實的損害，對于財產權、人身權以外的其他權利以及行政相對方未來利益的損害，國家不承擔賠償責任。如果行政事實行為對行政相對方財產權、人身權以外的其他權利造成了損害，那么行政相對方就無法獲得法律的救濟。同時，確認行政事實行為違法是行政相對方獲得國家賠償的前提條件。

〔47〕參見前引〔5〕毛雷爾書，第393頁。

〔48〕參見前引〔5〕毛雷爾書，第393頁。

〔49〕前引〔5〕毛雷爾書，第806頁。

〔50〕參見前引〔9〕楊建順書，第560頁。

〔51〕參見前引〔1〕陳新民書，第312頁以下。

〔52〕參見前引〔44〕林錫堯書，第445頁。

根據國家賠償法的第9條之規定，賠償義務機關對于依法確認違法的行為承擔賠償責任，賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和行政訴訟中一并提出?！?3〕根據我國《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，行政事實行為既不屬于行政復議的受案范圍，也不屬于行政訴訟的受案范圍。因此，對于行政事實行為的賠償案件，只能先向賠償義務機關提出，如果賠償義務機關不賠償，也不確認該行政事實行為違法，受害人的權利就無法有效地得到保障。最高人民法院也認識到了這一程序上的弊端，在1997的一個《司法解釋》中規定：“賠償請求人認為行政機關的及其工作人員實施了《國家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項和第四條第（四）項規定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟?！蓖瑫r第三十四條又規定：“人民法院對賠償請求認為未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認?！薄?4〕由此可見，確認事實行為違法對受害人能否獲得賠償是至關重要的。

德國的行政事實行為的救濟制度分為兩部分，一是請求行政法院的保護，提起一般的給付之訴；二是請求普通法院的保護，要求有關機關承擔侵權的金錢賠償責任。深受德國制度影響的日本，國家賠償也僅指金錢賠償，而且是通過民事訴訟的程序來進行的。一般情況下，如果通過行政訴訟能給予受害人以充分救濟的話，就沒有必要再提起國家賠償了。我國的國家賠償制度與德國、日本不同，我國國家賠償的方式不但包括金錢賠償，而且還包括返還財產、恢復原狀等形式。因此，對于德國、日本行政事實行為的救濟中的后果清除請求權制度，我國沒有模仿的必要。但是，德國、日本把行政事實行為納入行政訴訟受案范圍的做法卻給我們提供了一個很好的思路。在我國，由于行政事實行為不屬于行政訴訟的受案范圍，因此在提起國家賠償的程序就顯得復雜了一些。筆者建議，把行政事實行為納入行政訴訟的受案范圍，讓受害人提起確認之訴，然后再根據裁判的結果，決定是否要求國家賠償。

另外，對于違法的事實行為造成的損害，行政相對方可以請求承擔賠償責任，而合法的行政事實行為也可能損害相對方的合法權益，對此國家應承擔補償責任。由于行政事實行為是一種職務行為或與職務相關的行為，行政機關只要按照法律的規定形式行使都是合法的，即使造成了行政相對方合法權益的損失，這種行為由于違法性被阻卻而成為合法行為。但是對于行政相對方來說，其合法權益受到了侵害，根據公平負擔的原則，國家應承擔補償責任。

五、行政事實行為在行政法上的意義近來由于行政事務的持續擴張與行政實務的發展，使行政事實行為的價值日益凸顯。談及行政事實行為的價值，我國臺灣地區著名的行政法學者陳春生指出，行政事實行為很多系建立于現代行政與私人間的關系基礎之上，著眼于兩者間的合作、協議、接受與沖突的解決上。它能實現行政的透明性，確保人民基本權保護的實現與行政行為合乎比例的行使。行政事實行為使國民的生存照顧與未來照料具體化，而不改變持續的法律關系，尤其

〔53〕參見《中華人民共和國國家賠償法》第9條。

〔54〕參見法發[1997]10號最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第3、34條。

于所謂私經濟國家與環境國家中的事實行為更顯示出多樣化的功能。

〔55〕在我國行政法學界，過去一直偏重于對具體行政行為的研究，而對行政事實行為有所忽視。相當一部分學者把行政事實行為僅僅局限于《國家賠償法》規定的幾類行政機關及其工作人員的暴力侵權行為，人為的縮小了行政事實行為的范圍，阻礙了行政事實行為理論研究的深入與發展。

具體來說，行政事實行為在行政程序法和行政救濟上都具有非常重要的意義。

第一，行政事實行為在行政程序法上的意義并非所有的行政事實行為都沒有法定的程序可依，臺灣學者陳敏認為：“對于行政事實行為之作成，法律規定應以一定程序者，自應以規定為之?！薄?6〕一個完整的行政行為，往往又有若干獨立的子行為，或者需要輔助的行為才能得以實施，這些子行為或者輔助的行為就包括行政事實行為。在日本，在實施侵害的行政行為之前，通過行政指導先予以警告，在相對人依然不服從的情況下，才實施法律上的侵害性行政行為?！?7〕有學者曾專門撰文談到了行政事實行為和程序行為的關系，指出程序行政行為就是行政事實行為?！?8〕因此行政事實行為在程序法上具有重大的意義。

第二，行政事實行為在行政救濟法上的意義行政事實行為不具有法律效力，但并不意味著其不能產生法律效果。只不過是行政事實行為和具體行政行為產生法律效果的方式不同。既然行政事實行為能夠產生相應的法律效果，也就意味著行政事實行為可能會對行政相對方的合法權益造成一定的損害。因此，如果行政事實行為損害了相對方的合法權益，就應該為受害人提供行政法上的救濟途徑。最高人民法院于2000年3月8日頒布實施的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中增加的確認判決，雖然在適用范圍上并不包括事實行為，但仍然可以說說是為把行政事實行為納入行政訴訟的受案范圍作了一個很好的鋪墊。為了監督行政機關依法行使職權，充分保護行政相對方的合法權益，把行政事實行為納入我國的行政訴訟受案范圍勢在必行。